Sentencia Penal Nº 852/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4249/2020 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 852/2022

Fecha de sentencia: 27/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4249/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4249/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 852/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 27 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 4249/2020, interpuesto por Eliseo y la entidad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO SL, representados por la procuradora Dª. María Dolores Requena Jiménez, bajo la dirección letrada de D. Óscar David Chicharro Arcas, y de Dª. Rosa María Segovia Pérez, contra la sentencia nº 65/2020, de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 866/2016. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida: D. Felipe y Dª. Julia, representados por el procurador D. Francisco Solano Hidalgo Trapero, bajo la dirección letrada de Dª. Carmen María Jiménez Rubio.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Montilla instruyó Procedimiento Abreviado nº 2/2014, contra Eliseo, por los delitos de estafa y de falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 866/2016, dictó sentencia nº 65/2020, de fecha 3 de febrero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"1) Julia era administradora única y socio única a partir del 22 de marzo de 2001, de la entidad mercantil 'ALUMINIOS MONTORO, S.L.', que se constituyó mediante escritura pública otorgada en Montoro el día 24 de noviembre de 1998, dedicada a la venta de perfilería de aluminio y pieza semejante de dicho material. Dicha empresa era realmente gestionada y dirigida por su padre, Felipe, quien figuraba formalmente contratado como jefe de ventas, y quien concertaba los contratos de ventas o suministros con los clientes de la empresa.

Eliseo, era administrador de la entidad 'DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.', constituida mediante escritura pública el 14 de noviembre de 2001 e inscrita en el registro mercantil de Málaga.

2) Con motivo de las relaciones comerciales que llevaba a cabo Felipe, quien a la sazón era realmente el gestor o administrador de hecho de la empresa 'ALUMINIOS MONTORO, S.L.', de carácter familiar, antes mencionada, conoció al hoy acusado, decidiendo ambos y Julia crear una nueva estructura asociativa que sustituyera a la anterior.

Consta inscrito en el registro mercantil (folio 257) que el 22 de julio de 2002 se celebró junta universal de socios y que en la misma Julia renunció al cargo que hasta entonces ostentaba en la empresa de su propiedad -era dueña de todas las participaciones sociales-, 'ALUMINIOS MONTORO, S.L.'; que se nombraba administrada única a la entidad 'DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.', administrada por el acusado; y también que se incrementó el capital social, parte de cuya ampliación la adquirió esta última entidad. Y también se acordó el cambio de denominación de la entidad 'ALUMINIOS MONTORO, S.L.', la cual pasó a denominarse 'DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L.'., con domicilio social en Fernán-Núñez (Córdoba). Se otorgó escritura pública en Málaga el día 9 de agosto de 2002, siendo inscrita en el registro mercantil de Málaga (inicialmente estaba inscrita en el registro mercantil de Córdoba, cuya inscripción fue cancelada), y pasando a continuación a ser el acusado Eliseo, en cuanto administrador de 'DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.', a administrar y dirigir la nueva empresa, continuando Felipe en la misma actividad de comercial de la empresa, y como jefe de ventas, y María del mar como simple empleada de la empresa.

No consta acreditado que esa junta universal se celebrase.

3) El acusado Eliseo redactó por sí o por otra persona a su encargo, un acta (la que figura como número siete en el libro de actas) en la que se hizo constar que el día 31 de octubre de 2005 se reunían la totalidad de los socios ( Julia y DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., representada por el acusado, y acordaban, entre otras cuestiones, realizar un desembolso de capital por parte de los socios para cubrir -según reza en el acta- las necesidades perentorias de capital circulante, y, con tal fin, ampliar el capital social desde los 21.636 € que hasta ese momento tenía, hasta 130.417 €, esto es, una ampliación por importe de 108.781 €. También que la suscripción y el desembolso debía realizarse antes del 15 de diciembre de 2005, y que podía realizarse mediante compensación de créditos. Consecuencia de dicha ampliación, se acordó modificar los estatutos para hacer constar la nueva cifra del capital social. En el acta se hizo constar que fue aprobada por todos los socios que firmaban de conformidad, y que se facultaba al acusado para elevar a público dicho documento.

La referida reunión o junta realmente no tuvo lugar, y el acta fue firmada por Julia en circunstancias y fecha que no constan, sin que la misma fuera consciente de que firmaba una supuesta junta general extraordinaria.

4) A continuación, el referido acusado procedió igualmente a redactar otra acta en la que hizo constar que el día 16 de diciembre de 2005 se reunían las mismas personas antes indicadas, y que adoptaban los siguientes acuerdos: 1. Que el capital social de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S. L. se aumentaba en 108.781 €, modificando el artículo cinco de los estatutos para hacer constar dicha ampliación de capital, cuyo artículo cinco de dichos estatutos, según el acta indicada, quedaba redactado en forma que el capital social quedaba dividido en 2170 participaciones sociales, y que las nuevas participaciones sociales eran suscritas íntegramente por la entidad DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., cuyo administrador único, recordemos, era el acusado. 2) Se hizo constar también que el resto de los socios (sólo estaba Julia), renunciaba de forma simultánea y sucesiva en ese acto a su derecho de suscripción preferente, lo cual no era cierto. 3) Y que la suscripción de las nuevas participaciones tenía lugar mediante el abono de la mitad de su importe (54.390,50 €), ingresados ya en la cuenta corriente mencionada (pago que se hizo con los tres ingresos a los que nos hemos referido) y, en cuanto a la otra mitad, mediante una compensación de créditos que, según se decía en dicha certificación, eran debidos por DYALUM a DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., extremo éste último que, como se razonada posteriormente, no se considera acreditado.

Al igual que ocurrió con el acta anterior, la referida reunión o junta realmente no tuvo lugar, y el acta fue firmada por Julia en circunstancias y fecha que no constan, sin que la misma fuera consciente de que firmaba una supuesta junta general extraordinaria.

Seguidamente, el referido acusado acudió a un notario para elevar a públicos los supuestos acuerdos antes mencionados, otorgándose a tal efecto escritura pública en Málaga el día 21 de diciembre de 2005, en la que se hace constar que el acusado, actuando 'como persona física designada de la mercantil DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.', entidad esta última que, a su vez, era administradora única de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., manifestó ante el señor notario que estaba especialmente facultado para dicho acto mediante acuerdo de junta universal y extraordinaria de la sociedad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L. celebrada el día 16 de diciembre de 2005, en la que se adoptaron, entre otros, los acuerdos de ampliar el capital social de la misma en 108.781 € mediante la emisión de 1810 participaciones sociales de 60,10 € de valor nominal cada una de ellas, numeradas del 361 al 2170. También manifestó el acusado en esa escritura pública 'que los socios renunciaron al derecho de suscripción preferente que les concede la ley', hecho este último que tampoco era cierto y de lo cual era consciente el acusado pues ni se había celebrado junta ni, menos aún, Julia había renunciado al derecho de adquisición preferente de las nuevas participaciones sociales.

El desembolso de la cantidad de 108.781 € lo diseñó el acusado del modo siguiente: como administrador de la entidad DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., entidad esta última que, a su vez, era administradora única de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., ingresó en la cuenta corriente número NUM000, abierta a nombre de esta última entidad en Cajasur, tres ingresos de 25.000,15 1000, y 14.390 con 50 €, los días 3 de noviembre de 2005, 25 de noviembre de 2005 y 28 de noviembre de 2005, respectivamente.

Aportó a dicha escritura pública certificación de la entidad bancaria Cajasur acreditativa de haber efectuado dichos ingresos, así como una certificación expedida por el propio acusado, actuando como administrador único de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., en la que constaba que en los locales de esta última sociedad se habían reunido la totalidad de los socios de la misma (socios que eran únicamente Julia y la entidad DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., esta última representada por el acusado), y que habían decidido constituirse en junta general para adoptar determinados acuerdos, que, en lo que ahora interesa, consistían en: 1º, el aumento del capital social de DYALUM en los referidos 108.781 €; 2º, que todas las nuevas participaciones sociales (1810) eran suscritas por DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.; 3º, que 'el resto de socios', esto es, únicamente Julia, renunciaba a su derecho de suscripción preferente de tales participaciones; y, 4º, que la suscripción de las nuevas participaciones tenía lugar mediante el abono de la mitad de su importe (54.390,50 €) en la cuenta corriente ya mencionada (pago que se hizo con los tres ingresos antes referidos) y, en cuanto a la otra mitad, mediante una compensación de créditos que, según se decía en dicha certificación, eran debidos por DYALUM a DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., extremo éste último que no se considera acreditado.

La referida junta general, como queda indicado, no tuvo lugar en realidad, ni Julia efectuó renuncia alguna a su derecho de adquisición preferente de participaciones sociales. De este modo, la entidad administrada por el acusado, DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., pasaba a ser propietaria de la mayoría de las participaciones sociales de DYALUM.

Felipe, que ignoraba, al igual que su hija Julia, la existencia de esa supuesta junta general de socios, y cualquier acuerdo sobre ampliación de capital, procedió a efectuar varios ingresos con el concepto de ampliación de capital, por importe de 54.390,50 € (esto es, el importe de la mitad de las participaciones sociales ampliadas), cuyos ingresos los iba efectuando según las indicaciones que le iba dando el acusado, ignorando Felipe que dichas participaciones habían pasado a ser propiedad de la referida entidad administrada por el acusado en la forma antes expuesta.

