Sentencia Penal Nº 850/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 60/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA: Nº 60/2013( P.A.)

D. PREVIAS: 260-08

J.Instrucción: Cerdanyola del Vallés 3

ACUSADO: Eleuterio .

ACUSACIÓN PARTICULAR: .: ' OLIMPUS SPORT NUTRICION, S.A.'

SENTENCIA

Ilmos Sres:

Dª Elena Guindulaín Oliveras.

Dña. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

En la Ciudad de Barcelona, a 31 de Octubre de 2.013

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección , la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento en las diligencias previas también indicadas, por delito de APROPIACION INDEBIDA contra Eleuterio , nacido en Sabadell, el día NUM000 -1967, hijo de Ildefonso y Rocío , con DNI nº NUM001 , representado por el Procurador Sra. Larriba , y defendido por el Letrado Sr. Galera.

Ha comparecido como Acusación Particular.- : ' OLIMPUS SPORT NUTRICION, S.A.', representada por el procurador Sr. Carretero y defendida por el letrado Sr. Salinas.

Es parte acusadora, en representación del interés público- el Ministerio fiscal .

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral de la presente causa se celebró en fecha 16.10.13 , con el resultado que obra en el Acta de juicio recogida en grabación Arconte.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas- con modificación de provisionales en las que interesaba la libre absolución del acusado- interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 en relación con el art. 249 del CP actual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de prisión de 1 año

con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imposición de costas conforme a los arts 123 y 124 C.P -

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá de indemnizar al perjudicado comparecido como Acusación Particular en la cantidad de 29.984,24 euros más interés legal previsto en el art. 576 L.E.Civil , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de ' DESARROLLOS EMPRESARIALES ARNEDO, S.L.' ( 120.3º C.P.)

TERCERO.- El letrado de la Acusación particular, en igual trámite y con modificación de provisionales, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 en relación al 249 CP vigente en la actualidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de prisión de 2 años y 6 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de . Imposición de costas, incluídas las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado y' DESARROLLOS EMPRESARIALES ARNEDO, S.L.' ( 120.3º C.P.) , esta última como r.c.subsidiaria, deberán de indemnizar a su representada en la cantidad de 29.984,24 euros, más intereses legales correspondientes.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido con expresa imposición de costas a la Acusación particular por temeridad al interponer la denuncia origen del presente procedimiento; alegando vulneración del Principio acusatorio en relación a la acusación sorpresiva efectuada por el M. Fiscal tras la pràctica de la prueba en juicio oral y por extralimitación en los hechos objeto de acusación en relación a los de la Acusación Particular.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que :

1.- El acusado, Eleuterio , mayor de edad , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, es- desde fecha 21.03.2007- administrador único de la empresa ' DESARROLLOS EMPRESARIALES ARNEDO, S.L.' ( en adelante ARNEDO S.L.') , empresa dedicada a la actividad, entre otras muchas, de transporte de mercancías a nivel nacional e internacional , servicios de mensajería, con domicilio social en la localidad de Barberà del Vallés, C/ Bellvei, 11-17, nave 5.

2.- No resulta acreditado que el citado acusado , en su calidad de administrador de la sociedad '.. ARNEDO, S.L.' en el periodo comprendido entre el mes de mayo y el mes de octubre del 2007, recibiera de '' OLIMPUS SPORT NUTRICION, S.A.', ( en adelante ' OLIMPUS.. , S.A.) determinadas entregas de paquetería para clientes de dicha S.A. y, por ende, no resulta acreditado que cobrase los importes correspondientes a dichas entregas y se apoderase de ellos en beneficio propio.

Fundamentos

PREVIO.- En primer lugar, procede resolver la alegada vulneración del Principio acusatorio en relación a la acusación sorpresiva efectuada por el M. Fiscal tras la pràctica de la prueba en juicio oral y por extralimitación en los hechos objeto de acusación en relación a los de la Acusación Particular.

Al respecto cabe decir que uno de los Principios Rectores del Proceso Penal es el PRINCIPIO ACUSATORIO . Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios.( S TC 12-09-95,).

Así mismo, este Principio supone que la acusación debe de ser totalmente precisa , tanto respecto del hecho imputado como en su calificación jurídica.

Ahora bien, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación.

Pues bien, aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado , el Fiscal sí puede cambiar su calificación provisional en el trámite de conclusiones definitivas, dado que no acusa por hechos distintos a los de la Acusación particular , ni por delito distinto, ni solicita mayor pena que dicha acusación.

