Sentencia Penal Nº 85/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 374/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 4106841220191000024

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 374/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 4916/2021

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Apelante: Manuel, Isaac y Marcos

Procurador : MAURICIO GORDILLO ALCALA, JOSE ANTONIO ORTIZ MORA

Abogado : MARCOS GARCIA MONTES, FRANCISCO JAVIER MARTIN FRENICHE

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Pascual

Procurador : FERNANDO FRANCISCO MONTES ESPINOSA

Abogado : CARLOS JAVIER DIAZ MARQUEZ

S E N T E N C I A NUM. 85/2022

Ilmos. Sres.:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO......)

D. ANTONIO A. MORENO MARÍN...............)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN...........)

En la ciudad de Granada, a 24 de marzo de 2022.-

Apelación penal n.º 374/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 374/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 2/2020, seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo n.º 4916/2021- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000, por delito de asesinato intentado.

Son partes apelantes los acusados Manuel,representado por el procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendido por el abogado D. Marcos García Montes, Marcos,con la misma representación y defensa que el anterior, y Isaac, representado por el procurador D. José Antonio Ortiz Mora y defendido por el abogado D. Francisco Javier Martín Freniche. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Ascensión Ocaña Nieto, y el acusador particular Pascual,representado por el procurador D. Fernando Francisco Montes Espinosa y asistido por el abogado D. Carlos Javier Díaz Márquez.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 18 de octubre de 2021 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

En la mañana del día 28 de septiembre de 2019, en un lugar no determinado de la localidad de DIRECCION000, el acusado Manuel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una discusión con Pascual, en la que Manuel le pedía 10 euros y Pascual se los negó y como aquel insistiera, éste, le llegó a dar un empujón.

Al enterarse de ello los otros acusados, Isaac, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, primo de Manuel, y el padre de éste, Marcos, mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, decidieron ir justo con Manuel en busca de Pascual, al que encontraron sobre las 11 horas de dicho día en la puerta de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, a donde llegaron a bordo de un vehículo marca Toyota modelo Avensis, matrícula ....FFR, los dos primos, y de una furgoneta marca Mercedes modelo Vito, matrícula ....NXQ, el padre, y puestos de común acuerdo, con ánimo de causar la muerte de Pascual, se apearon de dichos vehículos portando Manuel una navaja en una mano y un palo en la otra, Isaac un palo de madera con la punta reforzada con hierro, de 1 metro de longitud aproximadamente, y Marcos una vara de madera, igualmente, reforzada con acero en su punta y, sorpresivamente, sin mediar palabra, Manuel se abalanzó sobre Pascual que estaba de espaldas sacando de su coche bolsas de la compra que había realizado sin percatarse de la presencia de los procesados, estando en la entrada de su casa y cerca de él su esposa y sus cuatro hijos menores de edad. En tal situación, Manuel le asestó una primera puñalada por la espalda al tiempo que le decía 'te mato', continuando los tres procesados asestándole numerosos pinchazos y golpes, Manuel con la navaja y los otros acusados con los palos que llevaban, al tiempo que decían 'mátalo, mátalo' no llegando a conseguir su propósito debido a la intervención de la esposa de D. Pascual y un testigo, Epifanio, quienes consiguieron separarlos.

Como consecuencia de estos hechos Pascual sufrió lesiones consistentes en policontusiones (hematoma periorbicular izquierdo, erosiones en ambos miembros superiores), heridas por arma blanca de carácter inciso-punzante en las siguientes zonas: parietal derecha de 4 cm, ciliar izquierda de 2 cm, infraescapular izquierda de 2 cm, dorsolumbar derecha de 2 cm, flanco abdominal derecho de 2 cm, diafragma de 2,5 cm, hombro derecho de 2 cm, tres heridas en zona posterior del brazo derecho (dos pequeñas y superficiales y una de longitud mayor de alrededor de 8 cm), cara anterior del brazo derecho de 3 cm, dos heridas en zonal pectoral derecha y otras tres en la pectoral izquierda, sufriendo neumotórax bilateral y trastorno por estrés postraumático, lesiones que supusieron un riesgo para la vida del lesionado, y que precisaron para su sanidad, ingreso hospitalario desde el 28/09/2019 al 04/10/2019, cierre de las heridas mediante sutura con un número estimado de entre 30-35 puntos, drenaje del neumotórax bilateral, tratamiento a demanda de analgésicos, antibióticos, antiinflamatorios, ansiolíticos y antidepresivos, derivación al equipo de salud mental para tratamiento y apoyo psiquiátrico/psicoterapeútico. De dicha heridas tardó en curar 144 días de perjuicio personal básico, de los que los 6 primeros son de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave y el resto de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderada. Como secuelas sufrió perjuicio estético moderado por el conjunto de las cicatrices derivadas de las 15 heridas penetrantes por arma blanca y golpes recibidos, y estrés postraumático de intensidad moderada, fenómenos de evitación, evocación y activación relativamente frecuentes.

Las heridas sufridas, atendiendo a su naturaleza, número, intensidad y localización, afectando a órganos vitales (pulmón, corazón, grandes vasos y vasos de mediano calibre) implicaron un grave riesgo para la vida del interesado, quien, gracias a vivir cerca del Hospital, pudo ser asistido con urgencia.

Isaac ha consignado a favor de Pascual la cantidad de 6.600 euros, y Manuel la cantidad de 8.400 euros.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo, una vez rectificado por auto de 8 de noviembre de 2021:

Que debemos condenar y condenamos a Manuel, Isaac y Marcos como autores penalmente responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, concurriendo en los dos primeros nombrados la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas:

A Manuel, 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo cumplido en prisión con carácter cautelar, abono de una tercera parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice conjunta y solidariamente con los demás acusados a Pascual en la cantidad 30.000 euros por las lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses legales ex art. 576 de la LEC. Así mismo se acuerda el comiso de la vara de madera con punta reforzada de acero intervenida ala que se le dará el destino que se disponga reglamentariamente, y en su defecto se inutilizará.

A Isaac, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, abono de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular y que indemnice conjunta y solidariamente con los demás acusados a Pascual en 30.000 euros 30.000 euros por las lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses legales ex art. 576 de la LEC.

A Marcos, la pena de 9 años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, abono de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular y que indemnice conjunta y solidariamente con los demás acusados a Pascual en 30.000 euros 30.000 euros por las lesiones y secuelas, con aplicación de los intereses legales ex art. 576 de la LEC.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, las defensas de los tres acusados interpusieron, en tiempo y forma recurso de apelación.

