Sentencia Penal Nº 851/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 351/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 351/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 100/11

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº: ER ERANDI

Apelante: Evelio .

Abogado: SANTIAGO ROS GARCIA

Procurador: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Apelante: Hilario

Abogado: SANTIAGO ROS GARCIA

Procurador: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Apelante: Miriam

Abogado: SANTIAGO ROS GARCIA

Procurador: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados Dña. María José MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrados D.Manuel AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 851/11

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 10 del año 2007 del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Getxo, causa seguida con el núm. 100 del año 2011 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao por los presuntos delito de hurto y conducción temeraria contra Evelio con permiso de residencia nº NUM000 , nacido el 21.05.1953, hijo de Marin e Ilincia, natural de Rumanía; Miriam con NIE NUM001 , nacida el día 27.09.1974, hija de Ioan y Constanta, natural de Rumanía; y Hilario con pasaporte nº NUM002 , nacido el día 05.03.1959, hijo de Marin e Ilinca, natural de Rumanía; todos ellos sin antecedentes penales, representados por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y bajo la Dirección Letrada de D. Santiago Ros García; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 26.04.2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que los acusados Evelio , nacido en Rumanía el 21/5/1953, con permiso de residencia NUM000 , sin antecedentes penales, Hilario , nacido en Rumanía el 5/3/1959, con permiso de residencia NUM003 sin antecedentes penales y Miriam , nacida en Rumanía el 27/9/1974 con persimo de residencia NUM001 , sin antecedentes penales sobre las 21:45 horas del día 7 de Octubre de 2005 se dirigieron por la carretera BI-737 hacía el Centro Comercial Artea sito en la localidad de Leioa en el vehículo matrícula ME-....-MI , propiedad de Fausto y conducido por el acusado Evelio quien conducía a una velocidad excesiva, adelantando por la línea longitudinal continua e invadiendo el carril contrario al sentido de marcha, a pesar de la existencia de retenciones por la afluencia de vehículos rebasándolos por el arcén derecho con grave riesgo de colisión con los vehículos que se encontraban parados en el ceda al paso existente en la cercanía de la rotonda existente en dicha carretera a la altura de Romo.

Probado y así se declara que en hora no determinada del día día 7 de Octubre de 2005, en el Centro Comercial Artea de la localidad de Leioa, con ánimo de ilícito beneficio económico y puestos de común acuerdo, los acusados se apoderaron de diversas prendas de vestir de la marca Massimo Dutti de la tienda sita dicho centro comercial, tasadas pericialmente en 410 euros, así como de productos de alimentación de la marca Eroski del Supermercado ubicado igualmente en dicho Centro Comercial tasados pericialmente en 217,17 euros.

El representante legal del Comercio Mássimo Dutti no formula reclamación por los objetos sustraídos, puesto que pudieron recuperarlos en perfecto estado. El representante legal del Comercio Eroski formula reclamación por los productos sustraídos, ya que se efectuó la destrucción de los objetos de alimentación perecederos.

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: " FALLO: Que debo condenar y condeno a Evelio como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción temeraria a la pena de prisión de siete meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y tres meses; y debo condenar y condeno a Evelio , Hilario y Miriam como autores responsables de un delito de hurto a la pena para cada uno de ellos de prisión de siete meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Del abono de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales. Asimismo Evelio , Hilario y Miriam indemnizarán al representante legal de Eroski en la suma de 217,17 euros con el interés establecido en el art. 576 L.E.C .

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana en nombre y representación de Evelio , Hilario y Miriam y en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se modifican los declarados en la sentencia recurrida en el sentido de eleminar del relato la frase "así como de productos de alimentación de la marca Eroski del Supermercado ubicado igualmente en dicho Centro Comercial tasados pericialmente en 217,17 euros"

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Dirección Letrada de Evelio , Hilario y Miriam contra la sentencia dictada el día 26.04.2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao en la causa núm. 100 del año 2011 con la pretensión de que se revoque y en su lugar se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a sus defendidos.

Alega la recurrente los siguientes motivos de impugnación: 1º error en la apreciación de prueba e insuficiencia de prueba de cargo sobre la participación de los acusados en el delito de hurto; 2ª error en cuanto a la calificación del hecho como delito de hurto; 3º error en la apreciación de prueba sobre la participación de Evelio en el delito de conducción temeraria; 4º vulneración del principio acusatorio; y 5º infracción de ley por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis y resolución de los distintos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante seguiremos el mismo orden de exposición que en el recurso.