El límite, en cuanto a los hechos objeto de acusación, se encuentra en aquéllos respecto de los cuales el acusado prestó declaración como imputado. En el caso presente se acogió a su derecho a no declarar igual que lo ha hecho en juicio oral y sin que ninguna de las acusaciones haya hecho constar ,ni en fase instructora ni en juicio oral, las preguntas que se le hubieren hecho. De lo que se sigue que los hechos por los que acusa el Fiscal no pueden diferir de aquellos por los que acusa la Acusación Particular. Leídos ambos escritos son semejantes, sin que la inclusión de los pagarés impagados, en el relato de hechos del Fiscal, tenga relevancia alguna, como se analiza en el siguiente fundamento, siendo que, además, constan en el relato de la denuncia y fueron acompañados con la misma, por lo que el acusado ya tuvo puntual conocimiento de dicha documental.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de apropiación indebida, imputable al acusado, previsto y penado en los arts 252 en relación con el art. 249 CP , por el que acusan el M. Fiscal y la Acusación Particular.

Es preciso recordar que el Derecho fundamental a la Presunción de Inocencia es una presunción 'iuris tantum' por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria SUFICIENTE y EXCLUYENTE de cualquier otra alternativa igual de razonable y favorable al reo.

La jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Es decir, las pruebas de cargo han de ser aportadas por las acusaciones, pruebas tendentes acreditar la concurrencia del tipo penal objeto de acusación. Veamos cuáles son éstas.

De la propia redacción legal del art. 252 C.P . , reiterada Doctrina del TS ( S 24 de Junio del 2008) distingue dos comportamientos delicictivos bien diferentes:

a.- El clásico acto de Apropiación Indebida, en el que el sujeto activo del delito SE APROPIA e incorpora a su patrimonio dinero.. o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que había recibido ( y adquirido así su posesión legítima) por cualquier TITULO que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, produciendo, a consecuencia de esa acción de apropiación, un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

b.- El acto de Apropiación Indebida en el que el sujeto activo del delito DISTRAE o, lo que es lo mismo, da una finalidad distinta a la pactada, al dinero... que había recibido en virtud de algunos de esos Títulos a que se refiere el art 252 CP , con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo del delito.

Tanto en una como en la otra modalidad es necesario acreditar la exisitencia de ese TITULO. Se trata, por tanto, de un tipo penal de los denominados ' en blanco' al remitir a una previa obligación ' inter-partes' de carácter civil, que actúa de soporte para la comisión del hecho delicitivo.

' A priori', ya es harto complicado probar un delito de apropiación indebida por la sola declaración de la supuesta víctima, sin soporte documental, dado que, no olvidemos, tal delito exige , como requisito ' sine qua non' la existencia de una vinculación contractual entre las partes , es decir, la existencia de un título que genere la obligación de entregar o devolver; título del cual existe una total orfandad de prueba en el caso presente, como analizamos a continuación.

Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que, como afirma el TS en S 818/07, de 3 de octubre : ' El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que con arreglo a la legalidad aplicable y al Convenio, ningún Tribunal puede establecer la culpabilidad del acusado simplemente porque se haya negado a declarar'. O lo que es lo mismo: NO SE PUEDE BASAR UNA CONDENA EN EL EJERCICIO DE UN DERECHO. Reiteramos que quien ha de aportar pruebas para acreditar la culpabilidad es la acusación.

Y es que, como es de ver, ambas acusaciones fundan la pretensión condenatoria en la mera declaración de la supuesta víctima, no corroborada por ningún dato objetivo, si quiera sea de carácter periférico y en silencio del acusado.

Se olvida que, el Tribunal Supremo no habla de credibilidad a la hora de exigir los requisitos para la declaración de la víctima como única prueba de cargo, ya que ello sería tanto como dejar al subjetivismo del Juez, como persona, la condena o absolución de un ciudadano. (El Juez es un técnico en Derecho, no un psicólogo o una adivino.) Lo que exige el T. S. es la VEROSIMILUD, que no es lo mismo. Una declaración verosímil es aquella que puede ser corroborada por datos de carácter objetivo, externos a la víctima, si quiera sean de carácter referencial.

En el caso presente, el denunciante ofrece una versión frente al denunciado que ejerce su derecho a no declarar.

Sin embargo, la declaración de la víctima no resulta verosímil porque no se corrobora con ningún dato objetivo.