El recurso conjunto de la defensas de los acusados Manuel y Marcos alegaba vulneración de la presunción de inocencia, aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal por ausencia de animus necandi einfracción por inaplicación de los artículos 20.2, 21.2 o 21.7 del mismo Código, y en consecuencia aplicación indebida de la regla séptima de su artículo 66.1. Concluía solicitando una sentencia absolutoria para Marcos, o en su defecto la condena de ambos apelantes como autores de un delito de lesiones a la pena de dos años de prisión y, en cualquier caso la reducción de la pena impuesta a Manuel por apreciación de la atenuante de drogadicción.

El recurso de la defensa de Isaac alegaba error en la apreciación de la prueba, infracción de la presunción constitucional de inocencia, aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por no haberse respetado la cadena de custodia, infracción por inaplicación del artículo 65 en relación con el 28 b) del Código Penal, e infracción de los principios de proporcionalidad, culpabilidad y humanidad. Concluía solicitando la absolución del apelante o, subsidiariamente la imposición de una pena entre un año y tres meses y cinco años de prisión.

Los dos recursos fueron admitidos en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Quinto.-Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia, tras lo cual se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 17 de marzo de 2022, quedando visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos; si bien, por mor de la exactitud, se aclara que donde el relato fáctico dice ' afectando a órganos vitales'debe entenderse 'afectando a cavidades que alberganórganos vitales'.

Fundamentos

PRIMERO.-Preliminar

Contra la sentencia que condenó a los tres acusados como coautores de un delito de asesinato en grado de tentativa se han alzado en apelación las defensas de los tres, cuyos dos recursos -común el de los Sres. Marcos Manuel, padre e hijo- plantean alegaciones en buena parte interrelacionadas que aconsejan un examen conjunto, sin perjuicio de la necesaria individualización respecto a cada uno de los implicados; individualización, por cierto, que se echa en falta en el aludido recurso conjunto de dos de ellos, en el que no es fácil discriminar si cada uno de los motivos, trufados además de un exceso de consideraciones dogmáticas generales, vengan o no al caso, se refiere al padre, al hijo o a ambos.

Optaremos, pues, por seguir la sistemática propia de una sentencia de primera instancia, tal como la configura el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, analizando en cada uno de los apartados pertinentes (prueba, calificación jurídica, circunstancias modificativas y pena) las pretensiones impugnativas relacionadas con cada uno de los tres acusados.

SEGUNDO.-Sobre la apreciación de la prueba

Puesto que todos los recursos, en especial el interpuesto por la defensa de Isaac, tienen una vertiente estrictamente fáctica, relativa a las circunstancias y al desarrollo concreto del incidente enjuiciado, esta debe ser la primera impugnación a abordar, con la precisión de que analizaremos ahora la prueba de esos hechos externos y objetivos, dejando para un momento posterior el examen de las cuestiones (animus necandi,alevosía y coautoría de los tres acusados) que imbrican elementos fácticos con otros estrictamente jurídicos o valorativos.

1.-Siendo el expuesto el objeto de nuestro análisis en este momento, conviene delimitar, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'. Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juiciodel tribunal a quo.

2.-Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que las alegaciones fácticas de los recursos no pueden prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que las defensas proporcionendatos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en los párrafos anteriores.

En efecto, el tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con el testimonio principal del propio lesionado, acompañado por el de su esposa y el de otro testigo presencial, frente a la versión exculpatoria de los acusados, que en sustancia viene a decir que el hecho enjuiciado consistió en una pelea mutuamente aceptada en la que el acusado atacó con una catana a Manuel, sin que el padre y el primo de este tuvieran otra intervención que la de separar a los contendientes. Sobre esta base depruebas personales contradictorias, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es considerar acreditado el núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de que la víctima fue atacada por la espalda y que en la agresión intervinieron los tres acusados de común acuerdo; una conclusión que se justifica en la sentencia de instancia mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, suficientemente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, en especial la corroboración objetiva de las lesiones del Sr. Pascual por los distintos informes médicos, clínicos y forenses; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas del lesionado, de los acusados y de los diferentes testigos de cargo y de descargo para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable. Y ya hemos dicho que la sentencia impugnada cumple sobradamente esa exigencia.

3.-Por su parte, las defensas de los apelantes no son capaces de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el primer fundamento; limitándose a enhebrar, en especial en el recurso de Isaac, una serie de alegaciones, cada una de las cuales, y todas ellas en su conjunto carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad de los acusados y frente a las cuales cabe replicar lo siguiente:

1.- La pretensión de que el Sr. Pascual estuviera armado con una catana cuando llegaron a las inmediaciones de su domicilio los acusados no es solo que carezca de todo apoyo probatorio y sea contradictoria con los testimonios presenciales, es que es intrínsecamente inverosímil, como bien analiza la sentencia de instancia.

Ciertamente, de haber existido, alguien podría haber hecho desaparecer el arma del lugar de los hechos, lo que, por cierto, no tiene nada que ver, contra lo que insólitamente sostiene el recurso del Sr. Isaac, con la ruptura de una cadena de custodia que ni siquiera pudo iniciarse con su eslabón inicial, la aprehensión del objeto, sin la cual nada había que custodiar. Pero esa hipótesis del escamoteo de la supuesta catana carece de la menor base, por dos razones:

- En primer lugar, porque no hay ningún dato que permita suponer que el Sr. Pascual estaba prevenido de la llegada de los acusados y de la intención agresiva de estos, por lo que ninguna razón había para que estuviera armado, y tampoco tuvo tiempo de introducirse en su domicilio para cogerla antes de ser agredido.

- En segundo lugar, porque, de haber estado dotado de un instrumento tan poderoso como una catana, ni el Sr. Pascual habría sufrido tan múltiples y graves heridas ni los acusados habrían resultado ilesos dos de ellos y el principal agresor solo con una herida en un dedo, escoriaciones superficiales en los brazos y una contusión en la cabeza, según él mismo infligida no por aquel, sino por su esposa. Repárese en que las heridas incisas del lesionado, por sus características y profundidad, le fueron causadas con una navaja u otra arma blanca de dimensiones relativamente pequeñas, lo que exigía que su portador se aproximase a muy corta distancia del agredido, y si este hubiera esgrimido otra tan enorme como una catana (cuya hoja suele superar el metro de longitud), fácilmente hubiera podido impedir ese acercamiento.

