Sentencia Penal Nº 85/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 64/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2022

-

Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N

Telf: 981184876 Fax: 981184887

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MC

Modelo:001100

N.I.G.:27028 43 2 2020 0000542

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000064 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2020

RECURRENTE: Jorge

Procurador/a: MARIA ESTHER VILLAVERDE QUIROGA

Abogado/a: MARIA PEREZ VILLAVERDE

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Sacramento

Procurador/a: , MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO

Abogado/a: , JULIO JATO TRIGO

S E N T E N C I a Nº 85/2022

Excmo.Sr. Presidente :

D. José María Gómez y Díaz-Castroverde.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Varela Agrelo - ponente.

Don Ángel Mª Judel Prieto.

A Coruña, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación con el número (Rollo 64/2022) el Procedimiento Ordinario seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo (rollo número 7/2020), partiendo de la causa que con el número 216/2020 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Lugo por delito abuso sexual a menor de 16 años contra el acusado Jorge. Es parte apelante en este recurso el mencionado acusado y condenado, representado por la procuradora doña María Esther Villaverde Quiroga y asistido de la letrada doña María Pérez Villaverde. Es parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Sacramento, representada por la procuradora María Isabel Villasol Busto y defendida por el letrado don Julio Jato Trillo.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Varela Agrelo.

Antecedentes

PRIMERO:El fallo de la mencionada sentencia dictada por la Seccion 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo el día 7/04/2022 es como sigue:

'Que debemos de condenar y condenamos a D. Jorge, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Abuso Sexual a menor de dieciséis años, con la aplicación de la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En lo que se refiere a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal (expulsión del territorio nacional, una vez cumplida una parte -que se determine- de la condena, a que se refería el Mº Fiscal en su escrito de Acusación), procede derivar al trámite de ejecución de sentencia, una vez, ésta, devenga firme, la determinación, en su caso, de la parte de la condena que el condenado debe de cumplir en España.

Asimismo, el aquí procesado deberá INDEMNIZARa la menor Sacramento, en las personas de sus padres, en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000€), en concepto de daño moral, y al SERGAS en la cantidad de CUATROCIENTOS DIECINUEVE EUROS CONNOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (419,96€), en concepto de asistencia médica a Sacramento; con aplicación, en ambos casos, del interés previsto en los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11085 del Código Civil.

Igualmente, el aquí procesado-condenado, deberá abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO:La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron.

TERCERO:Mediante providencia del pasado 4/07/2022 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente. Mediante providencia del pasado día 5/09/2022 la Sala señaló el siguiente 13/09/2022 para votación y fallo del recurso.

Hechos

Se acepta el relato de hechos de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO. El procesado, D. Jorge, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, nacido el día NUM000 de 1989, con NIE NUM001, y sin antecedentes penales, tenía, desde hacía bastante tiempo (aproximadamente desde el año 2018) una relación de amistad con los padres de la menor, Sacramento, nacida el día NUM002 de 2005, acudiendo -dentro de una relación de gran confianza-, de manera habitual, al domicilio de aquellos, a comidas, ya fueran con los dos matrimonios (de los padres de Sacramento, o del procesado, con su esposa) y los respectivos hijos, o a reuniones, celebraciones y fiestas de cumpleaños y otras fiestas familiares, así como acudiendo los padres de Sacramento al domicilio del procesado y su esposa, participando, ambos matrimonios, asimismo, en viajes escolares de sus hijos.

Aprovechándose de esa confianza, el procesado, con pleno conocimiento de la edad de Sacramento (catorce años) y para satisfacer su ánimo lúbrico-libidinoso, comenzó a enviarle a aquella, mensajes, a través de DIRECCION000, hasta convencerle para que fuera a su domicilio y mantener relaciones sexuales con ella.

Así, poco tiempo después de cumplir la menor catorce años, (a cuya fiesta de cumpleaños había asistido el procesado Jorge), sobre el mes de junio del año 2019, el procesado -aprovechando que su esposa e hijo no estaban- invitó a Sacramento a que fuese a su casa, accediendo la menor, y cuando ésta llegó a dicho domicilio, ya en su interior -en el pasillo de tal vivienda-, la comenzó a abrazar y besar, pidiéndole mantener relaciones sexuales, acariciándola por encima de la ropa; ella le decía que no quería tener nada, por él insistió, y la fue llevando hasta el salón de la vivienda, en donde le quitó la ropa, quitándosela él, a continuación, manteniendo, el procesado, relaciones sexuales, con la menor, con penetración vaginal.