1º.- Error en la apreciación de prueba e insuficiencia de prueba de cargo sobre la participación de los acusados en el delito de hurto. Se arguye que lo único que se puede imputar a los acusados es que iban circulando en un vehículo y en su poder se encontraron una serie de productos que, presumiblemente, habían sido sustraídos y pertenecían a la fima Massimo Dutti lo que no constituye indicio suficiente para tener por acreditado el apoderamiento.

Es verdad que los acusados negaron haber sustraído los objetos intervenidos en el vehículo en el que circulaban y se ha de convenir con la recurrente que no existe prueba de cargo con relación la supuesta sustracción de alimentos del establecimiento Eroski. Entendemos que no existe prueba respecto de esta sustracción habida cuenta que ni siquiera había sido denunciada y la testigo que compareció en el acto del juicio, representante legal de Eroski, no fue la persona que en su momento reconoció los objetos como sustraídos del centro de Artea, tratándose de una mera testigo de referencia de cuanto pudo decir su compañero, testigo directo que, sin embargo, no fue traido por la acusación al acto del juicio cuando no consta que existiera impedimiento para hacerlo a fin de someter sus manifestaciones a la debida contradicción de partes. Todo lo cual nos ha llevado a modificar el relato de hechos probados en el sentido de eliminar del mismo toda mención a la sustracción de los productos alimenticios ocupados.

Sin embargo, sí entendemos existe suficiente prueba de cargo para tener por acreditada la participación de los tres acusados en la sustracción de las prendas halladas en el vehículo. Es verdad que la juzgadora no dispuso de prueba directa por cuanto no consta que fueran vistos mientras ejecutaban esta acción, pero sí existen indicios suficientes para concluir su paticipación en este hecho. Y es que las prendas les fueron ocupadas con sus etiquetas y dispositivos de alarma todavía colocados y junto con ellas una bolsa, situada a la vista, encima de la bandeja del vehículo, forrada de aluminio, de las habitualmente utilizadas para llevar a cabo sustracciones de artículos en comercios por tratarse de un sistema que evita la activación de las alarmas. Estos hechos se encuentran plenamente probados y permiten presumir en buen lógica y conforme a las reglas de la expericiencia que los acusados fueron los autores de tal sustracción sin que esta presunción resulte desvirtuada por la simple negativa de los acusados o la afirmación, ayuna de toda prueba, realizada por Evelio en el sentido de que había adquirido las prendas a un tercero, sobre todo si tenemos en cuenta que por su condición de acusados gozan de los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables.

En consecuencia, se estima parcialmente el motivo de impugnación.

2º.- En apoyo del segundo motivo de impugnación, error en la calificación del delito de hurto, la recurrente alega que, amén de no haber existido denuncia por parte de Eroski de la sustracción de los alimentos intervenidos y que Evelio declaró que los había comprado, no existe prueba de que el representante legal de Massimo Dutti reconociera las prendas ocupadas a los acusados como de su propiedad pues no asitió al acto del juicio y el Ministerio Fiscal renunció a dicho testigo. Asimismo aduce que aun admitiendo la sustracción de las prendas por los acusados el hecho no sería constitutivo de delito sino de falta de hurto arguyendo que no se puede estar al valor de venta al público ya que éste lleva incluido el IVA y, según doctrina y jurisprudencia, no puede ser considerado como parte del valor de la cosa sino como un gravamen. Y a tal efecto cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) 241/2007 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) de 18.09.2006 . De suerte que, si al importe total de 410 euros correspondiente a la suma de las etiquetas de las prendas se descuenta el 16% de IVA, el valor de los sutraído asciende a 353 euros y los hechos ya no serían constitutivos de delito sino de falta de hurto al no superar su valor los 400 euros.

Ya hemos manifestado que no existe prueba de cargo contra los acusados sobre la sustracción de los productos alimenticios encontrados en el vehículo, por lo que su valor total deberá ser descontado del montante de articulos sustraídos, pero sí consta acreditada la autoría de los acusados en el hurto de las prendas pertenecientes a la firma Massimo Dutti por los razonamientos antes expuestos sin que el hecho de que la respresentante legal de la firma no compareciera al acto del juicio tenga el efecto pretendido por la recurrente, ya que no existe duda de su pertenencia a la citada firma por cuanto las prendas cuando fueron halladas por los agentes conservaban puestas las alarmas y las etiquetas de dicha firma. Por todo lo cual procede descontar únicamente el precio de los alimentos que, según informe de tasación, asciende a 217,17 euros.