Se quiere apoyar la hipótesis de la catana fantasma en los daños que presentaba el automóvil de Isaac en los espejos retrovisores, pero estos daños, por su localización, sus características y su carácter aislado no son los que sería de esperar que produjera un instrumento de esas características; pudieron producirse en cualquier momento, antes, durante o después del incidente enjuiciado, y por cualquier persona.

2.- Contra lo que entiende la defensa del Sr. Isaac, es por completo indiferente cuál fuera el motivo desencadenante de la agresión, sea el incidente banal previo que relata el lesionado y recoge la sentencia de instancia, sea el poco definido asunto de drogas al que se refiere especulativamente el recurso de este apelante y que no encuentra apoyo ni siquiera en las declaraciones de los propios acusados. Es obvio, por lo demás, que ese origen de los hechos, sea cual fuere, no convierte el supuesto enjuiciado en un 'delito provocado', como con resalte tipográfico afirma este recurso, en una muestra más de su desprecio por elementales categorías dogmáticas.

3.- La desaparición del arma blanca (una o más) y de los instrumentos contundentes empleados en la agresión carece de relevancia cuando su uso está acreditado no solo por los testigos presenciales, sino, de modo objetivo, por la naturaleza y multiplicidad de las heridas sufridas por el agredido. Este sufrió no solo hasta quince navajazos, sino también una lesión contusa (hematoma periorbicular izquierdo) y erosiones varias en ambos brazos.

4.- Lo dicho en el punto anterior vale también para acreditar la participación activa de los tres acusados en la agresión. Realmente, resulta inverosímil que una sola persona pudiera asestar hasta quince puñaladas a un varón joven y no impedido, inconsciente o inmovilizado, de no haber contado con la ayuda ejecutiva, y no meramente presencial, de otras. El aludido hematoma en el ojo, por otra parte, responde a un golpe, propinado con el puño o con un instrumento contundente, que es muy poco probable que propinara el mismo agresor que llevaba la navaja en su mano dominante.

5.- La personalidad de la víctima, que, de creer a la defensa de Isaac, no es precisamente un modelo de probo ciudadano, en nada impide que pudiera ser objeto de una agresión como la que se declara probada; también los más despiadados asesinos pueden morir asesinados. Es más, si el Sr. Pascual es tan peligroso como dice este recurso, ello haría más necesario que la agresión contra él fuera colectiva y por sorpresa.

6.- Es cierto que el principal testigo de cargo, el Sr. Epifanio, sin retractarse expresamente, pretextó en su declaración en el juicio oral no recordar bien lo sucedido, y así lo consigna la sentencia de instancia; pero en ese acto se dio lectura, conforme al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su detallada declaración inculpatoria ante el Juzgado de Instrucción, el tribunal a quootorga mayor credibilidad a esta que a esa pretendida desmemoria posterior, y ese juicio de credibilidad está arraigado en una inmediación en la percepción de la declaración en juicio del testigo en el que este órgano de apelación no puede inmiscuirse, más allá de constatar la razonabilidad de esa valoración comparativa, por las múltiples y fácilmente imaginables razones que pueden explicar ese cambio.

En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias de los recursos -en especial el de la defensa del Sr. Isaac, que es el que más énfasis hace en este aspecto-, el tribunal de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al de instancia el testimonio de la víctima y de los testigos de cargo como fundamento esencial del relato fáctico del que resulta su conclusión de culpabilidad de los tres acusados, y por tanto dicha conclusión ha de ser mantenida, con las consecuencias en sede de calificación jurídica que a continuación habrá que analizar.

TERCERO.- Sobre el dolo homicida en la agresión

Los dos recursos niegan que la agresión sufrida por el Sr. Pascual estuviera presidida por el llamado animus necandi,que no es otra cosa que el dolo en sentido general, conciencia y voluntad del resultado, proyectado sobre los delitos contra la vida. Tal impugnación no puede prosperar. La prueba de la intencionalidad homicida del ataque no por indiciaria es menos contundente, y su valoración por el tribunal de instancia resulta absolutamente irrefutable,porque el dolo homicida que presidia la agresión resulta evidenciado sin lugar a dudas por la propia objetividad de la acción.

1.-Es ya un lugar común en doctrina y jurisprudencia señalar que el problema, tan frecuente en la praxis judicial, de discernir si un concreto resultado lesivo es subsumible en un delito intentado contra la vida o en un delito consumado de lesiones es, en línea de principio, puramente probatorio y carente de complejidad dogmática; pues desde el punto de vista teórico la concurrencia del dolo de lesionar (animus laedendio vulnerandi) o del dolo de matar (animus necandi) determina la distinción (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1356/2001, de 9 de julio, con las que en ella se citan). Por lo tanto, la cuestión ha de resolverse llegando a la determinación de si el agente se propuso acabar con la vida del sujeto pasivo, aun con dolo meramente eventual, o si su intencionalidad no iba más allá de herir o golpear, sin asunción de posibles resultados letales (por todas, sentencias de 23 de junio de 1986, 2 de marzo de 1987 o 2 de julio de 1988).

Ahora bien: en la propia jurisprudencia es también lugar común, al menos desde la sentencia de 17 de junio de 1890, señalar que este decisivo elemento intencional escapa normalmente a una aprehensión sensorial directa, por atañer a la esfera íntima del sujeto, radicando 'en el arcano de sus sentimientos'. De ahí que el órgano jurisdiccional haya de recurrir para esa constatación, como señalan multitud de sentencias (entre las de este siglo, 2225/2001, de 7 de diciembre, 1674/2002, de 10 de octubre, 1441/2004, de 9 de diciembre, 1/2005, de 11 de enero y 10/2005, de 10 de enero), a la prueba circunstancial o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o valorativo, basado en la inferencia a partir del conjunto plural de circunstancias concernientes al caso; único método posible, salvo espontánea confesión del imputado, para la prueba del elemento subjetivo de cualquier delito y también del que nos ocupa, y respecto del cual sólo puede discutirse si los indicios (hechos objetivos, externos y plenamente acreditados) son o no suficientes para inducir en el caso concreto, conforme a las reglas de la experiencia humana, alid quod plerumque accidit, el elemento intencional interno. Dicho de otro modo y más radicalmente: la intencionalidad (el animus) se objetiva en conductas externas significativas, de modo que la intención del autor forma parte de la configuración objetiva (intersubjetiva) y pública (social-institucional) del acto.