Así, brilla por su ausencia la existencia de vínculo alguno que ligue a ambas partes en el periodo objeto de acusación. Y brilla por su ausencia porque la acusación no aporta contrato alguno suscrito con la empresa '.. ARNEDO, S.L.'. Según su sola declaración, OLIMPUS tenía un contrato de transportes con la empresa administrada por el acusado, en su condición de franquiciada de TIPS @ ( Transporte integral de paquetería); en virtud de la cual, OLIMPUS entregaba paquetes de productos al acusado para que éste los tranportase hasta el domicilio del cliente quien abonaría el precio al acusado y éste se lo reembolsaría a OLIMPUS , menos un 5% del valor de ese precio, como comisión por sus servicios.

Sin embargo, dicha mecánica contractual no ha quedado acreditado porque:

1.- No se aportado contrato suscrito entre 'OLIMPUS, S.A.' y ' ARNEDO , S.L.', ni siquiera entre la primera entidad y TIPS@

2.- TIPS@, al folio 60 del Rollo, en respuesta prueba documental anticipada, niega haber tenido ningún tipo de relación comercial con el acusado o la empresa ' ARNEDO, S.L.'

3.- La relación de albaranes acompañados con la denuncia ( folios 14 a 19) han sido confeccionados unilateralmente por la empresa denunciante y no hacen prueba frente a tercero.

4.- Los albaranes y facturas obrantes a los folios 243 a 661, no arrojan luz sobre el hecho cuestionado. Ello es así porque los albaranes , igualmente confeccionados unilateralmente por la empresa denunciante, se nominan ' relación de reembolsos para agencias TIPS@, sin ninguna referencia al acusado o a ARNEDO, S.L.'. En cuanto a las facturas son meros documentos elaborados unilateralmente por el denunciante, sin sello ni firma alguna, donde sólo consta el nombre de la empresa denunciante como emisor de la factura y , en el margen derecho, el cliente a la que va dirigida, resultando que ninguno de tales clientes ha sido propuesto como testigo a fin de que declare en relación a la correspondiente factura contra ellos dirigida, en el sentido de averiguar si adquirió o no el producto en ella reseñada, si le fue entregado y si lo pagó.

Es decir, no se acredita el ' requisito sine qua non' del tipo penal analizado, a saber, el TITULO- en base al cual el acusado recibe y se compromete a devolver- , de lo que se sigue, que , en base a tal imprescindible requisito, la acusación cae por su peso.

Pero es que ,a mayor abundamiento, aunque hubiese resultado acreditada tal relación contractual tampoco se acredita que los paquetes fueran entregados por OLIMPUS al acusado, ya que los testigos - empleados de la Acusación Particular - Sr. Montosa, Sra. Sedante, declaran que los paquetes no los recogía física o materialmente el acusado sino un chófer o transportista y no siempre el mismo. De donde se sigue que, fuera cual fuera la relación contractual existente, en el curso de la misma , eran los chóferes de la empresa administrada por el acusado los que recogían la paquetería y le entregaban y, en su caso, cobraban a los clientes de OLYMPUS. De lo que se sigue que estaríamos ante un incumplimiento contractual civil entre dos empresas.

En cuanto a los pagarés obrantes a los folios 20 y 23, emitidos el 30.10.2007 , con vencimiento respectivo el 15.11.2007 y el 26.11.2007 e importes de : 3606,50 euros y 13.970,20 euros, y devueltos a su respectivo vencimiento sin abonar su importe, constituyen un mero reconocimiento de deuda entre dos empresas: ' ARNEDO, S.L.' ( deudor ) y OLYMPUS, S.A. ( acreedor), sin que se acredite cuál es el sustrato contractual en base al cual se emiten. No obstante lo cual, el impago de los mismos constituye un mero incumplimiento contractual reclamable ante la Jurisdicción civil.

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas y, en virtud del Pr de Presunción de Inocencia, procede ABSOLVER al acusado del delito de apropiación indebida que se le imputa en cualquiera de sus dos modalidades.

TERCERO.- Declaramos las costas de oficio. ( art. 123 CP ), sin que proceda apreciarse temeridad en la actuación de la Acusación Particular en base al dato objetivo de la apertura del Juicio oral por parte del Juez Instructor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Eleuterio del delito de apropiación indebida, en cualquiera de sus dos modalidades ya definidas, por los que venía siendo acusado y en consecuencia, DECLARAMOS exenta de responsabilidad civil derivada de delito a la entidad '.: ' Desarrollos empresariales ARNEDO, S.L.' .' ; todo ello sin perjuicio de que la Acusación Particular reclame el crédito que ostentan frente a dicha Sociedad en la Jurisdicción Civil.

DECLARAMOS las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Por la Magistrada-Ponente , en el día de su entrega en esta Secretaría. Doy fe.