La recurrente pide también que no se tenga en cuenta el precio de venta al público porque incluye el IVA y al tratarse de un gravamen debe descontarse a fin de determinar el valor de la cosa de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia. Ahora bien, la inclusión o no del IVA en el precio de venta al público dista mucho de ser una cuestión pacífica al mantener las distintas Audiencias Provinciales posturas contrapuestas.

El origen de la polémica se encuentra en el artículo 365.2 LECrim . introducido dicho apartado tras la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que dispone: "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público". Durante un tiempo se puso en duda la constitucionalidad de este párrafo, tema que resultó zanajado tras el Auto 72/2008, de 26 febrero dictado por el Tribunal Constitución que lo declaró conforme a la constitución. Pero esta resolución no puso fin a la polémica de si había o no de incluirse el importe del IVA en la valoración de las artículos sustraídos en los establecimientos abiertos al público. Entre los argumentos esgrimidos a favor de su exclusión se encuentra, efectivamente, el que alega la recurrente citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) 241/2007 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) de 18.09.2006 , en el sentido de que el IVA no forma parte del precio sino que se trata de un impuesto que grava precisamente el precio de venta al público "de manera que debe distinguirse entre precio de venta al público y precio total a pagar, que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto. No en vano, hasta que no se lleva a cabo la entrega del artículo al adquirene no se devenga el impuesto (art. 75 L impuesto sobre el Valor Añadido) por lo que mientras no se produzca la venta, no nace todavía obligación tributaria alguna que atender ( AP Madrid -Secc30ª-, Sentencia 271/2010, de 10 septiembre ). Argumento suscrito también por AP Barcelona -Secc5ª- Sentencia 1025/2010, de 17 noviembre ; AP Barcelona -Secc7ª- Sentencia 17/2009, de 9 enero ; AP Madrid - Secc29ª -Sentencia 340/2009, de 10 diciembre .

Otros argumentos esgrimidos a favor de la no inclusión del IVA en el precio de venta al público han sido los siguientes: el precepto dice " atendiendo a su precio de venta al público " y atender significa que se tome en consideración, se tenga en cuenta, el precio de venta al público pero no que ése sea el valor de la cosa objeto del delito ( AP Barcelona -Secc5ª- Sentencia 404/2009, de 26 mayo ; AP Barcelona -Secc7ª- Sentencia 17/2009, de 9 enero ; AP Madrid -Secc7ª- Sentencia 302/2010, de 5 abril ; AP Madrid -Secc15ª- Setencia 402/2010, de 22 noviembre ; AP Madrid -Secc29ª- Sentencia 340/2009, de 10 diciembre ; AP Valencia ¿Secc2ª-, Sentencia 681/2010, de 18 octubre ). E identificar el precio de venta al público con cuantía del valor de la cosa sustraída, significa modificar un precepto penal , puesto que se estaría alterando un elemento esencial del tipo, a saber, el objeto material o el resultado típico. El valor de los sustraído es un elemento esencial del tipo y no una mera condición objetiva de punibilidad como lo demuestra la invariable doctrina jurisprudencial que aprecia falta y no delito cuando no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite el valor de la cosa sustraída, comprobación que sería innecesaria si se tratara de una mera condición objetiva de punibilidad que no precisa ser abarcada por el dolo del autor. El párrafo segundo del art. 365 LECrim . ha sido introducido por una ley ordinaria no por ley orgánica (AP Barcelona -Secc5ª- Sentencia 404/209, de 26 mayo; AP Barcelona, Secc7ª -Sentencia 17/2009, de 9 enero ).