De esta suerte, una larga serie de resoluciones del Tribunal Supremo, de las que pueden citarse por vía de ejemplo, además de las ya calendadas, la 1378/2001, de 6 de julio, la 823/2003, de 6 de mayo, la 1057/2003, de 15 de julio, la 1316/2004, de 5 de noviembre, la 1397/2004, de 29 de noviembre y la 1434/2004, de 14 de diciembre, o, entre las más recientes, la 418/2012, de 30 de mayo, o la 450/2017, de 21 de junio, han venido catalogando y describiendo aquellos elementos objetivos de los que puede inducirse el dolo de matar o de lesionar; elementos que suelen sistematizarse en anteriores, coetáneos y posteriores al hecho lesivo mismo. Entre los primeros se cuentan la existencia o no de relaciones previas de enemistad o enfrentamiento entre víctima y victimario, la personalidad respectiva de cada uno y en especial la agresividad mostrada anteriormente por el agente, las actitudes o incidencias acaecidas en las fechas y momentos precedentes al hecho enjuiciado y, con especial significación, la existencia de amenazas contra la vida de la víctima proferidas por el agresor. Entre los elementos coetáneos figuran las palabras pronunciadas por el autor durante la dinámica comisiva, la naturaleza, calidad y tamaño, contundencia o calibre del arma empleada, la región corporal más o menos vital atacada, la índole, extensión, profundidad, trayectoria y pronóstico de las heridas causadas, el vigor, saña o fuerza de las acciones vulnerantes, la reiteración de las mismas y la posibilidad o no de continuarlas hasta la producción de la muerte. Finalmente, entre los elementos posteriores se alude a la actitud del agente frente al resultado efectivamente producido (arrepentimiento, satisfacción o decepción, auxilio o abandono de la víctima) y a los posibles factores de desviación del curso causal, derivados fundamentalmente de la asistencia sanitaria al herido.

Lógicamente, como señala la citada sentencia 1434/2004, de la larga lista de elementos indiciarios aducidos no todos tienen la misma potencia significativa, ni es posible establecer que deba concurrir un número determinado de ellos para alcanzar una u otra conclusión. Es obvio, empero, que, por regla general, los datos de mayor fuerza indicativa son los relativos al arma empleada en relación, sobre todo, con el lugar anatómico en que los impactos o agresiones se localizaron, tal como enfatiza, entre otras, la sentencia de 3 de abril de 1992; siempre sin olvidar, como enseña la de 7 de febrero de 1985, que ha de huirse en materia tan delicada de cualquier apriorismo o automatismo, que implicaría la excesiva objetivación de un factor por esencia subjetivo, aunque sea igualmente cierto, de acuerdo con la sentencia de 5 de septiembre de 1988, que, en un concepto social de acción, hay ocasiones en que ésta es de tal potencialidad letal que por sí sola patentiza, conforme a máximas generales de experiencia, la desarmonía entre la propia acción y el resultado.

En resumen, como en apretada síntesis señala la sentencia del Tribunal Supremo 93/2013, de 12 de febrero, que reproduce lo dicho en la 418/2012, de 30 de mayo, con cita esta última de otras muchas:

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

2.-Proyectando estos conocidos criterios generales sobre el caso aquí enjuiciado, la intencionalidad homicida de la agresión, cuando menos a título de dolo eventual, y más probablemente directo, fluye sin margen razonable de duda del conjunto de circunstancias concomitantes, y en especial de la propia objetividad de la acción vulnerante, consistente en el ataque de tres personas, al menos una de ella provista de un arma blanca y las otras de instrumentos contundentes, contra una persona desarmada, a la que, al grito, uno de de ellos, de 'te mato', y los otros dos de 'mátalo' asestan hasta quince puñaladas en pecho, abdomen y espalda, varias de ellas penetrantes en las cavidades torácica y abdominal, causándole tan graves lesiones que habrían podido producir la muerte del herido con un alto grado de probabilidad, de no haber recibido rápida asistencia sanitaria por la circunstancia afortunada de la gran proximidad de un hospital.

El empleo de un arma blanca, la pluralidad de agresores, la reiteración de los ataques y la evidente importancia vital de las zonas a las que se dirigían son otros tantos factores que evidencian que los atacantes no podían dejar de representarse el altísimo riesgo que creaban con su acción de terminar con la vida del agredido, por la alta posibilidad de que una de las cuchilladas acabara por lacerar un órgano vital o un gran vaso sanguíneo de los que es de conocimiento absolutamente general que se sitúan en tórax y abdomen o discurren por ellos; de modo que al actuar así, atacando una y otra vez a la víctima, evidenciaban su aceptación de ese eventual resultado mortal, si no su franca voluntad, aunque fuera momentánea y movida por el dolo de ímpetu, de causarlo; dolo cuando menos eventual, si no directo, que vienen a confirmar, siquiera sea con valor secundario, las palabras coetáneas a la agresión con las que se proclamaba esa intención letal.

El supuesto enjuiciado reúne así todas las características a las que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 390/2013, de 29 de abril, para apreciar el dolo homicida en los ataques con arma blanca, a saber: la propia naturaleza del arma y su capacidad de penetración en la anatomía del agredido, la zona vital a la que se dirige la agresión, siendo especialmente significativos los ataques dirigidos al abdomen, tórax o cuello, y la intensidad puesta en el golpe, de modo que este sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar órganos o vasos vitales, aunque esa lesión efectiva no llegue a producirse efectivamente, como bien pudo ocurrir en este caso. Son tan numerosas las sentencias que aplican esta tesis a supuestos de puñaladas penetrantes en tórax o abdomen que hacen imposible una enumeración con pretensiones de exhaustividad, bastando citar ejemplos como las sentencias 1281/2004, de 10 de noviembre, FJ. 5.º, 271/2005, de 28 de febrero, FJ. 3.º, 382/2005, de 24 de marzo, FJ. 2.º, 297/2006, de 1 de marzo, FJ. 1.º, 732/2006, de 3 de julio, FJ. 3.º, 1145/2010, de 22 de diciembre, FJ. 2.º, o 93/2012, de 16 de febrero, FJ. 5.º.

CUARTO.-Sobre la alevosía

Tampoco puede negarse la concurrencia de la alevosía que da lugar a la calificación del delito contra la vida como asesinato. Las alegaciones de los recursos a este respecto carecen de fundamento y para desestimarlas valdría remitirse a lo que acertadamente argumenta la sentencia impugnada para sostener la concurrencia de esta circunstancia agravatoria en su segundo fundamento.