Para el pago de dicha cantidad, Felipe, junto con su esposa, tuvieron que efectuar un acto de transmisión de su vivienda a favor de su hijo Felipe, por importe de 104.000 €, mediante escritura pública de fecha 25 de enero de 2006. Seguidamente, dicha vivienda fue hipotecada a favor del banco de Andalucía, ese punto a punto, por importe de 140.000 € de principal, cantidad de la que el señor Felipe tomó la parte correspondiente para hacer los ingresos antes referidos, siempre con la idea de que con ello estaba adquiriendo la mitad de las participaciones sociales objeto de la ampliación.

En la actualidad, la referida vivienda se encuentra alquilada a terceras personas con el fin de poder abonar la cuota hipotecaria con el importe de la renta.

5) Asimismo, el acusado, del mismo modo, redactó o hizo redactar un acta con fecha 14 de diciembre del año 2007, en la que se dice que intervenían las mismas personas antes referidas (el acusado en la representación indicada, y Julia), y que se acordaba una ampliación de capital de la entidad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L. en la cantidad de 91.953 €, con la consiguiente modificación estatutaria, haciendo constar en el acta que toda la nuevas participaciones eran igualmente suscritas por la empresa administrada por el acusado, DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., y que, al igual que en las anteriores, Julia renunciaba simultánea y sucesivamente en dicho acto a su derecho de suscripción preferente, extremo éste último que no era cierto.

Tampoco tuvo lugar dicha reunión, sin que dicha acta aparezca firmada por Julia y sí sólo por el acusado.

6) El referido acusado procedió de la manera antes expuesta con la finalidad de hacerse con la mayoría de las participaciones sociales de la entidad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., de modo que tras esa supuesta junta de 14 de diciembre de 2007, la entidad administrada por el acusado, DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., pasó a ser propietaria del 95,14% de las participaciones sociales de DYALUM, perteneciendo el resto a Julia.

7) En el año 2007, el acusado, con pleno control de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., procedió a despedir, al menos, a Felipe, a Julia y a Florentino, este último también empleado de la empresa e hijo de Felipe."

SEGUNDO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Eliseo como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y de otro delito de ESTAFA ya calificados, concurriendo las circunstancias atenuante de dilaciones indebidas y agravante de abuso de confianza, a las penas de: por el primer delito, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de 10 €, sufriendo, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas; y por el segundo delito UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 10 € e igual responsabilidad personal subsidiaria. Asimismo, condenamos al referido Eliseo a que indemnice a Felipe en la cantidad de 54.390,50 €, que devengará el interés del art. 576 LEC, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L.

Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación mediante su preparación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación."

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, de precepto constitucional, y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Eliseo y Dyalum Sistemas de Aluminio SL:

Primero.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim., por la denegación de la práctica de diversas testificales que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

Segundo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim.

Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba, que se acredita con documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal a quo. Sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y de los arts. 5 y 11 LOPJ, por vulneración de los principios de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, proceso debido con todas las garantías e interdicción de indefensión del art. 24 CE.

Quinto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración del art. 120.3 CE.

Sexto.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 392.1 en relación con el art. 390.3, ambos del Código Penal.

Séptimo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 248.1 del Código Penal en relación con el art. 250.5 del mismo texto legal.

Octavo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal.

Noveno.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 116 del Código Penal.

Décimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim., por no resolverse en la sentencia puntos que han sido objeto de la defensa.

Undécimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4º LECrim., por penarse un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, sin que se hay procedido previamente como determina el art. 733 LECrim.

QUINTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de octubre de 2022.

Fundamentos

RECURSO Eliseo y entidad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO SL

PRIMERO.-Contra la sentencia nº 65/2020, de 3-2, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, que condenó a Eliseo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y otro delito de estafa, concurriendo las circunstancias atenuante de dilaciones indebidas y agravante de abuso de confianza, a las penas de: por el primer delito, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con cuota diaria de 10 €; y por el segundo delito, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con cuota diaria de 10 €; y a que indemnice a Felipe en la cantidad de 54.390,50 €, con el interés del art. 576 LEC, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Dyalum Sistemas de Aluminio SL, se interpone el presente recurso de casación por 11 motivos. El primero por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim, denegación de pruebas; el segundo por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim, contradicción hechos probados; el tercero por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim; el cuarto por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim y art. 5 y 11 LOPJ: por vulneración de los principios de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y proceso con todas las garantías e interdicción de indefensión del art. 24 CE; el quinto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del art. 120.3 CE, falta motivación en la individualización de la pena; el sexto por infracción de ley art. 849.1 LECrim, aplicación indebida del art. 392.1 en relación con el art. 390.3 CP en relación con el delito de falsedad documental; el séptimo por infracción de ley art. 849.1 por aplicación indebida art. 248.1 CP en relación con el art. 250.5, en cuanto a la existencia del delito de estafa; el octavo por infracción de ley del art. 849.1, aplicación indebida art. 21.6 CP, la atenuante de dilaciones indebidas debió aplicarse como muy cualificada; el noveno por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 116 CP, al no caber la fijación de responsabilidad civil consistente en la indemnización de daños y perjuicios; el décimo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim, por no resolverse en la sentencia puntos que han sido objeto de la defensa; y el undécimo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 LECrim, por penarse un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, sin que se haya procedido previamente como determina el art. 733 LECrim.

1.1.-Analizando, en consecuencia, el motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim, dado que se han denegado la práctica de diversas testificales que propuestas en tiempo y forma se consideran pertinentes, en concreto Dª Zaida (contable de la entidad Dyalum Sistemas de Aluminios SL, en el momento de los hechos) y Dª Eva María (Jefa de Administración de la entidad Dyalum Sistemas de Aluminios SL, en el momento de los hechos). Dicha prueba fue admitida pero no llegó a practicarse debido a la incomparecencia de éstas en el lugar donde se iba a realizar tal prueba mediante videoconferencia, negándose el Tribunal a suspender el juicio oral.

Dicha prueba testifical denegada era necesaria, útil, pertinente y no existía impedimento alguno para su práctica, por lo que la denegación de la misma ha supuesto una vulneración palmaria del derecho de defensa, en su vertiente del derecho a utilizar los medios pertinentes para la misma, generando una total y absoluta indefensión.

El motivo deberá ser desestimado.

1.2.-Recientes SSTS 114/2021, de 11-2; 580/2021, de 1-7; y 672/2022, de 1-7, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que 'el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de 'pertinentes', porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'; 'relevancia' existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

En definitiva, cuando este examen se realiza en el recurso de casación, el carácter necesario, relevante de la prueba ha de valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

1.3.-En el caso presente, el Tribunal de instancia razona la denegación de la suspensión del juicio oral en:

1) El juicio ya había sido suspendido en numerosas ocasiones.

2) Las referidas testigos, cuya declaración iba a tener lugar por videoconferencia, se ausentaron del lugar en que se encontraban alegando al parecer que tenían que ir a recoger a sus hijos. Ciertamente el juicio se prolongó hasta las 16 horas y las testigos llamadas a declarar aproximadamente a las 14 horas, mas ello no es motivo para provocar la suspensión del juicio, pues debió la parte que propuso la prueba prever tal circunstancia a fin de que las testigos indicadas pudieran disponer lo necesario en orden a la conciliación de su vida familiar con sus obligaciones legales de comparecer y declarar.

3) No se consideró que su testimonio fuese esencial para el esclarecimiento de los hechos objeto de este procedimiento.

Razonamiento asumible en esta sede casacional y conforme con la jurisprudencia antes expuesta. En efecto, como con acierto señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo:

'Para la revisión en casación de la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba, es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril y STS 948/2013, de 10 de diciembre, entre otras).

El éxito del motivo ahora planteado determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECrim). Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como señala la STS 351/2016, de 26 de abril, si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero si carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

1.4.-La expresada doctrina llevada al presente caso, tras el análisis del conjunto de la prueba practicada, evidencia que dicha prueba testifical no era necesaria. Además, la parte la parte recurrente no argumenta ninguna razón por la que dicha testifical cambiaría la resolución final. En la exposición del motivo se limita a la formulación de una serie de preguntas, manifestando que los 'hechos que han sido declarados probados, en perjuicio del acusado, al darle mayor credibilidad al testimonio de la parte acusadora, como hechos que no han podido ser acreditados por no existir prueba suficiente que lo sustente, podrían haber sido modificados a raíz de la práctica de las diligencias señaladas', lo que es igual que no decir nada sobre la razón por la que estima que tal testimonio modificaría el resultado del resto de las pruebas. En cualquier caso, analizado el contenido de las preguntas formuladas es evidente que cualquiera que fuera la contestación poco podría aportar, siendo de destacar que la intrascendencia de esta testifical también se induce del hecho de que habiéndose iniciado el procedimiento en el año 2008, la defensa no solicitó nunca la comparecencia de las citadas testigos durante la fase de instrucción.

En definitiva, la suspensión del juicio, lo único a que podía dar lugar era a dilatar la resolución del caso con grave quebrantamiento de los intereses de la justicia, por lo que fue bien denegada la suspensión pedida.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

SEGUNDO.-El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos, o se consignan, como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

En su desarrollo el motivo se concreta en que la sentencia incurre en contradicción en los hechos probados en relación a la celebración de las diferentes Juntas Universales de los socios: concretamente 1ª la de fecha 22 - 7 - 2002 (hecho probado 2); 2ª de fecha 31 - 10 - 2005 (hecho probado 3); 3ª de fecha 16 - 12 - 2005 (hecho probado 4); 4ª de fecha 14 - 12 - 2007 (hecho probado 5).