Estos encuentros, entre el procesado y Sacramento, continuaron hasta el mes de noviembre de 2019, volviendo a mantener, el procesado, durante este periodo de tiempo, relaciones sexuales con la menor, al menos en otras tres ocasiones, todas ellas, con penetración vaginal, llevándose a cabo, tales hechos, en la mayoría de las ocasiones, en el domicilio del procesado (en CALLE000, número NUM003, de Lugo), -en momentos en los que se encontraba solo en casa-, y, en alguna ocasión -en al menos una- en el domicilio de la menor ( CALLE001, número NUM004, de Lugo),, aprovechando que no se encontraban, en el mismo, en tales momentos, los padres de ésta.

Para evitar que estos hechos llegasen a ser conocidos y que Sacramento no los contase a sus padres, D. Jorge le indicaba insistentemente y ordenaba a Sacramento que borrase los mensajes que le enviaba, haciéndolo ésta.

En fecha 2 de febrero de 2020, se4 impuso al procesado la prohibición de aproximarse a Sacramento, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar por ella frecuentado, en un radio no inferior a ciento cuarenta metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

A raíz de estos hechos, y como consecuencia de los mismos, Sacramento sufrió un daño emocional que requirió intervención terapéutica, así como daño moral -especialmente en forma de auto-atribución errónea de responsabilidad en los hechos y en la repercusión para el acusado y sus respectivas familias.

La asistencia prestada por el Servizo Galego de Saúde (SERGAS) a la perjudicada, supuso unos gastos para dicho organismo, de cuatrocientos diecinueve euros, con noventa y seis céntimos (419,96€).

El procesado consignó, con fecha 26 de julio de 2021, la cantidad de seis mil euros.'

Fundamentos

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Como queda reflejado en los antecedentes de esta resolución, por la Audiencia Provincial de Lugo se dictó sentencia contra el aquí acusado, en la que se le condena como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 6 años de prisión, así como a la correspondiente responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia interpone el condenado recurso de apelación en el que discrepa de la valoración de la prueba y alega la concurrencia de un error, bien de tipo, bien de prohibición de carácter invencible; discrepando igualmente por la inaplicación de la atenuante de confesión, y finalmente considera desproporcionada la indemnización fijada por el tribunal.

Cumple a esta sala resolver ordenadamente las cuestiones enunciadas.

SEGUNDO: SOBRE EL SUPUESTO ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA

Amparándose en la vulneración de la presunción de inocencia, alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba. Haciendo abstracción de la técnica procesal (apoyo argumental contradictorio con el motivo), y de la ausencia de cita del cauce procesal por el que se viabiliza el mismo, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, pasamos a su análisis.

En síntesis, el acusado argumenta que se carece de prueba que acredite que él mismo conocía la edad de la víctima. Señala que la menor Sacramento, lo único que dijo fue que 'él lo sabía', sin que en ningún momento ella verbalizarse su edad, y, abundando en el argumento, expone que la citada en el juicio se limita a contestar 'él lo sabía', sabía' que iba al instituto'. En su tesis, no cabe efectuar una presunción contra el reo, sino que ha de constar un conocimiento fehaciente de tal circunstancia. Seguidamente el recurrente va analizando las distintas pruebas practicadas para concluir la insuficiencia de estas en orden a tal acreditación, teniendo en cuenta además las exigencias de concreción que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de la víctima en este tipo de delitos.

En relación con el ámbito valorativo que corresponde a este Tribunal de apelación la reciente STS 570/2022 de 8 de Junio señala

'Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: "Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.

En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre ,'

Pues bien, aún desde la perspectiva indicada, no cabe sino el rechazo del motivo. La valoración de la prueba efectuada por la sala ' a quo', es plenamente coherente con el resultado de la misma, como ha podido comprobar este órgano de apelación a través del visionado del video del juicio.