1.- Nos parece ocioso reiterar ahora el concepto general de alevosía, sus elementos y sus modalidades, que la sentencia de instancia desarrolla con acierto. Lo que importa es que, a la luz de esa doctrina general, no de otra forma que como alevosa puede calificarse la conducta de quien, según el incólume relato fáctico, ataca inopinadamente y por la espalda a una víctima desprevenida y desarmada. Que la primera o primeras puñaladas se asestaron por la espalda no solo afirman los testigos de cargo, sino que resulta indiciariamente de la dificultad de que en una agresión de frente pudiera afectarse profundamente la zona lumbar, como consignan los informes médico forenses.

El ataque súbito, incluso aunque hubiera sido de frente, con un cuchillo hasta ese momento oculto contra una víctima inerme, desprevenida y sin posibilidades reales de defensa contra ese ataque es un ejemplo de manual de la alevosía sorpresiva, y así se declara en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, de las que podemos citar por vía de ejemplo, la 735/2007, de 18 de septiembre (FJ. 3 .º), la 992/2007, de 3 de diciembre (FJ. 5 .º), la 729/2008, de 13 de noviembre (FJ. 3 .º), la 425/2010, de 15 de marzo (FJ. 2 .º), o la 809/2011, de 18 de julio (FJ. 4.º). Como señala esta última, un ataque de estas características revela ' que el procedimiento agresivo tenía por finalidad el aseguramiento en la ejecución, debido a la merma que para la eficaz defensa supuso lo repentino y, por ello, sorprendente, del ataque, y la disponibilidad del arma hasta ese momento oculta, excluyendo, además, todo riesgo para el agresor procedente de la mínima defensa que la víctima podría llegar a iniciar con fracaso tan previsible como efectivamente acaecido'.

2.- Ciertamente, en este caso, a diferencia del contemplado en la sentencia que acabamos de citar, como el ataque inicial no produjo el resultado mortal ni dejó incapacitada a la víctima, esta tuvo, tras esa primera puñalada,una cierta posibilidad de defensa real, pese a la desproporción de número y de armas con sus agresores, al poder volverse y hacerles frente; lo que puede explicar, aparte de la intervención de los testigos de cargo, alguna de las lesiones que presentaba Manuel. Nos encontraríamos así con un supuesto de alevosía frustrada o parcial, de modo que la agresión que comenzó como intento de asesinato habría acabado como intento de homicidio con abuso de superioridad. Pero esta mutación, que fue objeto hace más de medio siglo de un conocido estudio doctrinal y lo ha sido recientemente de una sentencia del Tribunal Supremo (la 790/2021, de 18 de octubre ) solo tiene trascendencia cuando se ha producido finalmente el resultado mortal, en cuyo caso la sentencia mencionada, con el precedente lejano de la de 12 de noviembre de 1958 , entiende como solución más correcta la de calificar el hecho como el homicidio con abuso de superioridad realmente consumado, y no como homicidio consumado en concurso ideal de delitos con el asesinato intentado, como proponía el citado artículo. Por el contrario, cuando el sujeto pasivo salva la vida, la tentativa que se ha de apreciar es la inicial de asesinato, que por los principios de subsidiariedad tácita y de alternatividad ( reglas segunda y cuarta del artículo 8 del Código Penal ) desplaza la posterior tentativa de homicidio.

Que ello no puede ser de otra forma se comprende tan pronto como se repara en que la calificación de asesinato intentado sería indiscutible si a la agresión alevosa inicial no hubieran seguido otras (cabe prescindir a estos efectos de la problemática del desistimiento y de la tentativa fracasada impropia), de modo que el ataque a la vida se hubiera detenido (por causa no imputable al autor) en esa primera agresión. Sería absurdo, así, que la persistencia en el ataque, con nuevas agresiones ya no alevosas, repercutiera en una calificación más favorable para el culpable que la que habría tenido una agresión única.

3.- En cuanto al elemento subjetivo de la alevosía,ciertamente, la apreciación de esta circunstancia exige, como elemento subjetivo intencional, que el conocimiento y la voluntad del autor abarquen no solo el resultado lesivo o mortal de la acción, sino también la indefensión del sujeto pasivo (así, sentencia 717/2017, de 31 de octubre, FJ. 2.º), pero ello no significa que sea exigible un animusespecífico o dolo de propósito del autor ( sentencia 1352/2003, de 21 de octubre, FJ. 1.º); de modo que ese elemento subjetivo se satisface con que el infractor se haya representado esa indefensión de la víctima, siquiera sea en el mismo instante de comenzar la ejecución, y con esa conciencia realice voluntariamente el ataque. En palabras de la jurisprudencia, ' 'que el infractor se haya representado que sumodus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desee el agente obrar de modo consecuente con lo proyectado y representado'( sentencias 626/2015, de 18 de octubre , FJ. 1.º-4 , 778/2017, de 30 de noviembre , FJ. 10.º-3.º, 183/2018, de 17 de abril , FJ. 3.º, 282/2018, de 13 de junio, FJ. 2 .º y 177/2019, de 2 de abril , FJ. 2.º).

Es indudable que esa conciencia y voluntad referida a los elementos objetivos del ataque alevoso concurría en los acusados en el momento de perpetrar el hecho punible, por la propia evidencia de tales circunstancias. Como dice la ya citada sentencia 425/2010, en casos como el de autos el elemento subjetivo de la alevosía 'es inherente a la voluntariedad de la concreta dinámica comisiva'.

Ya que de la vertiente subjetiva se trata, convendrá aclarar a la defensa del Sr. Isaac que, contra lo que sostiene en su recurso, a los efectos de la apreciación de la alevosía, y, en consecuencia, de la calificación de asesinato, tanto da que el dolo homicida del autor sea directo o eventual (aunque el supuesto aquí enjuiciado apunta casi inequívocamente al primero), pues en los últimos años se ha impuesto en la jurisprudencia la tesis que afirma la compatibilidad de alevosía en cuanto a los medios o formas de ejecución y dolo eventual en cuanto al resultado mortal; tesis de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo 268/2001, de 19 de febrero (FJ.4), 1011/2001, de 4 de junio (FJ.1), 1010/2002, de 3 de junio (FJ.2), 1804/2002, de 31 de octubre ( FJ.9) 71/2003, de 20 de enero, FJ.3, 119/2004, de 2 de febrero, FJ.3, 415/2004, de 25 de marzo (FJ.1), 743/2008, de 14 de octubre (FJ. 14.º) o 437/2009, de 22 de abril (FJ. 3.º-4).