El motivo se desestima.

2.1.-Es doctrina reiterada de esta Sala -SSTS 121/2008, de 26-2; 774/2016, de 22-11; 712/2021, de 22-9; 360/2022, de 7-4- que la esencia del vicio formal de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4 de marzo).

Para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Concluyen esas resoluciones con cita de la STS 1250/2005, de 28 de octubre : '...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en qué consiste el 'iudicium', lo que se debe significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causa y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas'.'

2.2.-Siendo así, el motivo centra la contradicción cuando el relato fáctico declara 'no acreditada' la primera Junta (hecho probado 2) de fecha 22 - 7 - 2002, y señala que esa falta de acreditación de la Junta que dio lugar a la entrada del recurrente en la sociedad equivale a la destrucción automática de su participación en la redacción del resto de actas como administrador de la sociedad por ser totalmente antagónico e incompatible, de suerte que la afirmación de la no celebración de la Junta universal de socios que dio lugar a la entrada del recurrente a la sociedad resta la eficacia de la intervención del recurrente en la celebración del resto. Concluye que este extremo determina la existencia de un vacío argumental que viene a afectar claramente aspectos esenciales del sustrato fáctico.

Pretensión inaceptable.

La sentencia recurrida declara probado: '2) ... Consta inscrito en el registro mercantil (folio 257) que el 22 de julio de 2002 se celebró junta universal de socios y que en la misma Julia renunció al cargo que hasta entonces ostentaba...', concluyendo dicho apartado 'No consta acreditado que esa junta universal se celebrase'.

La lectura del Fundamento Jurídico SEGUNDO (en realidad Tercero pues el ordinal Segundo está erróneamente repetido), de la sentencia, evidencia la ausencia de la contradicción alegada. El Tribunal a quo ofrece explicación al respecto, tras expresar que "el Tribunal ha considerado acreditados los anteriores hechos fundamentalmente en virtud de la prueba testifical de cargo, constituida por las declaraciones de Felipe y de Julia, corroboradas por la documental aportada y también por la testifical de Florentino"; señala que Julia insistió en que no estuvo en ninguna junta universal y que Felipe declaró que, a excepción de lo que hablaron en el restaurante de la localidad de Encinas Reales, nada le dijo el acusado sobre convocatoria alguna de la junta de la sociedad para ampliación de capital y menos aún que se hubiera llevado a cabo.

Continuando con esta cuestión en el apartado 5 de dicho Fundamento Jurídico, la Audiencia señala que: "5. Otro dato fundamental que viene a reforzar la convicción de este tribunal es la ausencia de la supuesta acta de junta universal de 22 de julio de 2002. Y es que, como se hizo constar en el factum de esta resolución, consta inscrito en el registro mercantil (folio 257) que el 22 de julio de 2002 se celebró junta universal de socios y que en la misma Julia renunció al cargo que hasta entonces ostentaba' en la empresa de su propiedad -era dueña de todas las participaciones sociales-, 'ALUMINIOS MONTORO, S.L.'; que se nombraba administrada única a la entidad 'DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.', administrada por el acusado; y también que se incrementó el capital social, parte de cuya ampliación la adquirió esta última entidad. Y también se acordó el cambio de denominación de la entidad 'ALUMINIOS MONTORO, S.L.', la cual pasó a denominarse 'DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L.'., con domicilio social en Fernán-Núñez (Córdoba).

Para efectuar tal inscripción, el. acusado otorgó escritura pública en Málaga el día 9 de agosto de 2002, siendo inscrita en el registro mercantil de Málaga (inicialmente estaba inscrita en el registro mercantil de Córdoba, cuya inscripción fue cancelada), y pasando a continuación a ser el acusado Eliseo, en cuanto administrador de 'DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.', a administrar y dirigir la nueva empresa, continuando Felipe en la misma actividad de comercial de la empresa, y como jefe de ventas, y Julia como simple empleada de la empresa.

Esta actuación del acusado resulta fundamental para el inicio de sus maniobras dirigidas a la finalidad expresada. El examen de la documental consistente en fotocopia de las actas de la sociedad permite comprobar que no consta acta alguna de esa fecha (22 de julio de 2002). de modo que el acta nº NUM001 (folio 81) es de fecha 30/6/2002, y el acta siguiente (nº NUM002) es de 30 de junio de 2003 (folio 83), de modo que no existe constancia alguna de que esa junta universal se celebrase, omisión que no hace sino poner de manifiesto un acto más del acusado, que no se correspondía con la realidad, y que fue el origen de sus maniobras dirigidas a hacerse con el control de la empresa para, finalmente, adueñarse de la misma mediante unas supuestas, ampliaciones de capital que nunca tuvieron lugar, aunque formalmente se las revistiese de apariencia de legalidad y de realidad. para lograr las correspondientes modificaciones estatutarias y posteriores inscripciones en los registros'.

TERCERO.-El motivo tercero por infracción legal al amparo del art. 849.2 LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba, acreditado por documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal 'a quo' sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documentos:

Escritura de Compraventa de fecha 25 de abril de 2006, otorgada en Córdoba con la intervención del Notario D. Carlos Alburquerque Llorens, al número 451 de su protocolo general. (Folios 41 a 54).

Actas nº NUM003 a NUM004 del libro de actas de la empresa Dyalum Sistemas de Aluminio S.L (Folios 77 a 110).

Cuadrante emitidos por la entidad Dyalum Sistemas de Aluminio S.L, en los que se detallan las cantidades desembolsadas por el Sr. Felipe a dicha entidad (Folios 178 a 180).

Informe Pericial emitido por D. Argimiro, miembro del colegio de economistas de Málaga, y D. Benito, miembro del colegio de Economistas de Málaga, sobre 'Revisión limitada, en base a procedimientos acordados, sobre determinada información contable de la sociedad Dyalum Sistemas de Aluminio S.L'. (Se desconoce el foliado, dado que dicho informe se incorporo con posterioridad al traslado de actuaciones).

Informe Pericial emitido por la perito de valoración de Taxo, Dª Valle (Se desconoce el foliado, dado que dicho informe se incorporo con posterioridad al traslado de actuaciones).

Poder notarial, de fecha 28 de junio de 2005, otorgada en Desiderio con la intervención del Notario D. Francisco Javier Carrero Perez Angulo, al número 764 de su protocolo general, conferido por D. Eliseo (en representación de la mercantil Diseño y Arquitectura en Perfiles de Aluminio S.A), en nombre de la entidad Dyalum Sistemas de Aluminio, a Doña Julia . (Documentación aportada, como Documento nº 1, por la defensa, a modo de cuestión previa, en el juicio oral).

Documentación administrativa de la entidad Dyalum Sistemas de Aluminio S.L, firmada por la Sra. Julia (Documentación aportada, como Documento nº 3, por la defensa, a modo de cuestión previa, en el juicio oral ).

3.1.-Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas STS 72/2021, de 28-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por 'error facti' no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

'Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.'

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

'(...) la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y 'literosuficiente' capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

El motivo deviene improsperable.

3.2.-En el caso actual los documentos designados fueron sometidos, junto con el resto de las pruebas, a la valoración crítica y razonada del tribunal 'a quo', conforme lo preceptuado en el art. 741 LECrim careciendo, por ello, de la necesaria literosuficiencia.

Como hemos señalado con anterioridad este motivo casacional no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico que es lo que pretende el recurrente y se postula en el motivo al realizar una valoración interesada de dichos documentos contraria a la realizada por el tribunal.

CUARTO.-El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y de los arts. 5 y 11 LOPJ, en tanto que la sentencia dictada vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, proceso debido con todas las garantías e interdicción de indefensión consagrados en el art 24 CE.

Denuncia el motivo distintas infracciones de preceptos constitucionales que desarrolla por separado.

4.1.-A.1. Referido a la inclusión de un nuevo hecho que no ha sido objeto de acusación: estafa perpetrada frente a Felipe.

Considera que lo que viene a sostener la sentencia es que el condenado mediante la palabra engañó a Tomás para que hiciese ingresos en la sociedad ocultándole que ya había terminado la ampliación del capital y por tanto no se iba a aplicar a tal fin sino que los iba a hacer suyos ya sea de manera personal o mediante la empresa. En cambio el escrito de acusación de la acusación particular (descartando el del Ministerio Fiscal: que calificó el hecho de apropiación indebida y que, por tanto, descarta la existencia del engaño) sostiene algo muy diferente (hecho al que debe sujetarse el juez para no incurrir en incongruencia) y es que el engaño, definidor de la estafa, estaba referido precisamente al momento de firmar María del Mar esa renuncia a suscribir la ampliación de capital, y en ningún caso iba dirigido a quedarse con los 54.390,50 €, sino a privarle del derecho a suscripción preferente.

De ello, a juicio del recurrente, resulta manifiesto que se ha producido una mutación fáctica entre el hecho objeto de acusación, debate en el acto del juicio oral, y el finalmente fijado en la sentencia lo que, al margen de producir indefensión por no conocer el acusado el hecho por el que se le acusa, la sentencia incurre en incongruencia extra petita en la modificación de los hechos probados, resultando claramente sorpresiva, lo que ha supuesto la indefensión alegada.

Submotivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

4.2.-Es cierto, y así lo hemos dicho en recientes SSTS 712/2021, de 22-9; 899/2021, de 18-11; 111/2022, de 10-2, que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( s. T.S. 7/12/96); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). 'los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

4.3.-Asimismo, es doctrina de esta Sala, SSTS 211/2020, de 21-5; 712/2021, de 22-9, que la sentencia no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación o se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; aclarar o especificar otros, o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.

Pero esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Ésta puede ser más genérica y la sentencia más concreta. Es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial pero no la similitud que brinda un espejo. Es decir, la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril).

Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre:

'El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: '.... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación'.

Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas.

El principio acusatorio presupone el derecho de defensa y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, (principio de contradicción). En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por acusación y defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).

Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).

Lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente y esto ha de enfatizarse ahora) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa -y reiteramos ahora palabras de la STC 347/2006- que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta en lo esencial de los hechos. Sí puede enriquecerlos en cuestiones accesorias o especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos. Introducir una narración adornada con más detalles de los que expuso la acusación si no se altera el contenido fáctico nuclear no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.

La STS 572/2011, de 7 de junio, no consideró que el deber de congruencia supusiese óbice para que la Audiencia recogiese como hechos probados varios episodios de ocupación de droga que no eran mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación. Razona así:

'En el presente caso, el debate se ciñe a los hechos, se dice por el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se hizo referencia a hechos --los tres ya indicados-- que no estaban en la calificación del Ministerio Fiscal. En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre y 523/2010 de 1 de Junio, es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.

Dicen las sentencias citadas:

'.... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....'.

4.4.-Pues bien, a la vista la doctrina expuesta y dando respuesta a la denuncia en que sustenta el motivo, partiendo de que la acusación particular ya en su escrito de calificación provisional incluyó el delito de estafa (los hechos son constitutivos de un delito de estafa en documento mercantil previsto y penado en el art 392.1 CP en relación con el art 390.2 y 3 del mismo texto legal y un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 en relación con el art. 250.1. 1º, 2º, 4º, 5º y 6º CP) y la prueba practicada en el juicio oral entre ellas el interrogatorio del acusado se refirió a las maniobras y estrategias engañosas seguidas por aquel con la finalidad de desposeer a familia Matías de su empresa (DYALUM) al abuso de confianza, al desembolso económico realizado -que no se cuestiona- en la creencia de que hacía para seguir ostentando el 50% de las aportaciones de la sociedad, siendo irrelevante a efectos de tipificación que el dinero lo aportase la hija, administradora de la inicial empresa familiar Aluminios Montoro SL, o el padre, que era quien realmente gestionaba y dirigía, dado que ambos formularon la denuncia y la ratificaron y mantuvieron la acusación en el juicio oral.

El motivo, por lo expuesto, deviene inadmisible.

4.5.-A.2. Referido a la falsificación de las actas que obran en las actuaciones como documentos 4, 5, 6, 7, 9, 11 y 12, actas que por decisión adoptada por el propio tribunal -en respuesta a la queja formulada por las defensas- quedaron fuera del debate judicial al entender la Sala que suponía una evidente ampliación de hechos y generaba indefensión.

Resalta como la acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, pretendió tal y como consta en las en los antecedentes de hecho de la sentencia, amplió el hecho objeto de acusación y calificar estos a efectos punitivos solicitando la correspondiente pena para el acusado, incluyendo también la falsedad de aquellas actas. Solicitud que fue rechazada de plano una vez que la defensa se opuso a ello y formuló la correspondiente protesta. Pero no obstante esta acertada y garantista decisión, dichas actas fueron incluidas en su mayoría en los hechos probados y tenidas en cuenta para justificar la comisión por el acusado de los delitos por los que ha sido condenado y en otro orden de cosas a la hora de individualizar al alza la pena a imponer por lo que respecta al delito de falsedad.

4.6.-La sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero, apartado 2, en los tres últimos párrafos, se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos:

'Finalmente, también hemos de hacer referencia a la decisión de esta Sala de considerar innecesaria la suspensión del juicio formulada por la defensa de la entidad responsable civil, a la vista de la modificación de conclusiones realizada por la acusación particular para incluir otras falsedades distintas de la que señaló en su escrito de conclusiones provisionales, petición que realizó el señor letrado en base a lo dispuesto en el artículo 788.4 de la ley de enjuiciamiento criminal. Esta Sala tomó la decisión de no suspender el juicio adelantando que la ampliación por la acusación particular de sus conclusiones provisionales para incluir presuntas falsedades cometidas en otras siete actas más, rebasaba el margen que tienen las acusaciones pues no dejaba de suponer una modificación sustancial del objeto del proceso, pues, en definitiva, no habían sido enjuiciadas esas otras presuntas falsedades.

Y ello porque, ya se adelanta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite que se alteren de forma tan sustancial los hechos básicos identificadores de la pretensión formulada, pues en otro caso se originaría una situación de evidente indefensión. En este sentido, la STS 214/2018, de 8 de mayo, afirma que queda 'vedado a la acusación una modificación que suponga alteración sustancial del objeto dentro del proceso'. Del mismo modo, la STS 37/2013, de 30 de enero, viene a afirmar que el marco de la acusación '...... Puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa'. También, la STS 166/2014, de 28 de febrero, afirma que no caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral', criterio reiterado por la STS 715/2016, de 26 de septiembre.

Es por todo ello que este tribunal anunció, y ahora ratifica, que la ampliación del escrito de calificación de la acusación particular, en cuanto introdujo presuntas falsificaciones de otras siete actas distintas de la referida en su escrito de calificación provisional, no podía tenerse por formulada por afectar sustancialmente al derecho de defensa desde un punto de vista material, al no haberse podido defender dicha parte de tal ampliación acusatoria, ni haberse interrogado al acusado sobre esas concretas y presuntas falsificaciones, más allá de haber negado de manera genérica cualquier falsificación de actas.'

4.7.-Siendo así, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el Tribunal no permitió la ampliación de la calificación de la acusación particular a otras falsificaciones, no dice que esas actas (a las que se refería la acusación particular) no existan o que hayan sido obtenidas ilícitamente y no puedan constituir prueba. Lo que expresa el Tribunal es que de la presunta falsificación de dichas actas no ha sido objeto de enjuiciamiento y, por tanto, de las mismas no pueden derivar delitos de los que no se ha acusado.

En congruencia con ello, en el párrafo segundo del fundamento jurídico numerado como TERCERO (en realidad es el cuarto por la repetición de segundo) se dice: "Aunque las falsedades se extienden a otras actas (que existen no han sido anuladas ni apartadas de acervo probatorio), ya se indicó al inicio de la fundamentación jurídica de esta resolución, que no podían ser objeto de enjuiciamiento al suponer una ampliación sustancial de los hechos objeto de los escritos de acusación, con la consiguiente indefensión del acusado, de ahí que esas otras falsificaciones no podemos tenerlas en consideración"

En base a lo razonado, el submotivo deberá ser desestimado.

4.8.-B) Como segundo submotivo entiende el recurrente que el razonamiento contenido en la sentencia recurrida es fruto de un manifiesto error en la apreciación de la totalidad de las pruebas practicadas que la parte considera claramente de descargo, unida a la valoración claramente partidista e intencionada de la única prueba de cargo existente en la causa (que en esencia viene a ser la declaración de la familia Matías, cuyo interés en la obtención de un pronunciamiento condenatorio resulta más que incuestionable) hemos llegado a la conclusión de que el tribunal ha otorgado mayor credibilidad a la versión proporcionada por las acusaciones, no porque existan pruebas directas y específicas que permitan dicha inclinación, sino que deriva de la práctica de inferencias objetivas mediante la realización de un razonamiento inductivo basado en pruebas de carácter meramente conjetural.

Insiste en que a raíz de las pruebas practicadas en el juicio, existen dos versiones distintas y excluyentes de los hechos, una que determina la culpabilidad del acusado y otra que determina no solo la inocencia del mismo sino la actuación claramente temeraria y falsaria de los denunciantes, nuevamente viene a respaldar la clara construcción inductiva de la sentencia. Habida cuenta de que en ningún momento el tribunal se ha planteado, más allá de la manifestación de que resulta confusa la viabilidad de dicha versión. Y la prueba realmente determinante de dicha manifestación la encontramos en la total y absoluta inexistencia de valoración de la prueba de descargo. Y dicha actuación constituye un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión porque se ha discriminado e indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, bien para hacerla prevalecer sobre la de descargo.