Por el contrario a favor de la inclusión del IVA en el precio de venta al público se ha esgrimido: que el precepto genera seguridad jurídica puesto que dicho criterio por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable ( AP Tarragona ¿Secc2ª-, Sentencia 442/2009, de 13 octubre ) ; quien sustrae el artículo sabe y conoce el precio, y por lo tanto el valor de lo sustraído porque así consta en el precio ( AP Cáceres ¿secc 2ª- Auto 530/2009, de 25 noviembre ); la reforma fue llevada a cabo con el fin de dar una respuesta unánime a las sustracciones cometidas ( AP Asturias ¿Sección 2ª- Sentencia 3/2010, de 14 enero ); se introduce un factor de corrección de certeza que es neutro, toda vez que también puede beneficiar al acusado como ocurrirá en los supuestos de venta con pérdida (AP Madrid - Secc3ª- Sentencia 139/2088, de 25 narzo). La literalidad del precepto : la claridad del precepto no necesita de interpretaciones y el legislador no expresa excepcionalidades. En el precio de venta al público se incluye el IVA pues caso contrario lo habría expresado el legislador ( AP Almería -Secc3ª- Sentencia 33/2010, de 4 febrero ); el precepto no requiere labor interpretativa por ser un término totalmente comprensible para cualquiera, pues el precio de venta al público no es otro que el que los clientes han de abonar para adquirir la mercancía en un establecimiento comercial una de cuyas partes viene determinada con el correspondiente impuesto ( AP Asturias ¿Sección 2ª- Sentencia 3/2010, de 14 enero ); el concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público (AP Madrid ¿Secc16ª- Sentencia11/2011, de 11 enero). En este mismo sentido se han expresado también la AP Barcelona -Secc8ª- Sentencia 108/2011, de 27 enero y la AP Zaragoza -Secc.3ª- Sentencia 75/2010, de 13 abril . El valor relevante es el valor de venta al público. Si el valor de lo sustraído es igual al perjuicio que se causa al propietario, el perjuicio del vendedor es igual al importe de ese artículo que ya no podrá hacerse del mismo por una sustracción ilegal ( AP Cáceres -Secc 2ª- Auto 530/2009, de 25 noviembre ); el criterio más generalizado y conforme a la STS 27.04.2001 , es que ha de estarse en la cuantificación de lo sustraído al valor de venta pues es el valor realmente dejado de percibir por el perjudicado como consecuencia del hecho punible ( AP Castellón ¿Sección 1ª- Sentencia 366/2009, de 1 octubre ; AP Madrid - Secc1ª-, Auto de 22 octubre. No beneficiar al infractor frente al comprador: no debe hacerse de mejor derecho al que sustrae ilegalmente una cosa que al que la adquiere legalmente ( AP Cáceres -Secc 2ª- Auto 530/2009, de 25 noviembre ); la exclusión del IVA estaría beneficiando al infractor que de consumarse el robo se ahorraría el pronunciamiento de la responsabilidad civil el pago del tributo, frente al ciudadano, que en una compra de idéntico objeto estaría obligado al pago del IVA ( AP Palencia - Secc1ª- Sentencia 12/2009, de 13 febrero ; AP Almería -Secc3ª- Sentencia 33/2010, de 4 febrero ; AP Madrid -Secc6ª- Auto119/2010, de 12 febrero; AP Orense -Secc2ª- Sentencia 420/2010, de 26 octubre ). Aplicar el mismo criterio que para el delito de daños. El criterio a tener en cuenta en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, sigue idénticos derroteros, tratándose del precio de venta al público y no el precio de coste, como se reconoce, aunque no directamente, en el auto de TC 05.07.05 , en el que afirma que "el criterio que pretende aplicar el Juez para tramitar el procedimiento como juicio de faltas es el precio de coste, lo cual carece de base legal alguna" ( AP Valencia -Secc. 5ª- Sentencia 307/2010, de 17 mayo ). Facilitar el enjuiciamiento inmediato de determinados delitos y faltas. La interpretación contraria obstaculizaría la práctica del Juicio Rápido, pues no olvidemos que el párrafo del artículo 365 en cuestión se introduce por la LO 15/03 que reguló el Juicio Rápido, que permite en congruencia con la celeridad de tal procedimiento, atender al valor de venta sin necesidad de tasación pericial. Si se interpreta la expresión ¿atendiendo" en la forma que el Juzgador ¿a quo", ello no solo comportaría la deducción del IVA, que podría se realizada de forma automática, sino también cualesquiera otros conceptos, como podría ser el margen comercial, para concluir en el valor de la cosa, propiamente dicho, lo que generaría la necesidad de práctica de prueba pericial con el consiguiente retraso en la práctica judicial ( AP Palencia -Secc1ª-, Sentencia 12/2009, de 13 febrero ).