4.-Contra la apreciación de la alevosía nada pueden las alegaciones de los recursos. Este tribunal es consciente del riesgo, del que advierte la sentencia 81/2021, de 2 de febrero (FJ. 3.º), de que una interpretación expansiva de la alevosía que difumine los límites de sus elementos objetivo y subjetivo (expansión cuyas causas habría que buscar, probablemente, no tanto en razones dogmáticas como en un juicio implícito de necesidad de la pena a los fines de retribución y prevención general positiva) acabe por reducir en la práctica el homicidio a un tipo residual; pero las características del caso de autos están muy lejos de suponer ese riesgo.

De nuevo la defensa del Sr. Isaac insiste aquí en la personalidad violenta y en su supuesta dedicación delictiva del Sr. Pascual para deducir de ella que debía estar prevenido contra la posible agresión, pero este argumento no es correcto, ni siquiera aceptando sus premisas. Desde luego, el banal incidente anterior, al que se atribuye en la sentencia de instancia el móvil de la agresión, era por completo inhábil para poner al lesionado sobre aviso de la posibilidad de un ataque contra su vida. Es aplicable al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial que mantiene la concurrencia de alevosía, pese a la existencia de incidentes previos entre los mismos sujetos, cuando entre estos y el ataque final hay un salto cualitativo de gravedad o una solución de continuidad temporal (por todas, sentencias 1024/2006, de 25 de octubre, FJ. 1 .º, o 1172/2011, de 10 de noviembre , FJ. 1.º, con las que en esta se citan). Y, suponiendo que el motivo real del ataque fuera algún indeterminado asunto relacionado con las drogas, faltaría demostrar que de ese supuesto asunto resultara una probabilidad real de una agresión concreta e inminente procedente de los acusados, puesto que las medidas de seguridad o prevención genéricas que conviene adoptar a quien se dedica a esa actividad ilícita -suponiendo, a efectos dialécticos, que tal sea el caso del lesionado- no bastan para excluir la concurrencia de la alevosía en un caso concreto.

En conclusión, debe mantenerse la consideración de la agresión como alevosa, y con ella la calificación de los hechos como asesinato intentado.

QUINTO.-Sobre la coautoría de los tres acusados

Reconocido por el acusado Manuel desde su declaración sumarial haber sido él quien asestó los navajazos al herido, los recursos de su padre y de su primo, con especial extensión y profusión de citas jurisprudenciales el primero de ellos, combaten que pueda considerarse a aquellos coautores del delito por realización conjunta del hecho punible. Para desestimar estos motivos de impugnación bastaría remitirse a cuanto se dice con acierto en el tercer fundamento de la sentencia impugnada.

1.-En una definición de manual, la coautoría por realización conjunta del hecho punible se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, compartiendo entre todos el condominio funcional del hecho. Su particularidad, señaló ya el fundador del finalismo, consiste precisamente en que el dominio del hecho punible unitario es común a varias personas. Cada coautor es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito. Cada coautor complementa con su participación en el hecho la de los demás en la totalidad del delito, y por ello todos responden por igual. El dominio del hecho punible no lo ejerce solo uno, sino todos funcionalmente, mediante una realización mancomunada y recíproca, siempre que la aportación de cada uno constituya una aportación causalmente relevante.

Esta es la base teórica de la doctrina jurisprudencial de la imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los copartícipes responden como autores de la totalidad de lo hecho en común ; doctrina que tiene especial proyección en los supuestos de agresión conjunta (por todas, sentencias 732/2006, de 3 de julio, FJ. 6.º, 703/2013, de 8 de octubre, FJ. 1.º, 597/2017, de 24 de julio, FJ. 4.º, 77/2020, de 25 de febrero, FJ. 3.º, o 198/2021, de 4 de marzo, FJ. 1.º; todas ellas con cita de otras anteriores).

Representativa de esta doctrina jurisprudencial es, por ejemplo, la sentencia 623/2015, de 13 de octubre, que en su fundamento cuarto declara que la 'realización conjunta del hecho punible', recogida en el artículo 28 del Código Penal,

...implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos [...en...] que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

En esa misma línea, la sentencia 439/2020, de 10 de septiembre, cuyo fundamento cuarto cita agudamente la sentencia de instancia, tras insistir en que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran la conducta descrita en el verbo nuclear del tipo y en la posibilidad de que el concierto de voluntades sea previo o simultáneo a la ejecución, señala, como lógico límite a la imputación recíproca, los supuestos de exceso imprevisible sobre lo concertado por parte de uno de los copartícipes, pero manteniendo que, salvo esa excepción, ' entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca, que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.' El mismo pasaje aquí resumido se reproduce en la sentencia 594/2020, de 11 de noviembre, FJ. 2.º-4, que añade que ' el alcance del elemento subjetivo, esa imputación recíproca, justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible'(inciso que, extrañamente, la sentencia de instancia cita como perteneciente a la 439/2020, en la que no figura).

2.-Pues bien, por más que los recursos pretendan lo contrario, el caso enjuiciado es un verdadero paradigma de la coautoría por realización conjunta del hecho punible, de acuerdo con la caracterización doctrinal y jurisprudencial que hemos expuesto en el fundamento anterior.

En efecto, según el relato fáctico de la sentencia de instancia, que hemos confirmado íntegramente en esta alzada (véase suprael fundamento segundo), los tres acusados llegaron simultáneamente al lugar donde se encontraba la víctima, los tres iban dotados de armas blancas o instrumentos contundentes y los tres ejercieron con ellos violencia sobre el cuerpo del Sr. Pascual, aunque solo los navajazos asestados por Manuel tuvieran por sí solos aptitud para causarle la muerte, a lo que le animaban a gritos los otros dos. El acuerdo entre los tres para causar este resultado mortal, como mínimo tácito y simultáneo a la acción, si no es que, como parece incluso más probable, fue previo y expreso, no puede ponerse así en cuestión, pues surge de la propia dinámica ejecutiva, de la objetividad de los hechos, hasta el punto de poder decirse aquello de res ipsa loquitur.

Tampoco cabe dudar de la importancia de la contribución causal de los dos acusados a los que afecta este motivo de impugnación. Sin contar con el apoyo ejecutivo de su padre y de su primo, es más que dudoso que el autor principal se hubiese atrevido a atacar al Sr. Pascual, en especial si este era un sujeto tan avieso y peligroso como lo pinta uno de los recursos. La participación de los otros dos atacantes, aunque no tuviera gran relevancia directa en el resultado lesivo (suponiendo que solo Manuel manejara un arma blanca), fue decisiva para debilitar la capacidad de defensa del agredido, posibilitando que este, incapaz de repeler la agresión simultánea de tres contrincantes armados, sufriera hasta quince heridas por arma blanca. Desde el punto de vista de la causalidad psíquica, el condominio funcional del hecho es especialmente patente en el caso del Sr. Marcos, por su ascendiente en cuanto padre sobre el principal acusado.

No puede hablarse en modo alguno de exceso sobre lo concertado por parte de Manuel, por la doble razón de que, estando armados los otros dos acusados con instrumentos contundentes, no era en absoluto imprevisible que el tercero llevara también una navaja, si es que aquellos no lo sabían de antemano, y de que, lejos de sorprenderse o inhibirse ante las puñaladas, estos acusados jaleaban al autor principal para que culminase su acción homicida.

En conclusión, también este motivo de impugnación debe ser desestimado y los tres acusados deben responder como autores de la tentativa de asesinato.

SEXTO.-Sobre la drogadicción de Manuel

La defensa de Manuel vuelve a postular en su recurso, al amparo de los artículos 20.2 o 21. 2 del Código Penal, la apreciación en su conducta de una circunstancia eximente o atenuante de drogadicción; circunstancias que ya fueron desestimadas en la sentencia de primera instancia, como habrán de serlo también en esta de alzada, aunque por razones no exactamente coincidentes. Prescindiendo pura y simplemente de la eximente completa o incompleta, por la falta absoluta de prueba de que el acusado cometiera el delito en una situación de intoxicación aguda o de síndrome de abstinencia que le impidiera, ni siquiera en parte, comprender la ilicitud del hecho o ajustar su conducta a esa comprensión, centraremos en exclusiva nuestro análisis en la atenuante basada en la drogadicción crónica.

1.-Para abordar la cuestión que nos ocupa, la sentencia impugnada parte de la archisabida tópica jurisprudencial a cuyo tenor las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (ad exemplum tantum, sentencias 4/2013, de 22 de enero, FJ. 1.º, o 240/2017, de 5 de abril, FJ. 1.ª, con las que en ellas se citan). Cabe discutir, empero, por mucho que se repita, la exactitud de esta fórmula sintética, pues es fácil comprobar que, en la práctica, el estándar probatorio que se aplica a las circunstancias eximentes y atenuantes, al menos las que afectan a la imputabilidad del sujeto, es en realidad, en no pocas ocasiones, el de la prueba preponderante. De hecho, en la jurisprudencia más reciente parezca estar iniciándose una línea tendente a una tesis menos rígida y maximalista (así, sentencias 639/2016, de 14 de julio, FJ. 2.º-2, 802/2016, de 26 de octubre, FJ. 1.º, 69/2017, de 8 de febrero, FJ. 1.º, y 206/2017, de 28 de marzo, FJ. 5.º), no exenta aún de polémica interna (véase la sentencia 335/2017, de 11 de mayo y los votos particulares a la misma) y que no parece haberse consolidado hasta ahora.

Sea como fuere, y a falta de una estabilización definitiva de la jurisprudencia, cabe establecer en esta materia dos 'conclusiones provisionales': por un lado, no puede bastar la simple alegación de una determinada causa de exención o disminución de la responsabilidad penal del acusado, ayuna de toda prueba de sus presupuestos fácticos, para desplazar sobre las acusaciones la carga de probar la inexistencia de esos elementos de hecho, prueba negativa que iría mucho más allá de las exigencias de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo; por otro, tampoco pueden extremarse las exigencias probatorias de esas circunstancias eximentes o atenuantes hasta el punto de que hayan de acreditarse 'más allá de toda duda razonable', pues ello supondría en muchos casos cargar a la defensa con una probatio diabolica(piénsese, como ejemplo destacado, en la variabilidad de diagnósticos y de juicio sobre sus efectos en la imputabilidad que con frecuencia presentan los informes psiquiátricos o psicológicos, incluso procedentes todos ellos de fuentes públicas), y no hay razón, una vez alcanzado un grado de probabilidad mayoritario, para que el in dubiono opere en este ámbito igual que lo hace respecto a la existencia del hecho y la participación en él del acusado. Dicen en este sentido las sentencias 639/2016 y 206/2017 que 'n o ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado'.

2.-Partiendo de esa toma de postura, no vemos razón para no otorgar crédito, en línea de principio, al informe pericial psicológico aportado por la defensa, no contradicho por ningún otro, que afirma que Manuel padece, y padecía ya en la fecha de autos, una dependencia a tóxicos que, interactuando con un trastorno límite de la personalidad, en lo que suele conocerse como 'patología dual', le provocaba inestabilidad e impulsividad, con dificultad en el control de las emociones.

Ahora bien, y en esto sí coincidimos plenamente con el tribunal a quo,no basta con ese diagnóstico para apreciar una disminución de la capacidad de culpabilidad del acusado en relación con el hecho cometido. Aquí entran en juego otras dos tópicas jurisprudenciales, estas no sometidas a revisión.

La primera de ellas, en relación con la drogadicción, es la que afirma que ' no es suficiente la simple condición de drogadicto para la apreciación de una atenuante, si el consumo crónico de droga no ha afectado a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto' (por citar alguna, sentencias 895/2016, de 30 de noviembre, 200/2017, de 27 de marzo, 142/2018, de 19 de junio, o 30/2019, de 29 de enero). Y ni siquiera basta con esa afectación; es preciso que concurra también el que podemos llamar factor etiológico o de causalidad psíquica, expresado en el precepto con la exigencia de que el delito se cometa 'a causa' de la adicción, lo que por lo general limita la apreciación de esta atenuante a supuestos de la llamada delincuencia funcional a la drogodependencia, es decir a supuestos de tráfico al por menor de estupefacientes o de delitos patrimoniales de apoderamiento, cuyos autores cometen unos u otros como medio de obtener medios económicos con los que financiar el coste de su propia adicción (véase en este sentido, por todas, sentencia 412/2017, de 7 de junio); aunque quepa también extenderla en algunos casos a la llamada delincuencia asociada, incluso como atenuante analógica, siempre que quepa apreciar esa relación entre el consumo excesivo de alcohol o sustancias estupefacientes y el delito cometido.

Por lo que se refiere a los trastornos de la personalidad, no es menos conocida la tesis jurisprudencial que mantiene que estos ' no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad', ( sentencia 180/2007, de 6 de marzo, FJ. 9.º), de modo que ' las repercusiones forenses de estos casos no suelen ser admitidas, salvo que exista comorbilidad con otros trastornos' ( sentencia 437/2008, de 10 de julio, FJ. 1.º-B), salvo aquellos trastornos ' calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes, y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido' ( sentencia 1175/2009 de 16 de noviembre, FJ. 3.º-2). Esta misma tópica se reproduce más recientemente en sentencias como la 684/2015, de 11 de noviembre (FJ. 5.º-2) y la 383/2017, de 25 de mayo (FJ. 3.º-2).

3.-Si tenemos en cuenta lo dicho en el punto anterior, el rechazo de la atenuante postulada se impone como única conclusión posible ajustada al resultado de la prueba.

Ante todo, a diferencia de la fiabilidad que ofrece su diagnóstico clínico, la conclusión que extrae el informe pericial de la defensa en el sentido de que ' Manuel el día de los hechos debió de sufrir [...] pérdida de la capacidad de conciencia y voluntad con descontrol de los impulsos, sin que existiese un freno inhibitorio de su conducta, al estar afectada de modo severo su capacidad de entendimiento y especialmente su voluntad' peca de especulativa hasta la exageración. Aquí volvemos a compartir irrestrictamente el razonamiento de la sentencia de instancia. Ni el historial de asistencias clínicas del acusado -casi todas por meras crisis de ansiedad- proporciona base suficiente para inferir un episodio cuasi-psicótico como el que apuntan los peritos, ni el tiempo transcurrido entre el día de los hechos y el del examen del sujeto permite conclusiones retrospectivas fiables, teniendo en cuenta que su estado psíquico necesariamente había de verse alterado por las propias consecuencias del hecho cometido y por el prolongado internamiento penitenciario.

Ocurre, además, que si el principal factor atenuatorio sería, según el propio recurso, la drogadicción de este acusado, no es posible advertir qué relación pudo tener su consumo de drogas y alcohol con la agresión homicida en grupo al Sr. Pascual, por muy traficante que este supuestamente fuera. Claramente no se trata de un supuesto de delincuencia funcional a la drogodependencia, pero tampoco se percibe ese vínculo con ella propio de la delincuencia asociada, menos aún cuando en el hecho delictivo participaron otras dos personas a las que no se atribuye esa adicción.

Extremando el criterio flexible que hemos postulado en el primer punto de este fundamento, podríamos llegar a apreciar, en función de la patología dual del acusado que hemos considerado acreditada en el segundo, una atenuante analógica mixta, en relación con las de drogadicción y de anomalía psíquica, si el supuesto hubiera respondido en algún grado al esquema de una 'acción en cortocircuito', es decir, si se hubiese tratado de una reacción inmediata y espontánea del acusado frente a un estímulo por parte del agredido entendido como una provocación, de suerte que la pérdida de frenos inhibitorios y la inestabilidad emocional propias de su doble trastorno pudieran explicar en parte lo desproporcionado de su respuesta agresiva. Pero nada más lejos de la realidad de lo sucedido: no hubo reacción inmediata, sino diferida, con previa 'excogitación de medios' para realizarla, buscando la ventaja de la sorpresa y contando con el auxilio de otras dos personas cuya plena imputabilidad está fuera de discusión, una de las cuales, por cierto, estaba en condiciones de suplir el autocontrol que le faltara al sujeto. Demasiada racionalidad delictiva, demasiado tiempo de reflexión y demasiada elaboración de la dinámica ejecutiva como para encontrar ninguna relación entre los trastornos de este acusado y el delito cometido.

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, el motivo de impugnación que nos ocupa debe ser desestimado y solo puede aplicarse a este acusado la atenuante de reparación del daño, no discutida por la acusación particular en la alzada.

SÉPTIMO.-Sobre la individualización de las penas

En último lugar, la defensa de Isaac impugna la individualización de la pena impuesta a este acusado, invocando por elevación nada menos que los principios de proporcionalidad, culpabilidad y hasta el de humanidad de las penas, que no guarda relación con la función judicial en esta materia, sino con la legislativa. El motivo es patentemente improsperable.

En efecto, cumpliendo el mandato del artículo 72 del Código Penal, la sentencia impugnada contiene en su fundamento noveno una motivación, sucinta, pero clara, suficiente y por completo razonable, de la extensión de la pena concreta impuesta a cada uno de los acusados, dentro de los márgenes acotados por los artículos 62 y 66.1 del mismo Código. En primer lugar, se decide disminuir en un solo grado la pena asignada al asesinato consumado, habida cuenta el grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada), del gravísimo riesgo creado para la vida del sujeto pasivo y de la propia gravedad del resultado efectivo causado (no olvidemos que el Sr. Pascual requirió intervención quirúrgica para el drenaje del neumotórax e ingreso en UCI). Dentro, pues, del tramo de siete años y medio a quince años (menos un día) de prisión, las penas se imponen en los tres casos dentro de la mitad inferior, discriminando con acierto según la mayor o menor contribución causal de cada uno de los acusados y la concurrencia o no de circunstancias atenuantes. En función de estos criterios, la pena de ocho años de prisión impuesta al único apelante que plantea esta impugnación resulta ser solo seis meses (un 6,6%) superior al límite mínimo y ese mínimo exceso está sobradamente justificado por las circunstancias del hecho que la propia sentencia señala (pluralidad de agresores, multiplicidad de puñaladas y presencia de la esposa e hijos de la víctima).

No se aprecia pues, en absoluto, ni desproporción de las penas (tampoco, por cierto, de las impuestas a los otros dos acusados) y también este último motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.-Conclusión y costas

A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que los tres acusados realizaron el hecho objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto, como lo es la individualización de la pena y la cuantificación de la responsabilidad civil, extremos este último que no ha sido objeto de impugnación. Por todo ello los recursos de los tres acusados deben ser desestimados e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación de los recursos, las costas de esta alzada, cuya imposición a los apelantes tampoco interesa expresamente la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo ninguno de los recursos abiertamente temerarios o maliciosos, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. de Aquino Molina, en nombre de los acusados Manuel y Marcos, y por el procurador Sr. Ortiz Mora, en nombre del acusado Isaac,todos ellos contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo de procedimiento ordinario n.º 4916 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 85/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'