4.9.-El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que es doctrina jurisprudencial anterior a la reforma operada por Ley 41 / 2015 que introdujo el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, SSTS 480/2012, de 29-5; 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2; 817/2017, de 13-12; 407/2020, de 20-7; 437/2021, de 20- 5, la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

4.10.-En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida (fundamento derecho segundo bis) considera acreditados los hechos fundamentalmente en virtud de la prueba testifical de cargo constituida por las declaraciones de Felipe y de Julia, corroboradas por la documental aportada y también por la testifical de Florentino, razonando que: '... frente al difuso testimonio del acusado, en abierta contradicción con las declaraciones de dichos testigos, esta sala, sobre la base de las máximas de experiencia, ha apreciado en el relato de dichos testigos una coherencia y consistencia derivadas de un discurso racional y lógico, carente de cualquier fisura, que dotan a sus manifestaciones de una total credibilidad, sustentada además con la prueba documental practicada, y todo ello en su valoración conjunta, nos lleva a concluir que, en efecto, y como puso de manifiesto la acusación particular al final de su escrito de calificación, el propósito que guiaba en todo momento al acusado desde los inicios de la relación con Felipe, no era otro que el de hacerse con una pequeña empresa familiar que funcionaba económicamente bien y que incluso iba a más en su volumen de ventas, en clara correspondencia con la bonanza económica de aquellos años. Y para ello fue diseñando una estrategia claramente dirigida a hacerse con las participaciones sociales de esa empresa de la familia Matías, que acabó finalmente siendo propiedad de otra empresa administrada por el acusado, perdiendo dicha familia no sólo su empresa, que era rentable económicamente, sino también incluso sus puestos de trabajo', cuyos testimonios expone de forma sintética y se pronuncia sobre alegaciones de la defensa relativas a la devolución parcial de las cantidades ingresadas que supuestamente habrían tenido lugar a través de los pagarés cuyas fotocopias aportó en el acto del juicio.

Asimismo, considera que la declaración del denunciante Sr. Felipe viene corroborada por la prueba documental que acredita la realidad de los ingresos y el concepto en que se hicieron 'ampliación de capital' (folios 175, 176 y 177) por un total de 54.390,50 €, cantidad que se corresponde con el valor de la mitad de las participaciones sociales.

Igualmente analiza el controvertido documento del folio 178, que viene a constatar diferentes ingresos, entre ellos los realizados por Felipe con la finalidad de abonar las participaciones sociales ampliadas, la defensa ha puesto especial énfasis en el ingreso de fecha 4 de septiembre de 2006 porque, según dice, a continuación esa cantidad le fue devuelta según consta en el documento. Este tribunal ignora el motivo de hacer constar en ese documento, confeccionado por la empresa DYALUM, lo siguiente: 'el 04/09/06 ingresa poniendo el concepto ampliacio (sic) y acto seguido se devuelve en la ventanilla del', pues por un lado carece de sentido que Felipe haga ese ingreso y a continuación se le devuelva por ventanilla, sin que se haya aportado el justificante correspondiente a esa supuesta devolución; por otro lado, se trata de un documento confeccionado por la empresa, cuyo valor, por consiguiente, debe ser relativizado; pero, sobre todo, nos atenemos al certificado emitido por la entidad en la que se efectuaron los ingresos (CAJASUR), la cual certificó al folio 12 (documento número cinco de la denuncia) que en la cuenta abierta a nombre de DYALUM se habían efectuado por don Felipe los ingresos que, con el concepto de ampliación de capital, importaban la tan repetida suma de 54.390,50 € desde el día 26 de enero de 2006 hasta el 4 de septiembre de 2006, cuyos justificantes figuran en los folios 175, 176 y 177. De este modo, insistimos, el total de la cantidad desembolsado a por el señor Felipe para la compra de dichas participaciones sociales, tras el engaño sufrido y que fue propiciado por el acusado, importa la indicada cantidad de 54.390,50 €, la cual constituye el perjuicio irrogado a los perjudicados.

Y por último se pronuncia expresamente sobre la declaración del acusado que califica de confusa y en abierta contradicción con la testifical de cargo que para la Sala presenta absoluta credibilidad, dada la coherencia, congruencia, racionalidad y lógica secuencial de sus manifestaciones, todas ellas coincidentes con la documental aportada.

Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

QUINTO.-El motivo quinto al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECrim por haber existido infracción del art. 120.3 CE en cuanto a la falta de motivación de sentencia, fundamentalmente en lo que afecta a la individualización de la pena, sin que se justifique el motivo por el que se aplica la pena en grado superior y casi en su mayor extensión.

El motivo debería ser parcialmente estimado.

5.1.-Previamente debemos recordar como la jurisprudencia tiene establecido ( SSTS 93/2012, de 16-2; 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5) que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

La individualización corresponde al tribunal de instancia que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente'.

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006).

5.2.-En el caso presente la sentencia recurrida estima concurrentes tanto en el delito de falsedad mercantil previsto y penado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.3 CP (marco punitivo prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses) como en el delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 en relación con el art 250.5 (redacción anterior lo 1/2015) al superar la cantidad defraudada los 50.000 € (marco punitivo de 1 a 6 años prisión y multa de 6 a 12 meses) las circunstancias modificativas: atenuante de dilaciones indebidas art 21.6 y agravante de abuso de confianza art 22.6 CP. Y en el escueto fundamento de derecho sexto relativo a la determinación de las penas respecto al delito de estafa del art 250.5 se limita a tener en cuenta la entidad del perjuicio que sí podría valorarse como factor de individualización si excediera notoriamente del límite cuantitativo de los 50.000 €, pero que en el caso que nos ocupa -54.390,50 €- apenas supera aquel límite.

No obstante las penas impuestas: 1 año prisión y 6 meses multa, lo están en el mínimo legal por lo que no puede entenderse producida doble agravación de responsabilidad alguna.

-Cuando la falsedad documental -cuya pena de prisión de 6 meses a 3 años es inferior a la de estafa agravada 1 a 6 años-la sentencia recurrida expresa en orden a la individualización de la pena que 'dada la reiteración de la conducta del acusado en cuanto a las maniobras múltiples dirigidas a la finalidad expuesta consideramos procedente fijar la pena en 1 año y 6 meses de prisión y 8 meses de multa...', penas por tanto superiores a las impuestas por el delito de estafa no obstante ser esta infracción de mayor gravedad y que aunque está en la mitad inferior se encuentra muy próxima a su límite máximo: 1 año y 9 meses de prisión y 9 meses de multa.

5.3.-De lo anterior se colige que la sentencia no ha hecho referencia alguna a la regla penológica 7ª del art. 66.1 CP que resultaría de aplicación: 'cuando concurran atenuantes y agravantes las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.'

Con esta regla penológica, decíamos en SSTS 331/2022, de 31-3, el legislador ha querido huir de compensaciones aritméticas, por lo que resulta perfectamente posible que concurriendo una atenuante y una agravante el juez o tribunal entienda que prevalece uno u otro fundamento. Ello no obstante, la ley otorga mayor peso al 'fundamento cualificado' de atenuación que al de agravación, pues en el primero la pena puede rebajarse en un grado, en tanto que en el segundo, no es posible elevar la pena un grado.

Tendrán cabida en esta regla no solo los casos en que concurren atenuantes ordinarias y agravantes, sino también los supuestos de concurrencia entre atenuantes muy cualificadas y agravantes, supuestos estos que no pueden subsumirse en las reglas 2ª y 4ª.

Este precepto consagra la máxima discrecionalidad reglada por cuanto el juez o tribunal pueden, aplicando la regla 7ª imponer: a) la pena señalada por la ley al delito en cualquiera de sus dos mitades (atenuantes y agravantes sin fundamento cualificado ni de atenuación o agravación); b) la pena inferior en grado a la señalada por la ley (atenuante con fundamento cualificado); y c) la mitad superior a la pena señalada por la ley (agravante con fundamento cualificado).

Siendo así, debemos estimar que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, dada la concreta duración del procedimiento en su compensación con la agravante genérica de abuso de confianza, debe justificar que la pena en el delito de falsedad -limitado a una sola de las actas- se imponga, al igual que en el caso del delito de estafa, en su mínimo imponible.

No obstante lo anterior, la parcial estimación del motivo séptimo por infracción de ley art. 849.1 LECrim implica que este motivo carezca de efectos prácticos.

SEXTO.-El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim en tanto que los hechos que se declaran probados no son susceptibles de ser calificados como delito de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 CP en relación con el art. 390.3 del mismo cuerpo legal.

El motivo, tras analizar los requisitos de toda falsedad documental y las diferentes maniobras falsarias recogidas en el art. 390.1 CP, señala en relación al caso concreto 390.1-3º, la necesidad de diferenciar entre el acta que documenta la inexistente Junta General de 16-12-2005 (que es la que da lugar a la comisión del delito de falsedad documental en este supuesto) y la certificación en que se hace constar mendazmente que ha tenido lugar una reunión que nunca se celebró, siendo la certificación la que accede al Registro mercantil una vez que se eleva a público el acuerdo en ella fijado.

El acta como tal no tiene potencialidad lesiva, ni es necesaria para la emisión posterior de la certificación mendaz. Se trata de un negocio jurídico (la ampliación de capital) que necesita para desplegar efectos jurídicos de su elevación a público e inscripción registral, de manera que solo la certificación es idónea a tal fin. El acta por sí misma carece de trascendencia jurídica en orden a desplegar los efectos señalados, y por tanto resulta inidónea, lo que determina que la conducta haya de considerarse atípica.

El motivo se desestima.

6.1.-En el hecho probado se declara que el hoy recurrente, en el acta que confeccionó el 16-12-2005, que se reunía con Julia y que adoptaban acuerdos relativos a una supuesta ampliación de capital y una renuncia de ésta a su derecho de adquisición preferente de las participaciones sociales y que dichas participaciones eran compradas íntegramente por la empresa administrada por el recurrente, Diseño y Arquitectura en Perfiles del Aluminio SA, hechos que no eran ciertos, pues en la Junta que se había celebrado ni Julia había renunciado al derecho de adquisición preferente de las nuevas participaciones sociales.

Siendo así, la confección de un acta de una Junta de una sociedad mercantil, haciendo constar en la misma la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, constituye falsedad en documento mercantil del art. 390.1-3 en relación con el art. 392.1.