Esta Audiencia Provincial de Bizkaia se encuentra igualmente dividida habiendo dictado resoluciones tanto en contra como a favor de la inclusión del IVA en el precio de venta al público sin que se haya podido alcanzar un acuerdo de unificación de criterio, que sin duda sería lo deseable en beneficio del justiciable, pese a un reciente intento en ese sentido. Pues bien, esta Sección Segunda a lo largo de estos años y con distintos componentes en la formación del Tribunal se ha venido decatando por una postura favorable a la inclusión del IVA. Así en el Auto de 12.02.2007, Rollo de Apelación de Abreviado (RAA) 30/2007 decíamos: "la valoración de las mercancías se corresponderá con el precio de venta al público, lo que incluye los impuestos, al tratarse de una valoración objetiva, en abstracto, refiriéndose al valor final que cualquier ciudadano deberá abonar si quiere hacer suyas, en este caso las prendas". En el Auto de 03.07.2008, RAA254/2008 dijimos: "en principio no hay razón para excluir el importe de tributo aunque el hurto no sea medio de transmisión de la propiedad sobre bienes muebles, por cuanto dentro del precio de venta al público que figura en las prendas de vestir que se venden en los establecimientos comerciales se incorpora el del IVA, con independencia del porcentaje que corresponda aplicar y sin distinción alguna dentro del total importe con el que se cuantifica el precio de la prenda, siendo abarcado por el dolo del sujeto activo quien previamente puede conocer la calificación jurídica de los hechos y la consecuencia jurídica aplicable, siendo esta interpretación la más conforme al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9.3 de la Constitución y por ende, no cabe la exclusión a priori del elemento fiscal en esta valoración comercial". E igual razonamiento seguimos en la Sentencia de 06.05.09 , RAA249/09. Y hemos de manifiestar que también en el caso presente entendemos que se ha de incluir el porcentaje del 16% de IVA por el mismo razonamiento relativo al conocimiento que antes de cometer la sustracción tuvieron los acusados tuvieron del valor que efectivamente tenían en caja las prendas que consiguieron llevarse sin abonar, el que necesariamente habrían satisfecho de haberlas adquirido por compra. Y nos apoyamos, además, en a fundamentación del ATC 72/2008, de 26 febrero que dice: " existen razones para justificar la elección de este criterio (precio de venta al público) por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, (...) Este criterio por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable". La reforma introducida por el legislador tenía por objetivo poner fin a la polémica abierta entre tribunales acerca de sí había o no de estarse al precio de coste, si debían descontarse el beneficio industrial... Si efectivamente ha de tenderse al precio de venta al público no procede descontar dicho beneficio ni tiene tampoco razón de ser descontar el IVA que siempre forma parte del precio.

En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

3º.- En tercer lugar la Dirección Letrada recurrente esgrime error en la apreciación de prueba respecto a la participación de Evelio en el delito de conducción temeraría. Argumenta que el mismo acusado declaró que condujo desde el barrio bilbaíno de San Ignacio hasta la localidad de Leioa (Artea) a 80 km/h, que no adelantó a vehículo alguno de forma irregular ni rebaso por el árcen derecho a vehículos detenidos en la rotonda, considerando que debe primar la versión de su defendido frente a la vertida por los agentes de la Ertzaintza NUM004 y NUM005 , pasando a contunación realizar una serie de valoraciones sobre cómo pudieron o no pudieron ver los agentes lo que manifiestan vieron, hasta concluir que si su defendido condujo de forma irregular también debieron hacerlo los agentes porque llegaron al mismo tiempo, extremo este último sobre el que interrogó a los testigos y quienes, sin embargo, manifestaron no era cierto sino que "los localizaron en el centro comercial" siendo "cuestión de segundos" (agente NUM004 ), sin que tuvieran tiempo a pararles "porque tampoco ibamos a provocar un accidente nosotros" (agente NUM005 ). Lo cierto es que primero llegaron los acusados y detrás, segundos después, los agentes que, no debe olvidarse, se encontraban realizando una actuación policial de persecución, precisamente, del vehículo infractor conducido por el acusado. Estos agentes ratificaron en el plenario lo que ya constaba en el atestado y describieron la conducción del acusado declarando que le vieron realizar adelantamientos rebasando la línea continua, circular por el arcén y a una velocidad que no era la adecuada a las circunstancias del tráfico puesto que se encontraba retenido, "iban en caravana".

Ciertamente, tratándose de pruebas de naturaleza personal es sin duda el juzgador de instancia quien, gracias a la inmediación de la cual no se goza en esta alzada, quien se encuentra en inmejorable posición para ponderar la credibilidad de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, no pudiendo suplirse la inmediación con el uso de medios audiovisuales de grabación como se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, sentencia 120/2009, de 21 mayo , puesto que se requiere la concurrencia en tiempo y espacio de quien declara y el Juez o Tribunal ante el que se declara. Por ello y no apreciando, tampoco, ilógica o absurda la valoración que realiza la juzgadora de las declaraciones prestadas por los acusados y los testigos no pueden acogerse las alegaciones de la recurrente.