En efecto, existe en primer lugar una declaración de la víctima,(16 años en el momento de la vista oral) ,plenamente convincente, que relata tanto los aspectos favorables, como los desfavorables para la misma de los hechos(reconoce que ella iba voluntariamente y que las relaciones fueron consentidas).Dicho testimonio viene apuntalado tanto por la declaración de su madre, que es quien descubre lo que estaba ocurriendo, no sin esfuerzo, por la renuencia de la niña a reconocerlo, así como la del padre y también por el informe de las peritos psicólogos del IMELGA, qué descartan cualquier tipo de fabulación.

No se puede disociar tal declaración para llegar a la conclusión de que el acusado no era conocedor de su edad. El hecho de que la niña no se la dijese verbalmente, no excluye que el procesado la conociese, ni que el tribunal formase su convicción, sin dudas, sobre tal extremo.

Se llega a tal conclusión porque la prueba en tal sentido es ciertamente contundente. En primer lugar, se ha reconocido por todos, la intensa y frecuente relación de las dos familias, teniendo ambas hijos, viéndose con mucha asiduidad, tanto en casa de unos como de los otros y participando en los eventos familiares y demás actividades. En segundo lugar, el acusado participó en el 14 cumpleaños de la niña, existiendo fotografías donde puede verse el número 14, con velas, en una tarta celebración, fiesta en la que se le cantaron los números hasta el 14, con la participación del acusado. Y finalmente también se acredito que el mismo tenía conocimiento de los preparativos del 15 cumpleaños, celebración especialmente trascendente en la cultura hispano americana, para una joven, y que se comentaba incluso de la posibilidad de celebrarla en su país .Por todo ello, no podemos compartir el que se esté efectuando una presunción en contra del reo, antes al contrario, se puede afirmar, compartiendo el criterio de la Sala de instancia, que ese conocimiento es una certeza. No es necesario, en definitiva, que una persona diga de viva voz su edad cuando este dato consta por otros cauces.

Por otra parte, el acusado era consciente de la ilicitud de su actuación al indicarle que borrarse los DIRECCION000 que usaba para concertar las citas, careciendo de relevancia la ausencia física de los citados mensajes, pues lo trascendente son los hechos acreditados de las relaciones sexuales mantenidas con la menor, siendo consciente de su edad.

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

TERCERO: SOBRE LA INAPLICACION DEL ART. 14 DEL CODIGO PENAL (ERROR DE TIPO O DE PROHIBICION)

Si bien el recurrente desglosa en dos motivos distintos la supuesta inaplicación de las dos modalidades de error descritas en los números 1 y 3 del artículo 14 del Código Penal, es decir el error de tipo y el error de prohibición, dada la homogeneidad del argumento procede su análisis de forma conjunta, al tratarse de opciones excluyentes y para evitar inútiles reiteraciones.

En efecto, en ambos motivos la base argumental sobre la que se construye el error consiste en que no se ha acreditado que el acusado conociese la edad de la víctima, lo que comportaría la concurrencia bien de un error de tipo, bien de un error de prohibición, por desconocer la ilicitud de su conducta. La consecuencia, en su tesis, consiste en la exoneración de la responsabilidad penal.

Añade que, aún en el supuesto de que se considerase como error vencible, la conclusión no sería diferente, pues el tipo penal enjuiciado no admite la modalidad imprudente.

A la hora de abordar la cuestión resulta pertinente recordar las palabras de la reciente STS 672/2022 de 1 de Julio

'Debemos recordar que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años tratan de procurar la protección de éstos, que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3 ).'

Partiendo del citado marco jurisprudencial, en el supuesto aquí y ahora enjuiciado, el argumento del recurrente podría encajar hipotéticamente en la modalidad de error de prohibición, por el supuesto desconocimiento del acusado de que las relaciones sexuales consentidas lo eran con una menor de 16 años.

Pero ocurre que en los hechos probados de la sentencia se establece que el procesado tenía pleno conocimiento de la edad de la menor Sacramento, y dicha afirmación no ha sido desvirtuada en este ámbito de apelación, por lo que permanece incólume, excluyéndose, entonces, ya de partida, por lo tanto, la aplicación del citado error

A mayor abundamiento cabe añadir que tampoco sería posible su aplicación, puesto que, de una parte, no solo procede la condena en el supuesto de dolo directo, sino también en supuestos de dolo eventual, y de la otra, se trataría de una circunstancia exoneradora que correspondería acreditar a quien la alega, algo tampoco acaecido en el supuesto.

En este sentido, la ya citada sentencia 672/2022:

'Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido, dado que la Sala de instancia ha considerado probado que el acusado ... tenía pleno conocimiento de que a esa fecha Marisa tenía 13 años de edad.

En esta dirección, la STS 322/2019, de 19-6 , recordó que:

'Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre ; 163/2005, de 10 de febrero ; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo ). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero ). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre ).'

En definitiva, acreditado el conocimiento del acusado de la edad de la víctima, se excluye la aplicación de la circunstancia exoneradora del error, que, aun sin esa acreditación tampoco concurriría, teniendo en cuenta que el supuesto encajaría en la modalidad de dolo eventual(aunque no supiese su edad se despreocupa de averiguarla asumiendo el riesgo ), suficiente para integrar el tipo penal.

El motivo se desestima.

CUARTO: SOBRE LA ATENUANTE DE CONFESION

Alega el recurrente la indebida inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del C. Penal, puesto que el acusado, antes de la denuncia, habría reconocido los hechos, facilitando con ello la investigación, una investigación que, en otro supuesto, habría sido compleja por el ámbito de privacidad en la que se produjeron los mismos.

La muy reciente STS 587/2022 de 15 de Junio, se ocupa de recordar las exigencias para la aplicación de la atenuante, siquiera sea en su modalidad mas accesible de atenuante analógica.

'Es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014 , 17/02/2012 , 22/12/2011 , 08/11/2018 ). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio , y 1348/2004, de 25 de noviembre ). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001 , 24/07/2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997 ). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.'

Cómo puede deducirse fácilmente la sala no puede aceptar el argumento del apelante, pues los hechos reconocidos, haciendo abstracción de que el reconocimiento no es anterior sino coetáneo a la denuncia, se proyectan sobre unos hechos que serían atípicos, toda vez que la confesión no incluye el conocimiento de la edad de la víctima, cuestión que nunca admitió, en una negativa que mantuvo durante todo el procedimiento y juicio, centrando incluso sobre tal circunstancia el recurso de apelación.

El reconocimiento tiene que proyectarse sobre la infracción penal, no siendo suficiente la admisión de una parte del supuesto de hecho, que, al no ser completo y en el sentido indicado, supone una admisión prácticamente inocua al no ser lo admitido constitutivo de delito.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO: SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Finalmente, el recurrente impugna la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil la cual considera desproporcionada e incorrectamente motivada apartándose del criterio de optado en supuestos similares.

El tribunal de instancia, apoyándose en los informes psicológicos obrantes en autos, y en las circunstancias concurrentes fija la suma de €12000 en concepto de daños morales y al Sergas en €419,96 en concepto de asistencia médica

El art. 115 del Código Penal, establece, en efecto que 'los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las base en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de la ejecución'.

Para interpretar la aplicación del artículo, especialmente en supuestos de daños morales provocados por delitos sexuales, procede reseñar la STS 752/2021 de 6 de Octubre.

'En palabras que tomamos de la STS 687/2017, de 21 de febrero: '1 . Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: ' 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'.

Como hemos señalado con reiteración, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de su dignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero ).

Debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse con respecto a alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Como se lee en la STS 514/2009, de 20 de mayo , 'en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.'

Pues bien, la cantidad fijada por el Tribunal no se aparta de los parámetros reseñados, por lo que carece la Sala de motivos para su modificación.

SEXTO:Al desestimarse el recurso procede imponer las costas al apelante al ser de aplicación el art 240.2 de la LECR, ya que existe acusación particular y el recurso teniendo en cuenta la claridad y contundencia de la sentencia resulta nítidamente improcedente.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jorge contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo en fecha 7/04/2022 (Procedimiento Sumario 7/2020).

Se imponen las costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.