No olvidemos que seguidamente a la confección del acta, el acusado acudió a un Notario para elevar a públicos los supuestos acuerdos antes mencionados, otorgándose a tal efecto escritura pública de 21-12-2005, en la que aportó una certificación expedida por el mismo en la que actuando como administrador único de Dyalum Sistemas de Aluminio SL, hacía constar que se habían reunido la totalidad de los socios de la misma (socios que eran únicamente Julia y la entidad Diseño y Arquitectura en Perfiles del Aluminio, representada por el acusado) y que habían decidido constituirse en Junta General para adoptar determinados acuerdos, entre ellos: 1º) Aumento de capital social de Dyalum en 108.781 €; 2º) Que las nuevas participaciones eran suscritas por Diseño y Arquitectura en Perfiles del Aluminio SA; 3º) Que el resto de socios (esto es, Julia) renunciaba a su derecho de suscripción.

6.2.-Pues bien, esta Sala tiene declarado que las certificaciones sobre juntas sociales inexistentes, no celebradas, ni conocidas y aceptadas por todos los socios e incorporadas al Registro Mercantil para que surtan los efectos legales constituyen perfectas falsedades antijurídicas, típicas y punibles, tal y como viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 228/02, de 9 de diciembre y 1376/99, de 6 de octubre. A su vez se sostiene en la sentencia 823/04, de 15 de diciembre, que la certificación del acta de la Junta no celebrada y en la que se contenían acuerdos con efectos en el tráfico mercantil, no constituyen falsedades ideológicas, sino simulaciones mercantiles de carácter delictivo. El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( STS 377/2009 de fecha 24/02/2009) y por ello la falsedad sólo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390- la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002). En su consecuencia, la falsedad documental se predica sobre el elemento material que constituye el documento; el documento debe estar destinado al tráfico jurídico; debe producirse una mutación de la verdad con aptitud para el engaño, sin que se precise el perjuicio ( STS 788/06, de 22 de junio); que la alteración afecte a elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas y guiado todo ello por un dolo falsario al que se refieren las sentencias 845/07 de 31 de octubre y 626/07, de 5 de julio. Para concluir, baste ya decir que la falsedad imputada no afecta sólo al apartado 3 del artículo 390.1, sino que igualmente está contenida en el apartado 2 de dicho precepto, en concurso normativo. El hecho típico probado constituye por un lado una simulación de documentos, como hemos visto -la certificación falsaria del acta de la Junta Universal- y por el otro supone la intervención de personas que no lo hicieron, con manifestaciones de voluntad falsas -en este caso la del socio denunciante Julia, personada como perjudicada- y con efectos en el tráfico mercantil, al aprobarse una ampliación de capital, la suscripción por uno de los socios de la totalidad de las nuevas participaciones y la correlativa renuncia del otro al derecho de suscripción preferente, sin que la importancia evidente en el tráfico mercantil merezca mayor remisión a la normativa correspondiente.

SÉPTIMO.-El motivo séptimo por infracción legal al amparo del art. 849.1 LECrim en tanto que los hechos que se declaran probados no son susceptibles de ser calificados como delito de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 250.5 CP (redacción anterior a la LO 5/2010).

Señala que la sentencia en ningún caso aborda el análisis de los elementos del delito de estafa y no cabe afirmarse el engaño que llevó a Felipe al ingreso de 54.350,50 € para la ampliación del capital y una mínima exigible autotutela de sus intereses hubiese evitado sin dificultad e engaño y, por tanto, la disposición patrimonial efectuada. Tampoco nos encontramos ante un engaño antecedente o concurrente, pues el plan o ardid desplegado por el acusado iba dirigido a quedarse y hacerse con el control de la sociedad y no con el ingreso que con posterioridad efectúa Felipe, y en todo caso, a lo sumo, podría constituir una mera apropiación indebida y no un delito de estafa.

Además, si se atiende al contenido de los hechos probados, en ningún momento se afirma que se produjese dicho desplazamiento a favor del Sr. Eliseo, elemento configurador del tipo penal, lo que por sí mismo, excluye la tipicidad de la conducta.

Cuestiona también la concurrencia del tipo agravado del art. 250.5 CP (redacción anterior LO 5/2010) al superar la cantidad defraudada los 50.000 €, pues el Código vigente en la fecha de comisión de los hechos (enero-septiembre 2006) la agravación de la conducta se establecía en aquellos casos en los que la estafa 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. Ello determina que el dato únicamente objetivo del límite de los 50.000 € no sea suficiente para encontrarnos ante una estafa agravada de especial gravedad.

Por último, tampoco resulta de aplicación la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP. En primer lugar, porque en la fundamentación que se ofrece va referida única y exclusivamente a obtener la firma de las actas, sin ninguna incidencia en la comisión del delito de estafa. Por otro lado, la estafa básica conlleva un escenario de cierta confianza, pues precisamente cualquier maquinación existente va dirigida a engañar a la víctima para lo que obviamente es necesario ganarse su confianza, y cita en su apoyo la jurisprudencia de esta Sala Segunda en orden a la aplicación del tipo agravado del art. 250.1-6º ('abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechar este su credibilidad empresarial o profesional'). Apreciación de la circunstancia de agravación que no encuentra un hecho expreso en el relato fáctico de la sentencia que permita su aplicación.

7.1.-Previamente habrá que señalar, como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 370/2021, de 4-5, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5, con cita de la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

7.2.-En cuanto a la argumentación de que no puede hablarse de engaño bastante pues una mínima exigible autotutela de sus intereses por parte del perjudicado hubiese evitado sin dificultad el engaño y por tanto, la disposición patrimonial, en recientes sentencias 210/2021, de 9-3; 744/2021, de 5-10; 111/2022, de 10-2, hemos dicho que el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

7.3.-En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

7.4.-En el caso presente, la concurrencia del engaño se deduce del apartado 4 del hecho probado, en el que se hace constar:

'A continuación, el referido acusado procedió igualmente a redactar otra acta en la que hizo constar que el día 16 de diciembre de 2005 se reunían las mismas personas antes indicadas, y que adoptaban los siguientes acuerdos: 1. Que el capital social de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S. L. se aumentaba en 108.781 €, modificando el artículo cinco de los estatutos para hacer constar dicha ampliación de capital, cuyo artículo cinco de dichos estatutos, según el acta indicada, quedaba redactado en forma que el capital social quedaba dividido en 2170 participaciones sociales, y que las nuevas participaciones sociales eran suscritas íntegramente por la entidad DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., cuyo administrador único, recordemos, era el acusado. 2) Se hizo constar también que el resto de los socios (sólo estaba Julia), renunciaba de forma simultánea y sucesiva en ese acto a su derecho de suscripción preferente, lo cual no era cierto. 3) Y que la suscripción de las nuevas participaciones tenía lugar mediante el abono de la mitad de su importe (54.390,50 €), ingresados ya en la cuenta corriente mencionada (pago que se hizo con los tres ingresos a los que nos hemos referido) y, en cuanto a la otra mitad, mediante una compensación de créditos que, según se decía en dicha certificación, eran debidos por DYALUM a DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., extremo éste último que, como se razonada posteriormente, no se considera acreditado.

Al igual que ocurrió con el acta anterior, la referida reunión o junta realmente no tuvo lugar, y el acta fue firmada por Julia en circunstancias y fecha que no constan, sin que la misma fuera consciente de que firmaba una supuesta junta general extraordinaria.

Seguidamente, el referido acusado acudió a un notario para elevar a públicos los supuestos acuerdos antes mencionados, otorgándose a tal efecto escritura pública en Málaga el día 21 de diciembre de 2005, en la que se hace constar que el acusado, actuando 'como persona física designada de la mercantil DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.', entidad esta última que, a su vez, era administradora única de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., manifestó ante el señor notario que estaba especialmente facultado para dicho acto mediante acuerdo de junta universal y extraordinaria de la sociedad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L. celebrada el día 16 de diciembre de 2005, en la que se adoptaron, entre otros, los acuerdos de ampliar el capital social de la misma en 108.781 € mediante la emisión de 1810 participaciones sociales de 60,10 € de valor nominal cada una de ellas, numeradas del 361 al 2170. También manifestó el acusado en esa escritura pública 'que los socios renunciaron al derecho de suscripción preferente que les concede la ley', hecho este último que tampoco era cierto y de lo cual era consciente el acusado pues ni se había celebrado junta ni, menos aún, Julia había renunciado al derecho de adquisición preferente de las nuevas participaciones sociales.

El desembolso de la cantidad de 108.781 € lo diseñó el acusado del modo siguiente: como administrador de la entidad DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., entidad esta última que, a su vez, era administradora única de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., ingresó en la cuenta corriente número NUM000, abierta a nombre de esta última entidad en Cajasur, tres ingresos de 25.000,15 1000, y 14.390 con 50 €, los días 3 de noviembre de 2005, 25 de noviembre de 2005 y 28 de noviembre de 2005, respectivamente.