4º.- El cuarto motivo de impugnación hace referencia a la vulneración del principio acusatorio y alega la recurrente que la pena impuesta a sus defendidos por el delito de hurto es distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal sin que por la juzgadora se formulara la tesis, ya que, el Ministerio Público solicitó una pena multa de 9 meses a razón de 12 euros/día por el delito de hurto y la sentencia condena a los acusados a 7 meses de prisión cada uno lo que supone una vulneración del principio acusatorio.

Tiene razón la recurrente a la hora de arguir que el tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones a fin de no incurrir en vulneración del principio acusatorio. La jurisprudencia es pacífica en esta cuestión tras el acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo en el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006. La jurisprudencia ha vinculado la atenuación de la sanción a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, lo cual implica un juicio sobre la gravedad de los hechos. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio que para el acusado puede suponer la tardanza en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. No obstante, no podemos acoger en su integridad el motivo de impugnación ya que lo ocurrido en el presente caso es que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal es errónea ya que no es la prevista para el delito de hurto en el artículo 234 del Código Penal , tipo penal por el que acusaba y se condena a los acusados. Ese precepto castiga la sustracción de cosa mueble ajena sin violencia o intimidación ni emplezo de fuerza a la pena de 6 a 18 meses de prisión, resultando que la juzgadora ha impuesto una pena de 9 meses de prisión cuando de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo procede en tales casos imponer la pena mínima prevista por la Ley. En efecto al mencionado acuerdo de Pleno no jurisdiccional siguió el acuerdo de 27 de noviembre de 2007. En él proclama el Tribunal Supremo que "el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes.

En este caso, la pena mínima es seis meses de prisión.

5º.- Finalmente, la recurrente esgrime como último motivo de impugnación la infracción de ley por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Alega que los hechos son de octubre de 2005 y la sentencia se ha dictado casi seis años más tarde, habiendo transcurrido entre la calificación fiscal de 16.03.2007 y el Auto de apertura de juicio oral 03.02.08 casi doce meses sin que se diera trámite alguno (folios 127 y 128), así como, ocho meses entre la fecha de presentación del escrito de personación de Hilario el 13.07.09 y la providencia de 23.03.10 que acuerda su unión (folios 204 a 206). Por todo lo cual considera que procede rebajar en dos grados.

La nueva redacción del artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación de la sanción a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten, lo cual implica un juicio sobre la gravedad de los hechos. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio que para el acusado puede suponer la tardanza en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

En el presente caso la sentencia ha especificado paralizaciones del procedimiento, recogidas en el recurso, no atribuíbles al acusado y carentes de justificación, que han provocado la dilación del procedimiento en casi dos años cuando los hechos no revestían especial complejidad para su investigación. La juzgadora considera procedente apreciar la atenuante del artículo 21.6 pero la aprecia como atenuante simple. Esta Sala comparte el criterio judicial respecto al delito de conducción temeraria dada la gravedad de los hechos declarados probados, pero considera que debe apreciarse como muy cualificada en el caso del delito de hurto por la menor gravedad de este hecho reducido a la sustracción de unas prendas de un establecimiento comercial que fueron recuperadas sin ningún desperfecto, por lo que, ha de suponerse que pudieron ponerse a la venta.

En consecuencia y de acuerdo, también, con lo expuesto en el punto 4º , debemos modificar la pena impuesta. En primer lugar al ser errónea la pena solicitada por el Ministerio Fiscal sólo podría imponerse la mínima prevista en el artículo 234 de seis meses de prisión. Y en segundo lugar, habida cuenta la concurrencia de una atenuante como muy cualificada sin concurrir ninguna otra circunstancia, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2º del Código Penal , la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista en el citado artículo 234, entendiendo esta Sala que la reducción debe ser en un sólo grado. Y así las cosas, se considera proporcionada a la entidad del hecho la imposición de la pena de tres meses y un día de prisión. Por todo lo cual se estima el recurso parcialmente.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana en nombre y representación de Evelio , Hilario y Miriam , contra la sentencia dictada el día 26.04.2011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao en la causa núm. 100 del año 2011, debemos revocar y revocamos dicha resolución a los efectos de apreciar la concurrencia en el delito de hurto de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y reducir la pena impuesta a tres meses y un día de prisión para cada uno de los acusado por la comisión del delito de hurto, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.