Sentencia Penal Nº 85/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 49/2022 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.047.00.1-2020/0005391

Procedimiento:Asunto Penal 49/2022 (Recurso de Apelación 36/2022) Materia:Lesiones

Apelante:D./Dña. Africa

PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA DEL CARMEN LLUVA RIVERA

MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Carlos

PROCURADOR D./Dña. BARBARA SANCHEZ LORENTE

SENTENCIA Nº 85/2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmos. Sres. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a dos de marzo de dos mil veintidós.

Ha sido visto en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de los procedimientos abreviados 470/2021 procedente de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que a su vez dimana del procedimiento abreviado 755/2020 del Juzgado Mixto núm. 2 de Collado Villalba -registrado como asunto penal 49/2022y su vez como rollo de apelación núm. 36/2022-, en el que han sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusado, Carlos, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones . Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 421/2021, de 18 de noviembre de 2021 seguida por delitos contra las personas.

EL acusado figura representados por la Procuradora de los Tribunales doña Bárbara Sánchez Lorente y defendido por el Letrado don Rafael de la Vega Churruca.

Ha sido parte en calidad de acusación particular doña Africa representada por la Procuradora doña Begoña del Carmen Lluva Rivera asistida de la Letrada doña Gloria de la Luz Pino Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 1ª se ha dictado sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

Como consecuencia de la agresión, Africa sufrió erosiones, tumefacción en la cara, hematomas en nariz, labios, periocular bilateral, cefalohematoma, erosiones y tumefacción en ambas rodillas, fractura de dos costillas y movilidad de un diente, lo que precisó para su sanidad tratamiento médico consistente en ferulización de la pieza dental y fisioterapia respiratoria. Tardó en curar 67 días de pérdida de calidad de vida moderada, quedándole como secuela neuralgias intercostales.

Acudieron al lugar agentes de la Guardia civil pero no encontraron a Carlos. Posteriormente, cuando se habían marchado los agentes, sobre las 08:00 horas, la madre del procesado encontró a éste, que se sentó a una mesita auxiliar, sacó un polvo blanco y se puso a picarlo con una tarjeta y a untarlo en un cigarro de liar. La madre le preguntó si era cocaína y Carlos tiró a su madre al suelo, la agarró por la coleta y la golpeó contra el suelo el procesado la tiró al suelo con fuerza, agarrándole del pelo y golpeándole la cabeza contra el suelo. El acusado cogió un cable y, intentando estrangularla, lo puso alrededor del cuello de Coral, que logró introducir un dedo entre el cable y su cuello, se dio la vuelta e hizo recapacitar a Carlos diciéndole que era su madre. El acusado se sentó en el suelo y empezó a llorar.

Como consecuencia de la agresión, Coral sufrió inflamación de región malar, equimosis en la cara, y hematomas en el cuello y miembro superior izquierdo, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, y tardaron en curar 21 días de perjuicio personal básico, sin secuelas."

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Carlos, como autor responsable de un delito leve de lesiones, a la pena de tres meses de multacon cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, responsabilidad que, tratándose de delito leve, podrá cumplirse mediante localización permanente. También debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Sergio, como autor responsable de un delito menos grave de lesiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de dos añosde prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Carlos será puesto inmediatamente en libertad provisional por esta causa, sin perjuicio de lo que resulte una vez sea firme la sentencia.

El penado indemnizará a Africa con 5.025 euros por las lesiones sufridas, 1.400 euros por las secuelas físicas y 1.000 euros por las psicológicas, cantidades que devengarán el interés de mora que previene el art. 576 de la L.E.C .

El condenado pagará las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular."<.>

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal se ha interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación. Obra la adhesión de la acusación particular y su impugnación por la Defensa.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones por remisión de la oficina de reparto en 02-02-22, se formó el oportuno rollo de apelación, conforme a diligencia de ordenación obrante en el presente rollo y se procedió a la designación de Magistrado ponente y la formación del tribunal en aplicación de las normas de reparto aprobadas por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, publicado en el B.O.E del día 3 de diciembre.

QUINTO.-En DIOR de 4 febrero de 2022 se tuvo por personado al Ministerio Fiscal como parte apelante y en DIOR de 8 de febrero fue señalado el día 1 de los corrientes para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Postulación de una sentencia condenatoria que combate la calificación de la instancia.

1. El recurrente con respeto al relato de hechos probados, cuestiona la valoración jurídica efectuada por los sentenciadores, dado que las lesiones leves mediando la relación de parentesco prevista en el artículo 173 del Código Penal, que concurre pues la víctima es ascendiente del autor de las lesiones, se deben calificar por el precepto especial - artículo 153. 1. 2 y 3 del Código Penal. Este último sanciona : "

El apartado 3 del citado artículo 152 obliga a imponer la pena en su mitad superior tanto en el supuesto del apartado 1º como del 2 º cuando "

Sobre este presupuesto, considera que la calificación correcta es que los hechos son típicos con arreglo al artículo 153.2 y 3 del Código Penal, como delito menos grave de lesiones, y en aplicación del artículo 8.1 del Código Penal, ha de ser aplicado el precepto especial.

2. Interesa la aplicación de la pena máxima, un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años.

Justifica la pena máxima en la forma brutal de la agresión sin previa discusión, con independencia de su posterior desistimiento, sin olvidar que ese día unas horas antes había agredido a doña Coral a quien con engaños consiguió que llegara al domicilio del acusado y su madre.

3. Por aplicación del artículo 57 del Código Penal, ha de ser impuesta la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Doña Coral, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier oro que ésta frecuente, así como a comunicarse por cualquier medio con la misma por tiempo de tres años.

SEGUNDO.-La doctrina legal vigente permite condenar en segunda instancia o agravar la condena impuesta en fase de enjuiciamiento con arreglo a las siguientes pautas, que glosamos ad exemplum, en la STS 110/2022, de 10 de febrero: "

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que ' La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de110/2022l recurso de casación, ni está prevista en la Le', STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado'.

'...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley , sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.'

'...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, se establece que 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...'.'

'...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril, que 'la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) '.

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal."

Régimen aplicable a la pretensión de agravamiento de condena como ha tenido ocasión de pronunciarse el Alto Tribunal en la STS 845/2021, de 4 de noviembre, respecto a la concurrencia de concurso de delitos en relación de medio a fin que se había desestimado en primera instancia y por sentencia de apelación, lo que fue objeto de revocación sin alterar la resultante probatoria.

De la doctrina se ha hecho eco el artículo 792.2 primer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibiendo que la sentencia de apelación revoque una absolución o agrave la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2 en su apartado tercero, que prevé la declaración de nulidad de la sentencia de instancia si es observado, bien por apartamiento de las máximas de la experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba que pudiera tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

TERCERO.-Sentados los hechos probados y examinado el motivo 1 del recurso, se aprecia que los hechos constituyen un delito de lesione leves perpetradas en el domicilio que se incardinan en el artículo 153. 2 y 3 del Código Penal, porque resulta acreditado la agresión con resultado lesivo, la relación de parentesco y el elemento del lugar de comisión, procediendo en consecuencia a imponer la pena en la mitad superior, cercana al límite mínimo ( ocho meses de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y siete meses) sin que se observen razones para imponer la pena inferior en grado del apartado 4º como solicita la defensa del apelado, contando con la violencia desplegada y el instrumento utilizado, que hacen inviable la atemperación solicitada en el escrito de impugnación.

La agresión merece la misma respuesta que la observada en la STS 677/20218, de 20 de diciembre: "Código Penal, sometido para su perseguibilidad al régimen de denuncia previa, supone, igualmente, el quebranto de la voluntad del legislador del 2015, pues derogadas las faltas se convirtieron en delitos leves las conductas constitutivas de amenazas y coacciones leves cuando el sujeto pasivo era alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, conductas no sometidas al régimen de denuncia previa. Y ello, a diferencia de lo que sucede con las mismas conductas cometidas contra terceros no integrantes del círculo de sujetos pasivos designados en el citado artículo, decisión lógica siguiendo el sistema de tutela penal reforzada contra la violencia doméstica iniciada por el legislador en el año 2003. De la misma manera el maltrato de obra está sujeto al régimen de denuncia previa cuando el sujeto pasivo no forme parte del núcleo de personas designadas en el art. 173.2 del Código Penal, mientras que esa exigencia no se ha reproducido, por razones obvias, en el maltrato de obra castigado en el art. 153.2 del Código Penal "<.>

CUARTO.-También la agravación específica del aparatado tercero. A tal fin nos hacemos eco de la STS 1011/2021, de 20 de diciembre:"

En la jurisprudencia, en efecto, no se había abordado esta cuestión con anterioridad en los términos en que viene planteada salvo en un precedente de fechas muy cercanas que evocaremos enseguida. Muy probablemente eso obedece a que no era normalmente objeto de controversia. Las sentencias que trataban esta cuestión asumían implícitamente la exégesis que aquí, ya de forma explícita, se considera ajustada: no es necesario un plus que se superponga a la mera constatación de que la agresión se produce en el domicilio de la víctima.

Así se infiere, por ejemplo, de la STS 290/2019, de 31 de mayo.

Por su parte, la STS 870/2016, de 8 de noviembre, que es invocada en el recurso, aunque rechaza la agravación por tratarse de un lugar de estancia ocasional, ensaya un fundamento de la agravación que nos conduce naturalmente a la interpretación que ahora acogemos:

'El art. 153.3 habla deldomicilio de la víctima.Con esa agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando de forma más rigurosa el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en el espacio de privacidad de la víctima, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad.

Han de excluirse del ámbito de la agravación por razones tanto teleológicas como estrictamente literales los supuestos en que el maltrato se lleva a cabo en un inmueble que, siendo propiedad de víctima o familiares, no constituye su domicilio ni siquiera transitorio o de temporada; o en un lugar de estancia meramente esporádica o puntual (la habitación del hotel, v. gr.). No es que se quiera administrativizar el concepto de domicilio del art. 153.3, (vid. STS 731/2013, de 7 de octubre); pero sí exigir que estemos ante un lugar de desarrollo más o menos estable de la propia vida personal'.

QUINTO.-La muy reciente STS 915/2021 de 24 de noviembre se ha pronunciado sobre esta cuestión consagrando el criterio al que ahora nos atenemos.

Ese cercano precedente resume primeramente la argumentación de la resolución impugnada en estos términos:

'La sentencia objeto de recurso ha excluido la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 153.3 del CP con el siguiente discurso, incorporado a su FJ. 2º: '... la agravación por el lugar de comisión que se contiene en elartículo 152.30 CP, como todas las circunstancias intensificadoras de la antijuricidad, (...) reclama la identificación de un especial elemento subjetivo por el que se busque el aprovechamiento de dicho espacio para asegurar o facilitar la acción, lo que coliga con la necesidad de una interpretación histórica, sistemática y teleológica del supuesto agravatorio típico.

La ratio de la cualificación de la conducta descrita en elartículo 153 CPcuando se produce en el domicilio, no puede justificarse solo atendiendo al criterio objetivo o circunstancial de producción. Elementales razones de interpretación sistemática reclaman identificar, para justificar la pluspunición, que el sujeto activo busque de propósito la perpetración de la acción de maltrato en dicho espacio físico para de esta manera asegurarse una mayor facilidad ejecutiva, derivada de la dificultad para la víctima para solicitar ayuda de terceros o, en su caso, la violación del espacio de intimidad domiciliar cuando carece de título de acceso a la vivienda.

En un caso como el que nos ocupa, en que la acción maltratante se produce en el domicilio común, enmarcado por la actual y constante convivencia familiar, parece evidente que el sujeto activo no buscó de propósito ni abarcó intelectualmente ninguna de las circunstancias que fundan la agravación por el lugar de comisión de la acción, por lo que no se hace merecedor de ese mayor reproche.

La introducción de la agravación específica no justifica la inaplicación de estándares de interpretación sistemática por lo que debe estarse a la concurrencia de los mismos requisitos, objetivos y subjetivos, que se exigen para la aplicación de cláusulas de agravación de similar alcance y contenido como la prevista en el artículo 22.2 CP ...

A continuación, rebate esas razones con el siguiente discurso argumental:

'La Sala no puede compartir el razonamiento suscrito por la Audiencia Provincial, que justifica la existencia del tipo agravado del art. 153.3 del CP, en lo que afecta a la ejecución en el domicilio común, en la '...mayor facilidad comisiva', de suerte que sólo sería aplicable en aquellas ocasiones en las que se dificulta a la víctima '...para solicitar ayuda de terceros' o cuando se produce la violación del espacio de intimidad domiciliaria por quien '...carece de título de acceso a la vivienda'.

Tiene razón, sin embargo, la Audiencia Provincial cuando recuerda la necesidad de que ninguna circunstancia agravatoria -ya sea de carácter genérico o se integre entre los elementos del tipo- sea aplicada desde parámetros puramente objetivos que distancien al intérprete de los presupuestos que legitiman la aplicación del derecho penal.

Una valoración de la agravante incorporada al art. 153.3 del CP que explicara su aplicación a partir de un significado puramente locativo nunca podría ser avalada por esta Sala. De hecho, si la agravaciónconsistente en que la agresión se ejecute en el 'domicilio común o en el domicilio de la víctima' se hiciera depender de una dimensión espacial, vinculada a un simple escenario, se quebrantarían elementales principios impuestos por el derecho penal de la culpabilidad, ajeno a cualquier trasnochada evocación de un sistema de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, esa agravación no puede tampoco asociarse -frente al criterio de la Audiencia Provincial- a la facilidad comisiva que otorga a su autor. De hecho, el Código Penal contempla agravaciones genéricas que abarcarían ese desvalor. La aplicación del tipo agravado no es ajena a la intensificación del injusto en aquellos casos en los que el autor ejecuta la acción de menoscabo de la integridad física en el espacio de convivencia que puede haber definido una relación afectiva durante más o menos tiempo. El domicilio común representa algo más que una referencia locativa cuando la agresión tiene como protagonistas a quienes han desarrollado un proyecto de convivencia. El domicilio común es el espacio en el que víctima y agresor han compartido los actos cotidianos que definen su propia existencia. Es el lugar que transmite la seguridad de una rutina compartida que se ve inesperadamente quebrantada por la agresión. En definitiva, cuando la acción violenta se ejecuta en el mismo escenario doméstico que durante algún tiempo ha delimitado las fronteras de exclusión frente a terceros, el impacto emocional que sigue a las agresiones físicas o psíquicas, es mucho más intenso. (énfasis añadido).

Por fin, tras reseñar las SSTS 737/2007, 13 de septiembre 290/19, 31 de mayo y 325/19, 20 de junio, concluye:

'Por consiguiente, desvinculada la agravación prevista en el art. 153.3 del CP de una significación puramente estratégica, encaminada a obtener una mayor facilidad comisiva, es evidente que la concurrencia del tipo subjetivo habrá de estimarse colmada con el dolo genérico, esto es, la conciencia y voluntad del autor respecto de los elementos del tipo objetivo'."<.>

Lo que es evidente con arreglo a la resultante probatoria es que en la conducta desplegada concurre el dolo simple de conocimiento y voluntad, dado que se desarrolló en un marco de intimidad entre madre e hijo, morada habitual que proporcionaba una seguridad a la víctima, y sabiendas de que ya se había producido el anterior hecho lesivo, si bien la madre seguía confiando en el acusado, no avisó a la policía cuando lo localizó y éste quebró su confianza en la forma expuesta en el relato fáctico, lo que redunda en la aplicación del subtipo agravado, que agrava la traición redoblada.

No refrendamos la individualización en el límite máximo, habida cuenta que no se han apreciado otros elementos de agravación para aplicar la pena en toda la extensión de la mitad superior. Nos apartamos de la justa mitad superior levemente, visto el medio comisivo empleado, y queda determinada en ocho meses de prisión.

QUINTO.-Debemos aceptar la aplicación de la medida de alejamiento y prohibición de comunicaciones, porque aun siendo tangible que el acusador público no lo reclamó en sus conclusiones definitivas por el delito de homicidio intentado en la persona de la madre del acusado, siendo imperativamente imponible, sí se postula en este momento procesal no pudiendo considerarse la vulneración del principio acusatorio en aras de la doctrina legal vigente vinculada a la naturaleza del delito.

Así, establece el Alto Tribunal en la STS 2665/2018: "CP , desde la reforma operada en el año 2003, prevé en su párrafo segundo la imposición preceptiva de la pena de prohibición de aproximación cuando: 1) El condenado lo sea por un delito de los comprendidos en el párrafo primero del precepto, que son: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. 2) La víctima del delito sea cónyuge, ex cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados. La duración de las prohibiciones no podrá exceder de diez años si el delito fuera grave o de cinco si el delito fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado primero del precepto. De acuerdo con lo expuesto, la relación de delitos del artículo 57.1 CP (a la que se remiten sus apartados segundo y tercero) incluye el delito 'de lesiones' pero no menciona el maltrato de obra. Se plantea así si el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153.1 CP está comprendido o no en dicho precepto y, en consecuencia, si su condena conlleva, en todo caso, al amparo del párrafo segundo del artículo 57 CP , la imposición de la pena prevista en el párrafo segundo del artículo 48 CP , esto es, la prohibición de aproximación. La Jurisprudencia de esta Sala al respecto no ha sido unánime. En sentido contrario se pronunció la STS 1023/2009, de 22 de octubre (que cita la resolución recurrida), en la que se declaró lo siguiente: ' Sostiene el Ministerio Público que el art. 57.2 citado establece con carácter imperativo ('se acordará en todo caso') la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima que contempla el art. 48.2, cuando se da el presupuesto normativo previsto en el citado art. 57.2,que el recurrente asegura su concurrencia. El reproche no puede ser acogido porque, contra lo que sostiene el motivo casacional, entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', constitutiva de delito '. En sentido distinto, sin embargo, se había pronunciado la STS 311/2007, de 20 de abril , que concluyó que la imposición de la prohibición de aproximación en los delitos de maltrato de obra del artículo 153 CP era imperativa pues estaba comprendida en los delitos contemplados en el apartado segundo del artículo 57 CP . Declaraba esta sentencia lo siguiente: ' El párrafo 1º del art. 57.1 C.P ., atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas ( art. 57.3 C.P .)."

Mayor sentido cobra aun en el caso de autos en que la calificación alternativa constituye un delito menos grave de lesiones, es decir, que se incardina sin fisuras en la descripción del apartado primero del artículo 57 del CP.

El contorno punitivo legal obliga a imponer las prohibiciones del artículo 48 del CP previstas en los tres apartados del artículo 57 del CP.

En sede de la previsión 2ª, la pena accesoria obliga a imponer un mínimo de un año más que la pena privativa de libertad impuesta, mínimo legal que consideramos ajustado, visto que de esta forma se ejercitará simultáneamente a la pena principal; no ha ofrecido la perjudicada otras informaciones relevantes sobre otras circunstancias negativas en la esfera privada e incluso hay constancia de su renuncia a la responsabilidad civil, lo que orienta un restablecimiento de la armonía en la familia.

SEXTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación instado por el Ministerio Fiscal.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA PARCIALMENTELA SENTENCIA NÚM. 721/2021, DE 18 DE NOVIEMBRE, DICTADA POR LA SECCIÓN 1ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

NOS PRONUNCIAMOS EN EL SENTIDO DE QUE LOS HECHOS COMETIDOS EN LA PERSONA DE DOÑA Coral CONSTITUYEN UN DELITO DE LESIONES DE MENOR GRAVEDAD EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO, YA DEFINIDO, AGRAVADO POR SU PERPETRACIÓN EN EL DOMICILIO DE VÍCTIMA Y AGRESOR.

CONDENAMOS POR ESTE DELITO A Carlos A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN Y SU ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y OCHO MESES.

SE LE IMPONEN COMO ACCESORIAS LEGALES LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS A DOÑA Coral, SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE ELLA FRECUENTE, ASI COMO COMUNICARSE CON LA MISMA, POR TIEMPO DE UN AÑO Y OCHO MESES.

SE MANTIENEN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.