Aportó a dicha escritura pública certificación de la entidad bancaria Cajasur acreditativa de haber efectuado dichos ingresos, así como una certificación expedida por el propio acusado, actuando como administrador único de DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO S.L., en la que constaba que en los locales de esta última sociedad se habían reunido la totalidad de los socios de la misma (socios que eran únicamente Julia y la entidad DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., esta última representada por el acusado), y que habían decidido constituirse en junta general para adoptar determinados acuerdos, que, en lo que ahora interesa, consistían en: 1º, el aumento del capital social de DYALUM en los referidos 108.781 €; 2º, que todas las nuevas participaciones sociales (1810) eran suscritas por DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A.; 3º, que 'el resto de socios', esto es, únicamente Julia, renunciaba a su derecho de suscripción preferente de tales participaciones; y, 4º, que la suscripción de las nuevas participaciones tenía lugar mediante el abono de la mitad de su importe (54.390,50 €) en la cuenta corriente ya mencionada (pago que se hizo con los tres ingresos antes referidos) y, en cuanto a la otra mitad, mediante una compensación de créditos que, según se decía en dicha certificación, eran debidos por DYALUM a DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., extremo éste último que no se considera acreditado.

La referida junta general, como queda indicado, no tuvo lugar en realidad, ni Julia efectuó renuncia alguna a su derecho de adquisición preferente de participaciones sociales. De este modo, la entidad administrada por el acusado, DISEÑO Y ARQUITECTURA EN PERFILES DEL ALUMINIO S.A., pasaba a ser propietaria de la mayoría de las participaciones sociales de DYALUM.

Felipe, que ignoraba, al igual que su hija Julia, la existencia de esa supuesta junta general de socios, y cualquier acuerdo sobre ampliación de capital, procedió a efectuar varios ingresos con el concepto de ampliación de capital, por importe de 54.390,50 € (esto es, el importe de la mitad de las participaciones sociales ampliadas), cuyos ingresos los iba efectuando según las indicaciones que le iba dando el acusado, ignorando Felipe que dichas participaciones habían pasado a ser propiedad de la referida entidad administrada por el acusado en la forma antes expuesta.'

Relato fáctico que lleva a la Sala de instancia, fundamento de derecho segundo, a declarar que 'el propósito que guiaba en todo momento al acusado desde los inicios de la relación con Felipe, no era otro que el de hacerse con una pequeña empresa familiar que funcionaba económicamente bien y que incluso iba a más en su volumen de ventas... Y para ello fue diseñando una estrategia claramente dirigida a hacerse con las participaciones sociales de esa empresa de la familia Matías, que acabó finalmente siendo propiedad de otra empresa administrada por el acusado, perdiendo dicha familia no sólo su empresa, que era rentable económicamente, sino también incluso sus puestos de trabajo.', y que 'De este modo, el acusado, siendo plenamente consciente de que había extendido un acta haciendo constar la celebración de una junta que realmente no tuvo lugar, en la que constan acuerdos relativos a una ampliación de capital que tampoco se acordó, movió a engaño al señor Felipe, determinándole a efectuar dichos ingresos a sabiendas de que no iban a ser destinados al pago de las participaciones sociales, sino que las hizo suyas bien a través de la empresa o bien directamente...'.

Llegando la Sala de instancia a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados: 'y que, en síntesis, vienen a expresar que el acusado, valiéndose de múltiples maniobras, entre ellas la confección de actas correspondientes a supuestas juntas universales que nunca tuvieron lugar, se hizo con más del 95% de una empresa que originariamente era íntegramente propiedad de la familia Matías, y para ello engañó a los denunciantes haciéndoles creer que el dinero que ingresaban iba destinado a comprar las participaciones sociales fruto de dicha ampliación de capital que nunca fue acordada en junta, de lo que se colige que el acta que sirvió de base para causar las inscripciones correspondiente, aunque el se trataba de un documento formalmente auténtico, su contenido no se correspondía con la realidad y, por ende, era falso, pues en el mismo se hacía constar que a dicha supuesta junta había concurrido Julia, extremo que, como ya hemos repetido, era completamente incierto.'

Y a considerar los hechos probados constitutivos de un delito de estafa pues 'el acusado ideó una trama dirigida a hacerse con la empresa en la forma expuesta induciendo a error en los denunciantes para que estos últimos ingresaran la referida cantidad -54.390,50 €- engañados por estar en la creencia de que estaba destinada a adquirir las tan repetidas participaciones sociales, cantidad que no ha sido recuperada por los perjudicados.'

En el caso presente tampoco puede entenderse producida esa infracción de los deberes de autotutela, como ya hemos señalado, solo el engaño burdo, que puede cualquiera apreciar, impide la concurrencia del delito de estafa, pero el engaño no puede quedar neutralizado por una actividad diligente de la víctima, porque se mide en función de la actividad engañosa realizada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

7.5.-Respecto a la no concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1-5 -redacción anterior LO 5/2010- el problema que se planteaba es el de si los diferentes módulos a que hacía referencia el art. 250.1.6º debe ser valorados conjuntamente para la apreciación del subtipo agravado o si, por el contrario, cada uno de ellos, por separado, es suficiente para la configuración de dicho subtipo agravado.

No obstante, el poco afortunado empleo, por parte del legislador, de la conjunción copulativa, no puede caber duda de que los distintos módulos comprendidos en el núm. 6 del art. 250.1 CP deben ser tenidos en cuenta independientemente, pues no tendría sentido alguno la exigencia conjunta de los tres supuestos contemplados por el citado precepto, como además se deduce claramente de la interpretación histórica del mismo.

En definitiva, bastará para la aplicación de este subtipo agravado de estafa, con que el mismo revista especial gravedad, ya sea por el valor de la defraudación, por la entidad del perjuicio causado o bien por la situación económica en que haya quedado la víctima o su familia, SSTS 22-2-2001; 8-4-2003; 23-2-2004; y 13-10-2004, que explica 'podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: 1º el valor de la defraudación; 2º la entidad del perjuicio, que puede considerarse el reverso del criterio anterior, es decir, que este criterio 2º no es un criterio más a añadir al primero; 3º la situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Nos encontramos pues, ante una agravación específica definida por revestir el hecho especial gravedad y para conocer si en el caso concreto existe especial gravedad impone tres criterios que, en esencia, como acabamos de indicar, son solo dos.

Vamos a distinguir dos casos:

a) Desde luego, si la cantidad defraudada es por sí sola importante, nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un Banco, una cantidad importante por sí misma (inicialmente 36.000 € fijada por la jurisprudencia y tras la reforma Ley 5/2010, 50.000 €) confiere a la estafa especial gravedad.

Con frecuencia se alega por las defensas, en esta clase de hechos, que el uso de la conjunción copulativa 'y' en el art. 250.1.6, en contraposición con la disyuntiva 'o' del art. 235.3, debe tener como consecuencia la eliminación de la cualificación de las estafas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos, sin embargo, que la conjunción 'y' o con la 'o' la agravación es única, la 'especial gravedad'. En definitiva, una cantidad por sí sola importante permite la aplicación de esta cualificación.

b) Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego, el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la STS 14-12-98 en la que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts' (10.262 €).

En el caso que nos ocupa, la cantidad defraudada, 54.350,50 €, excede de la establecida por LO 5/2010 y LO 1/2015, 50.000 €, por lo que no ofrece duda la aplicación del subtipo agravado.

7.6.-Se cuestiona igualmente la aplicación de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP.

Se señala por el recurrente que la propia sentencia en el fundamento jurídico 5, párrafos 1 y 2, la fundamenta única y exclusivamente a obtener la firma de las actas, lo que no tiene incidencia alguna en la comisión del delito de estafa, y cita, por otro lado, jurisprudencia de esta Sala en relación con la agravación específica del art. 250.6 CP en el sentido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos el engaño que define el delito de estafa presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

El submotivo debería ser estimado.

Hemos dicho en reciente STS 719 / 2022, de 14 - 7, con cita SSTS 383 / 2004, de 24 - 3; 368 / 2007, de 9 - 5; 371 / 2008 , de 19 - 6; 295 / 2013 , de 1 - 3; 817 / 2017 , de 13-12, que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio, aunque refiriéndose a la agravante genérica: 'Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P. cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza') cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico. Tal sucede en numerosas modalidades de la estafa: tocomocho, 'la estampita', hurto de cheque a persona a quien no se conoce y se utiliza como instrumento de la defraudación patrimonial, etc. Es obvio que en estos casos no existe una relación de confianza inherente al delito de estafa. Pero cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, repítese, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P. Dicho en pocas palabras: no es lo mismo estafar a un amigo que a un desconocido, y esa diferencia debe ser considerada por el derecho punitivo, como así lo hace el legislador al agravar estas conductas en el art. 250.7ª C.P., bajo el concepto de 'abuso de relaciones personales'.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)'.

7.7.-En el caso actual, la sentencia (fundamento derecho 5) estima concurrente la agravante genérica del art. 22.6 CP en los dos delitos, pese a que en la estafa existe un tipo agravado específico, art. 250.6 CP, fundamentándolo: 'para poder conseguir la finalidad que el acusado se había propuesto, se valió de la confianza absoluta que los señores Matías, pero especialmente Felipe, tenía con el acusado hasta el punto de que tenía lo que podríamos llamar una fe ciega en el, de lo cual era consciente el acusado, y se prevalió de esa situación para convencer a Felipe para que su hija firmara todos los papeles que le llevara sin necesidad de leerlos, dejando el coche en la puerta incluso con el motor encendido para de este modo que Julia no tuviese tiempo de leerlos. Ésa total confianza, fruto de las relaciones personales entre el acusado y Felipe, fue utilizada, abusando de la misma, para poder cometer el delito, de tal modo que, de no existir tal confianza derivada de esa relación personal tan estrecha, difícilmente hubiera podido Julia firmar unas actas que no se correspondían con la realidad.'

Abuso de confianza que parece circunscribirse a la firma de actas, y en el fundamento tercero había razonado, para excluir el concurso medial, que el Sr. Felipe no sabía que se había confeccionado el acta 'la cual no se utilizó para el engaño, sino que éste fue fruto de la maquinación del acusado quien, principalmente con su palabra, indujo al error referido.'

Asimismo referida agravante fue introducida por la acusación particular al elevar a definitiva su conclusión provisional, pero -como señala el recurrente- sin añadir al relato fáctico las circunstancias que sustentaran la concurrencia de dicha agravante- por lo que en el relato fáctico de la sentencia declarado probado no aparece hecho alguno que permita sustentar su concurrencia. Y es doctrina jurisprudencial de esta Sala (vid. 1769/2003, de 31-5) la que recuerda que son elementos del tipo objetivo -e incluso subjetivos- del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica, pues esta técnica de complementación del hecho, no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello, si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Estimación del motivo que obliga a realizar una nueva individualización penológica en segunda sentencia.

OCTAVO.-El motivo octavo por infracción de ley del art 849.1 LECrim, del art. 21.6 CP, producida a la hora de determinar el grado de atenuación de responsabilidad penal por la aplicación de las dilaciones indebidas del procedimiento.

Considera que dicha atenuante apreciada en la sentencia como simple, debió serlo como muy cualificada en atención al considerable e injustificado retraso en el procedimiento, al existir 12 años entre el inicio y el final del proceso y los tres años que la parte denunciante tardó en formular la denuncia desde la comisión del hecho.

El motivo deberá ser desestimado.

8.1.-Como hemos dicho en SSTS 415/2017, de 17-5; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 437/2021, de 20-5; 370/2021, de 4-5; 1010/2021, de 20-12, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos -según el motivo 3 años antes de la denuncia-. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

8.2.-En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

En el caso actual, debemos partir de que la atenuante de dilaciones indebidas si ha sido apreciada por la Audiencia y lo que cuestiona la defensa es que haya sido aplicada como simple y no cualificada, pero salvo la duración del tiempo de tramitación -ciertamente excesivo-, no se señalan periodos de paralización ni cualquier otro elemento acreditativo de las circunstancias que han determinado dicho retraso. La duración del proceso, pero sin señalar concretos periodos de paralización -dice la STS 437/2021, de 20-5- no es suficiente para la consideración como muy cualificada.

NOVENO.-El motivo noveno por infracción legal al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación a los arts. 109, 110 y 116 CP.

Argumenta que si el fin último del recurrente era 'hacerse con la empresa' y que los denunciantes tenían la intención, a la hora de realizar los ingresos de 'adquirir las tan repetidas participaciones sociales', aplicando lo dispuesto en los arts. 109 y 110 CP el pronunciamiento correcto a adoptar era, una vez determinada la culpabilidad, 'la restitución del daño causado' lo que en esencia habría venido a determinar, como señaló el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales 'la declaración de nulidad de las actas' con el fin de que los denunciantes puedan materializar el derecho que en su día trataron de adquirir a través de la realización de los ingresos referidos, pero que se les negó a través de la renuncia que realizaron en dichas actas, no cupiendo la fijación de la responsabilidad civil, como se ha declarado en el caso de autos, en la indemnización de daños y perjuicios, cuya indemnización debe fijarse en la cantidad que importan las distintas aportaciones e ingresos realizados por los perjudicados a los fines tantas veces indicados.

El motivo deviene inaceptable.

9.1.-En principio, no existe obstáculo jurídico para la declaración de nulidad, en el mismo proceso penal, de aquellos negocios jurídicos que sirven de falsa cobertura para la obtención de un lucro económico a costa de un tercero. La jurisprudencia ha afirmado de forma reiterada en relación con la responsabilidad civil derivada de delitos patrimoniales, que en esta clase de infracciones penales, la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( arts. 109 a 111 CP) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los negocios jurídicos ilícitamente constituidos. En estos casos cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal -razona la STS 745/2006, de 7- 7-, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil ( STS 420/2015, de 26-6), entre ello que lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal o parte acusadora ( STS 209/2012, de 23-3), lo que no ha sucedido en el caso presente, pues pese a lo alegado en el recurso, del antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia, aparece que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en concepto de responsabilidad civil solicitaron la indemnización de 54.390 € a favor de Felipe (la acusación particular también a favor de Julia).

Siendo así, no se aprecia infracción del orden establecido en el art. 110 y 111 CP.

En efecto 'restituir' es volver una cosa a quien la tenía antes. Acción que, por tanto, había que entender era solo susceptible de imponerse jurídicamente en casos de ilegítima desposesión, cuando esta hubiera recaído sobre objetos perfectamente identificables, que subsistieran como tales. De ahí que la opinión más común sera que el dinero quedaba al margen de esa posibilidad, como resultaba del CP derogado, cuyo art. 102 condicionaba la 'restitución' a que pudiera versar 'sobre la misma cosa'. El Código de 1995, en el art. 111, significativamente, sustituye el término 'cosa' por el de 'bien', con una apertura significativa del concepto, que ahora, en principio, puede incluir también el dinero ( STS 1727/2002, de 22-10).

Pero tratándose de dinero, lo devuelto, aun siendo de la misma especie y calidad que, por ejemplo, lo sustraído, es decir, aunque consistiera en el mismo bien, siempre sería algo distinto en su individualidad estricta. De manera que al final la distinción entre los dos posibles títulos de resarcimiento quedaría en una cuestión de nominalismo y, por tanto, carente de trascendencia.

Consecuentemente la sentencia recurrida no altera el orden de prelación previsto en el art. 110 CP, toda vez que la única forma de restitución -apartado 1º de dicho precepto- en el presente caso sería mediante la indemnización de daños y perjuicios prevista en el apartado 3º.

DÉCIMO.-El motivo décimo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim, por no resolverse en la sentencia puntos que han sido objeto de la defensa.

Denuncia que la sentencia no se pronunció sobre la cuestión planteada por la defensa de Dyalum relativa a que el juez instructor abrió el juicio oral exclusivamente por delito de apropiación indebida, lo que impediría la condena por los delitos de falsedad documental y estafa. Dicho acontecimiento, al margen de connotaciones de vulneración de derechos fundamentales, supone un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

El motivo resulta inacogible.

10.1.-Respecto a este vicio in iudicando, también denominado 'fallo corto', la jurisprudencia, SSTS 1290/2009, de 13 de diciembre; 721/2010, de 15 de octubre; 1100/2011, de 27 de octubre; 601/2013, de 7 de octubre; 627/2014, de 7 de octubre; 338/2015, de 2 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre; 366/2017, de 3 de mayo; 682/2017, de 18 de octubre; 292/2018, de 18 de junio; 338/2018, de 5 de julio, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

10.2.-Ahora bien, esta Sala a partir de las sentencias 841/2010, de 6-10, y 922/2010, de 28-10, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: '...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim'.

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, 'Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.'

10.3.-A mayor abundamiento, aunque se analizara la cuestión planteada, su desestimación devendría necesaria.

En efecto, se plantea la debatida cuestión de la delimitación del alcance objetivo del proceso en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, si se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o sí contrariamente esta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos.

En sentencias 1192/2002, de 26-6; 513/2007, de 14-6 y 655/2010, de 13-7, la jurisprudencia de la Sala 2ª tiene declarado que evidentemente no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusado la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e, incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

En efecto el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS. 257/2002 de 18.2, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Particularmente explícita es la STS. 25/2003 de 21.1, al indicar que 'como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' ( SSTC. 170 y 320/93, 310/2000). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda 'ex' artículos 637 y 641, ambos LECrim), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada 'pena de banquillo', actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, 'en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación'. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenido en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003, 27.2 y 16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º, afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( STS. 860/2008 de 17.12).

De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.

De modo que constituye doctrina consolidada de esta Sala Segunda y del Tribunal constitucional que sólo puede producirse una delimitación negativa cuando el instructor, en el auto de apertura del juicio oral, excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito ( STS. 1553/99 de 22.2).

UNDÉCIMO.-El motivo undécimo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851-4, al penarse un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, sin que se haya procedido previamente como determina el art. 733 LECrim.

El motivo insiste en lo alegado en el motivo precedente, y va referido al hecho de que los delitos objeto de condena -estafa y falsedad documental- atendiendo a que el procedimiento se abrió exclusivamente por el delito de apropiación, ello conlleva que nos encontremos con una condena por tipos penales por los que ni siquiera se había abierto el juicio oral y que tampoco fueron sometidos a la tesis del art. 733 LECrim, lo que determina que concurra el quebrantamiento de forma alegado.

11.1.-Dando por reproducido lo ya argumentado en el análisis de los motivos cuarto y décimo, la desestimación del presente resulta necesaria.

El art. 733 LECrim faculta al tribunal a plantear nuevas tesis jurídicas no sugeridas por las partes a fin de que pueda recogerlas en su sentencia, respetando el principio acusatorio, y en el caso analizado la acusación particular, ya en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena por los delitos de falsedad documental y estafa, los mismos que han sido objeto de condena.

DUODÉCIMO.-Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar parcialmenteel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eliseo y de la entidad DYALUM SISTEMAS DE ALUMINIO SL, contra la sentencia nº 65/2020, de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 866/2016.

2º)Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina