Sentencia Penal Nº 855/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 342/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 342/2012

Procedimiento Abreviado nº 59/2011 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 7

Procedimiento Abreviado nº 31/2008 del

Juzgado de Instrucción de Catarroja nº 3

SENTENCIA

Nº 855/12

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 209/2012 de fecha 24-05-2012 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 7 en Procedimiento Abreviado nº 59/2011, por delito contra la seguridad vial, homicidio imprudente y lesiones imprudentes.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Eutimio y Bibiana , representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Roldán García y defendidos por el Letrado D. Pedro Elum Macías; como apelante, Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil y defendido por el Letrado D. Javier Boix Reig; como apelante adherido, la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Sin Sánchez y defendida por el Letrado D. Vicente Roca Mora, y como apelado el Ministerio fiscal, representado por D. Víctor Montes, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que el acusado, Isaac , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, tras haber ingerido una notable cantidad de bebidas alcohólicas por lo que tenía sensiblemente disminuidas sus facultades psico-físicas para una apta conducción de vehículos, sobre las 07'30 horas del día 7 de julio de 2006, salió de la discoteca Buda del Sol, local que se encuentra en un camino sin salida que discurre desde la CV 401 (Alfafar-El Saler), conduciendo el vehículo Volkswagen Polo matrícula X .... XH , propiedad de su padre Ramón .

El acusado conduciendo a excesiva velocidad, dada la aglomeración de gente que en ese momento salía del establecimiento y se dirigía a pie a la rotonda de la CV 401 para coger el autobús, y la minoración del espacio de paso provocada por la presencia de vehículos aparcados en un lado de la calzada y poniendo en riesgo efectivo y constatable la vida y la integridad física de las personas que transitaban por dicha zona, se dirigió desde la discoteca hacia la rotonda CV 401, hizo el giro que obliga la rotonda y volvió hacia la discoteca buscando un sitio donde aparcar, nuevamente salió hacia la rotonda, hizo el giro y cuando volvía hacia la discoteca, para rebasar un vehículo que estaba estacionado en el carril derecho según su sentido de marcha, ocupó parte del carril de sentido contrario, momento en que, circulando por el mismo, venía el vehículo conducido por Mariola . El acusado, debido al cansancio y a tener afectadas sus capacidades psicofísicas para una adecuada conducción por la previa ingesta de alcohol, perdió el control del vehículo, no frenó, realizó una maniobra evasiva de giro a la derecha para evitar la colisión con el vehículo que le venía de frente y arrolló con la parte derecha de la luna parabrisas a Rosaura , nacida el NUM000 /1986, que caminaba, junto a otras personas, próxima al arcén, en dirección de la discoteca hacia la rotonda, y a la que lanzó por el aire desplazándola varios metros. También arrolló a Alicia , nacida el NUM001 /1986 que caminaba por el arcén muy cerca de Rosaura .

Rosaura y Alicia , en el momento del atropello, iban andando, junto con un grupo de personas no inferior a veinte, desde la discoteca hacia la rotonda para coger un autobús.

Como consecuencia del impacto el vehículo Volkswagen Polo matrícula X .... XH conducido por el acusado se produjo daños en la parte derecha y en el lado derecho de la luna parabrisas.

Sobre las 9'00 horas se personaron en el lugar del accidente Agentes de la Guardia Civil que tras observar en el acusado signos evidentes de encontrarse bajo los efectos del alcohol tales como rostro sudoroso, mirada brillante, pupilas dilatadas, habla pastosa, paso vacilante, orientacion en el tiempo confusa y halitosis alcoholica fuerte procedieron a efectuar las pruebas de detección alcohólica mediante etilómetro evidencial de precisión marca Drager, en dos ocasiones, a las 9'00 horas y a las 9'32 horas con sendos resultados positivos de 0'82 y 0'69 mgrs. de alcohol por litro de aire espirado. El acusado fue informado de su derecho a contrastar los resultados con los correspondientes análisis clínicos a lo que renunció.

Como consecuencia del accidente Rosaura ingresó en el Hospital Clínico Universitario el mismo día 7/7/2006 con pronóstico muy grave y falleció el 08/07/2006 a las 9'30 horas a consecuencia de las lesiones sufridas por el atropello siendo la causa inmediata del fallecimiento la muerte encefálica y la causa fundamental un traumatismo cráneo encefálico.

En el momento del fallecimiento Rosaura convivía con sus padres Eutimio y Bibiana así como con su hermana Frida , nacida el NUM002 /1995, en el domicilio familiar.

Como consecuencia del accidente Alicia sufrió lesiones consistentes en escoriaciones en talón derecho, múltiples abrasiones en pierna derecha, rodilla derecha, cadera izquierda, codo izquierdo y mentón precisando para su curación una primera asistencia facultativa consistente en cura local, desinfección y vendaje compresivo y además curas periódicas, habiéndosele recomendado la toma de ansiolíticos como inductor del sueño por la presencia de episodios de llanto. Necesitó para su curación 90 días de los cuales 30 lo fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas, que causan un perjuicio estético moderado, puntura de 0'2 cms. en parte inferior del mentón, zona hipopigmentada de 20 x 10 cms. poco visible en cara externa de pierna derecha, otra zona hipopigmentada de 7 cms. de diámetro en cara externa de pie derecho, zona dérmica hipopigmentada, más visible que las anteriores de 5 cms. de diámetro en cara anterior de rodilla izquierda, cicatriz de 1 cm de diámetro en cara anterior de rodilla derecha, zona hipopigmentada en cara lateral de cadera izquierda de 5 cms. de diámetro y cicatriz de 1'2 cms. en vértice de codo izquierdo.

El día de los hechos el vehículo conducido por el acusado estaba asegurado en la Compañía Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija según póliza nº NUM003 .

El acusado tiene retenido cautelarmente el permiso de conducir por esta causa desde el día 12-09-2006.

El acusado el día 13/02/2012 y antes del inicio del Juicio, consignó en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, para pago de las responsabilidades civiles que se pudieran declarar y en sustitución de la entidad aseguradora, la cantidad de 80.000 euros,

Por auto de fecha 27/06/2008 el Juzgado de Instrucción acordó seguir los trámites del Porcedimiento Abreviado habiéndose dictado en fecha 11/11/2010 auto por el que se acuerda la Apertura de Juicio oral, sin que durante el tiempo que media entre una y otra fecha se hubieran practicado diligencias de investigación, ni formulado por el acusado cuestiones procedimentales o recursos que se hubieran resuelto desestimando sus peticiones.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Isaac como responsable directamente en concepto de autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del art.142.1 y 2 y de un delito de lesiones por imprudencia grave del art.152.1 1 º y 2 en concurso de normas del artículo 383 del Código penal con el delito contra la seguridad del tráfico del art.381 del C.P (vigente en la fecha de los hechos), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, por el delito de homicidio imprudente, de once meses y veintinueve días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de once meses y veintinueve días, y por el delito de lesiones imprudentes a la pena de dos meses y veintinueve días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de once meses y veintinueve días, así como al pago de tres quintas partes de las costas procesales causadas, incluidas en el mismo porcentaje las de la acusación particular, más que indemnice a D. Eutimio y a Dña. Bibiana en 97.419'23 euros por el fallecimiento de su hija, a Dña. Frida en 17.712'58 euros por el fallecimiento de su hermana, y a Dña. Alicia en 3.360'39 euros por lesiones y en 9.489'03 euros por secuelas, cantidades de las que deberán descontarse las ya entregadas durante la instrucción del procedimiento, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras y para el cumplimiento de la pena privativa del permiso de conducción le abono el tiempo de retirada del mismo sufrido durante la tramitación de la causa si no se le hubiera abonado en otra u otras.

Asimismo, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de D. Ramón respecto de las cantidades a cuyo pago viene condenado D. Isaac en favor de Dña. Alicia y la responsabilidad civil directa de la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, que deberá abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro computados desde la fecha del siniestro y hasta el día 23-03-2007 respecto de la suma que se declaró indemnización suficiente para los familiares de Rosaura (60.383'69 euros) y hasta el día 05-04-2007 respecto de la suma que se declaró indemnización suficiente (10.866'50) en favor de Alicia .

Y que debo absolver y absuelvo a D. Isaac del delito de lesiones del art.147 del C.P y del delito contra la seguridad vial del art.384 del C.P por los que venía acusado, declarando de oficio dos quintas partes de las costas.'

Mediante auto de fecha 11-06-2012, se aclaró la anterior sentencia en el sentido de dejar redactada su parte dispositiva en los siguientes términos: 'Que debo condenar y condeno a D. Isaac como responsable directamente en concepto de autor de un delito de homicidio por imprudencia grave del art.142.1 y 2 y de un delito de lesiones por imprudencia grave del art.152.1 1 º y 2 en concurso de normas del artículo 383 del Código penal con el delito contra la seguridad del tráfico del art.381 del C.P (vigente en la fecha de los hechos), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, por el delito de homicidio imprudente, de once meses y veintinueve días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de once meses y veintinueve días, y por el delito de lesiones imprudentes a la pena de dos meses y veintinueve días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de once meses y veintinueve días, así como al pago de tres quintas partes de las costas procesales causadas, incluidas en el mismo porcentaje las de la acusación particular, más que indemnice a D. Eutimio y a Dña. Bibiana en 97.419'23 euros por el fallecimiento de su hija, a Dña. Frida en 17.712'58 euros por el fallecimiento de su hermana, y a Dña. Alicia en 3.360'39 euros por lesiones y en 9.489'03 euros por secuelas, cantidades de las que deberán descontarse las ya entregadas durante la instrucción del procedimiento, todo ello más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras y para el cumplimiento de la pena privativa del permiso de conducción le abono el tiempo de retirada del mismo sufrido durante la tramitación de la causa si no se le hubiera abonado en otra u otras.

Asimismo, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de D. Ramón respecto de las cantidades a cuyo pago viene condenado D. Isaac en favor de Dña. Alicia y la responsabilidad civil directa de la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, que deberá abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro computados desde la fecha del siniestro y hasta el día 23-03-2007 respecto de la suma que se declaró indemnización suficiente para los familiares de Rosaura (44.281,40 euros más 60.383'69 euros, total: 104.665,29) y hasta el día 05-04- 2007 respecto de la suma que se declaró indemnización suficiente (1.131,40 euros más 10.866'50 euros; total: 11.997,90 euros) en favor de Alicia . Sin perjuicio de que en trámite de ejecución de sentencia se acredite que se han efectuado entregas de dinerario a los perjudicados antes del 23/03/2007 y del 05/04/2007, entregas parciales que habrán de tenerse en cuenta en la liquidación que se efectúe en trámite de ejecución en cuanto minoran el importe del total debido (104.665,29 euros y 11.997,90 euros) que sirve de base al cálculo de los intereses.

Y que debo absolver y absuelvo a D. Isaac del delito de lesiones del art.147 del C.P y del delito contra la seguridad vial del art.384 del C.P por los que venía acusado, declarando de oficio dos quintas partes de las costas.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. Javier Roldán García en nombre y representación de Eutimio y Bibiana y por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil en nombre y representación de Isaac se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibidos los escritos de formalización de los recursos, el Juzgado de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión a los recursos, en cuyo trámite la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Sin Sánchez en nombre y representación de la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija se adhirió parcialmente al recuso interpuesto por la representación de Isaac . Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidos los autos y a la vista del contenido del recurso de apelación de la acusación particular, en cumplimiento del criterio expresado por las sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 26-09-2011, nº 142/2011 , y 17-10-2011, nº 154/2011 , se señaló vista para oír sobre sus pretensiones a las partes y al acusado personalmente, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-De los dos recursos interpuestos contra la sentencia de instancia, procede comenzar por el del condenado, que cuenta con la adhesión de la entidad aseguradora.

Alega éste que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, planteando de manera preliminar que entre los numerosos testigos que depusieron en el juicio oral debe distinguirse entre los que venían identificados en el atestado policial (a quienes atribuye una mayor fiabilidad) y los testigos que fueron propuestos a lo largo de la instrucción sumarial.

No puede aceptarse semejante planteamiento para desvirtuar a priori la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora a quo, dado que el hecho de que los testigos pudieran o no ser identificados en un primer momento por la Guardia civil podía depender de numerosos factores y, desde luego, la posibilidad de que hubiera más testigos presenciales además de los que aparecen en el atestado es clara cuando el propio acusado reconocía en sus declaraciones que por la carretera donde ocurrió el atropello iban andando unas 20 personas, número que otros testigos aumentan hasta 40 o 50.

Tampoco puede atribuirse mayor fiabilidad a los testigos del atestado por el hecho de que prestaran declaración en ese primer momento, dado que el hecho de declarar un cierto tiempo después (no tampoco un tiempo desproporcionado) no debe perjudicar la capacidad de recuerdo de una persona ni, por tanto, afectar de forma apriorística a su fiabilidad. En este caso, los testigos cuya declaración pretende que deje de valorarse el apelante declararon en fase sumarial en fecha 15-01-2007 (folios 190-198 del tomo II) y, por tanto, unos seis meses después de los hechos, plazo que no es suficiente para que pueda dudarse razonablemente de la sinceridad o fiabilidad de su testimonio.

Sentado lo anterior, señala el apelante como primer hecho declarado probado en virtud de una apreciación errónea de la prueba practicada la afirmación de que el acusado hizo el trayecto de ida y vuelta entre la discoteca y la rotonda en dos ocasiones y no solo en una.

Aunque semejante afirmación tiene una relevancia relativa en la valoración de la gravedad de la temeridad en la conducción imputada al acusado, lo cierto es que no se justifica por el apelante que la Juzgadora a quo haya incurrido en un claro error al valorar la prueba testifical practicada en el juicio oral. Es posible que sufriera un equívoco en cuanto a la declaración de Ovidio , amigo del acusado y ocupante de su vehículo, pero, desde luego, el propio apelante reconoce que las testigos Consuelo y Gema ratificaron que el acusado había pasado varias veces junto a ellas y, pese a lo que alega en su recurso, las posibles contradicciones en que pudieron incurrir en otros aspectos de sus declaraciones no desvirtúan su valor probatorio por no resultar sustanciales y poder quedar justificadas por la rapidez con que sucedieron los hechos y, en todo caso, por el tiempo transcurrido desde el accidente hasta su declaración en el juicio oral.

Alega la defensa que la testigo Melisa manifestó que el vehículo del acusado solo pasó un par de veces a su lado y que ello es compatible con la versión del acusado (que dijo que hizo una vez el trayecto desde la discoteca hasta la rotonda y fue al volver cuando atropelló a las peatones) y no con el relato de hechos probados de la sentencia (que afirma que el acusado hizo ese trayecto de ida y vuelta en dos ocasiones).

Sin embargo, teniendo en cuenta que la testigo también afirmó que ella iba andando detrás de las lesionadas (no delante) y que el atropello se produjo cuando el acusado volvía a la discoteca, la única forma en que el vehículo del acusado pudo pasar dos veces junto a la testigo antes del atropello es que, como se ha declarado probado, hiciera en dos ocasiones el trayecto de la rotonda a la discoteca y no una sola como alega el acusado. De hecho, en ningún momento de su declaración en el juicio oral dijo la testigo que el acusado pasara en una sola ocasión por su lado y que al volver se produjera el atropello.

Ante tales testificales, no se aprecia el error denunciado en el escrito de apelación en la medida en que se aportaron al juicio oral testificales suficientes para que la Juzgadora a quo optara por entender probado ese aspecto de los hechos enjuiciados en lugar de la alternativa defendida por la defensa y que, ciertamente, mantuvieron otros testigos (como la testigo Tatiana , citada expresamente en el recurso). Las razones expuestas por la Juzgadora a quo son suficientes y en la valoración de la prueba personal ha contado con la ventaja de la inmediación, ventaja de la que no se dispone en esta alzada incluso aunque se haya podido acceder a la grabación audiovisual del juicio oral.

En todo caso, del examen de dicha grabación se observa que otra testigo ( Adelina al vídeo 15, desde el min. 20'13) también manifestó que el acusado pasó por su lado con su vehículo entre ida y vuelta un total de tres veces, produciéndose el atropello a la cuarta vez, o que la testigo Catalina (al vídeo 15 a partir del min. 47'45 y comienzo del vídeo 16) también dijo que el vehículo del acusado pasó varias veces y cada vez lo hacía más cerca de los peatones que andaban por la calzada..

Tampoco se aprecia el error de valoración relativo a la posición en que pudieran encontrarse las peatones en el momento del atropello, segundo error que el apelante imputa a la sentencia por entender que cuando se produjo el atropello las dos peatones estaban invadiendo el carril de circulación del vehículo del acusado.

La sentencia cita para fundar este punto de sus hechos probados las declaraciones en el juicio oral de Melisa , Tatiana , Consuelo y Gema y admite que otra testigo, Mariola , afirma que las peatones estaban rebasando el vehículo estacionado.

Alega el apelante que precisamente esa testigo es esencial porque estaba en mejor disposición que los otros para observar la presencia de las peatones (conducía el vehículo que se cruzó con el acusado inmediatamente antes del atropello); señala que, además, de las declaraciones de otros testigos ( Ovidio , Gervasio , Catalina ) se desprende igualmente esa invasión de la calzada por parte de las peatones, y, finalmente, critica que se atribuya valor probatorio a las declaraciones de Melisa (que se contradijo con su declaración sumarial), Gema (que no pudo ver el atropello porque iba delante y no detrás de las víctimas) y Consuelo (a la que considera no fiable).

Con relación a Mariola , no puede compartirse la opinión del apelante de que estaba en la mejor posición para determinar dónde se encontraban las peatones, dado que, conduciendo el vehículo que se cruzó con el acusado y estando las peatones a la derecha de éste, la atención de la testigo se dirigía especialmente al vehículo del acusado (que según explicó en el juicio oral se dirigía contra su vehículo invadiendo su carril y a velocidad elevada), hasta el punto de que debió hacer una maniobra evasiva hacia su derecha para evitar la colisión, según manifestó reiteradamente en el juicio oral.

De otro lado, cuando se refirió a las peatones, aunque las situaba junto al vehículo estacionado (por ejemplo al min. 12 del Vídeo 5), también dijo en varias ocasiones que las dos estaban paradas una frente a otra y, como había luz natural más que suficiente, eran completamente visibles para el acusado que las arrolló sin frenar ni hacer nada por evitar el atropello.

Tales manifestaciones, que permiten valorar la declaración de la testigo de una forma no sesgada, en modo alguno permiten exonerar al apelante en la forma que pretende en su recurso sino que, por el contrario, confirman que, en el caso de que las peatones estuvieran invadiendo su carril de circulación, dispuso de tiempo sobrado para haberlas visto en el tramo recto donde ocurrió el accidente y haber adoptado las precauciones suficientes (incluso haberse detenido) para evitar el atropello.

Tanto Tatiana como Gema , al ir delante de las peatones, no podían confirmar de manera fiable si en el momento del atropello las víctimas estaban invadiendo la calzada por estar rebasando un vehículo que había estacionado en aquel lugar, o no.

Por su parte, Melisa explicó, al serle exigida justificación de la contradicción que se apreciaba con su declaración sumarial (folio 239 del tomo 1), que cuando se produjo el atropello las peatones se disponían a rebasar el vehículo, pero que aun no lo habían hecho, de manera que no invadían el carril de circulación del apelante más de lo que pudiera invadirlo el propio vehículo estacionado.

El testigo Gervasio , ocupante del vehículo de Mariola , manifestó no haber visto a las peatones antes del atropello y ni siquiera recordaba en el juicio oral la existencia del vehículo aparcado.

De otro lado, la testigo Natalia , también ocupante del vehículo de Mariola , manifestó que las chicas estaban paradas al borde del arcén y que el atropello se produjo cuando el acusado dio un volantazo hacia su derecha al cruzarse con el vehículo de Mariola .

Otra ocupante del mismo vehículo, Zaira , ratificó que el acusado se desplazó a su derecha y que instantes después se produjo el atropello, añadiendo que las peatones estaban en el arcén aunque pudieran ocupar un poquito la calzada, pero que en todo caso estaban paradas o caminaban despacio (o lo que es o mismo, no irrumpieron de forma inesperada en el carril de circulación del acusado).

El también ocupante del vehículo, David , igualmente manifestó que el acusado dio un volantazo a la derecha y que las chicas estaban en el arcén (Vídeo 17, min. 9'35).

En fin, Fulgencio , que caminaba detrás de las atropelladas, dijo que andaban todos por el arcén, uno detrás de otro o en grupos de dos y que, aunque no vio el atropello, éste se produjo inmediatamente después de que se cruzaran los dos vehículos (el del acusado y el de Mariola ) y ambos se desplazaran a su respectiva derecha.

Por último, no aportando datos de relevancia Catalina , el testigo de mayor relevancia para la defensa del acusado ( Ovidio , que declara al Vídeo 18), pierde fiabilidad no solo por su relación de amistad con el acusado, sino porque, llevado de un claro ánimo de favorecerle, por ejemplo, negó expresamente en el juicio oral que hubieran consumido bebidas alcohólicas en al discoteca, en especial cazalla, y, sin embargo, fue precisamente Mariola (respecto de cuya sinceridad no se ha dudado) quien ratificó que, como empleada de la discoteca, fue ella quien sirvió varias rondas de cazalla al acusado y sus acompañantes.

En suma, la conclusión a que llega la sentencia apelada sobre la posición de las peatones en el momento del atropello no solo no es errónea, sino que se basa en prueba de cargo suficiente para justificar tal pronunciamiento que, además, descarta el valor probatorio de la pericial aportada sobre la visibilidad que pudiera tener el acusado de las peatones, pericial fundada en una posición de todos los intervinientes y vehículos no declarada probada.

Como manifestó la testigo Mariola , el acusado tenía perfecta visibilidad de las peatones y, pese a ello, no realizó ninguna maniobra para evitar el atropello.

Por lo demás, todos los testigos ajenos al acusado han confirmado la velocidad excesiva, llamativa o simplemente inadecuada del vehículo del acusado, inadecuación debidamente razonada en la sentencia apelada, y el atropello de las peatones no fue el fatal accidente que alega el apelante, sino la consecuencia de su temeraria conducción.

SEGUNDO.-En este sentido, debe desestimarse la pretensión del apelante, planteada en el siguiente motivo de su recurso, de que se aprecie una concurrencia de culpas que exonere totalmente de responsabilidad penal al acusado o que, al menos, degrade a falta la infracción penal que se le atribuye.

Ya se ha dicho que la sentencia apelada no incurre en ningún error cuando sitúa a las peatones fuera del carril de circulación del acusado o, al menos, en un lugar donde eran perfectamente visibles para el acusado y totalmente evitable por éste su atropello. Tampoco incurre en error al no declarar probado que las peatones (como alega el acusado) irrumpieran de forma inopinada en su carril de circulación en el instante mismo en que se cruzaba con el vehículo de Mariola .

Como la concurrencia de culpas invocada partía precisamente de una modificación del relato de hechos probados de la sentencia, su mantenimiento priva de fundamento a la compensación pretendida por el apelante.

Por lo demás, tampoco tiene relevancia desde el punto de vista de la responsabilidad penal del acusado la existencia de un vehículo indebidamente estacionado, vehículo que de forma parcial invadiría el carril de circulación del acusado (por ejemplo, según Catalina al Vídeo 15 lo invadía poco).

En efecto, el vehículo no se movía, el acusado, al haber pasado por el lugar tres veces antes del atropello conocía sobradamente su existencia y a la hora en que ocurrieron los hechos (las 07'30 horas del mes de julio) había luz natural suficiente para apreciar todos los obstáculos en la calzada. El vehículo estacionado indebidamente, sin perjuicio de la infracción administrativa cometida por su conductor, no constituía más que un obstáculo existente en la calzada, conocido por el acusado y a cuya evitación debía atender también al conducir su vehículo, como también debía atender (y no lo hizo) a la presencia de tantos peatones sobre la misma que caminaban alejándose de la discoteca.

No puede apreciarse la concurrencia de culpas invocada por el apelante ni desde un punto de vista penal ni tampoco en el plano de la responsabilidad civil, dado que, como se ha dicho, no se ha probado que las víctimas tuvieran otra participación en la producción del accidente que su mera presencia en un punto de la calzada donde el acusado debió verlas y haber evitado su atropello.

Procede por tanto desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado y también la adhesión formulada por la entidad aseguradora, rechazando, sin embargo, la oposición a su personación en el presente rollo que planteó la acusación particular al amparo del artículo 764.3.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que, sin necesidad de entrar en el fondo de las cuestiones alegadas por la acusación particular, la entidad aseguradora estaba personada casi desde el inicio de las actuaciones y no se dudó de su legitimación hasta la segunda sesión del juicio oral en que la acusación particular planteó, más que un problema de legitimación, una impugnación al objeto de los interrogatorios de los responsables civiles actuantes (directo y subsidiario), impugnación acertadamente desestimada por la Juzgadora a quo, como también lo hizo con la extemporáneamente oposición formulada a la personación de la aseguradora.

TERCERO.-Por su parte, la acusación particular alega en primer término la nulidad de lo actuado por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal para conocer el juicio oral al haber calificado los hechos la acusación particular como constitutivos de un delito de homicidio doloso.

La cuestión, planteada como cuestión previa al inicio del juicio oral, fue resuelta en sentido desestimatorio por el Juzgado de lo Penal mediante la remisión a los dos autos de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección Segunda que por dos veces rechazaron durante la tramitación de la causa, la calificación de la acusación particular y, por tanto, la acomodación del procedimiento a los trámites del Sumario.

En este momento no cabe sino confirmar una decisión que, además, da estricto cumplimiento a lo ya resuelto por la Audiencia, resolución que, además, salvo que revelaciones inesperadas en el juicio oral hubieran justificado lo contrario, no podía ser constantemente cuestionada, como sin embargo lo ha hecho la acusación particular, desconociendo los efectos de cosa juzgada formal que había alcanzado ese auto de conversión a Procedimiento Abreviado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-12-2008, rec. 2346/2007 , con relación a la resolución que regula el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible'.

De este modo, una vez adquirió firmeza (por ser confirmado en apelación mediante auto de fecha 29-05-2009) el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 07-03- 2008 que, incoando Procedimiento abreviado, desestimó las otras posibilidades contempladas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entre otras la incoación de Sumario como pretendía la acusación particular), las calificaciones de las acusaciones debían ajustarse a los hechos punibles relacionados en el mencionado auto, hechos entre los que no estaba la imputación al acusado de haber causado la muerte de la víctima actuando con un dolo eventual que justificara la calificación como homicidio doloso sostenida por la acusación particular.

Si la acusación particular, indebidamente, insistió en imputar unos hechos (en este caso un ánimo doloso en el acusado) ya excluidos del procedimiento al adquirir firmeza el auto de conversión a Procedimiento abreviado, no cabía más que no tener por imputados tales hechos y continuar por los trámites del procedimiento adecuado a una calificación delictiva que estuviera dentro de los límites penológicos del artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como interesaba la otra acusación personada, el Ministerio fiscal.

Ordenada esa continuación del procedimiento en el auto dictado en apelación por la Audiencia en fecha 29-09-2010, la nueva formulación de la misma pretensión por la acusación particular como cuestión previa al inicio del juicio oral no podía ser atendida en ese momento procesal porque, como ya se indicó, era una cuestión definitivamente resuelta con anterioridad.

Y, planteada en la fase de calificaciones definitivas, la decisión de la Juzgadora a quo de continuar conociendo del procedimiento en lugar de declararse incompetente para juzgar ( artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), es igualmente correcta porque la pretensión acusatoria no se fundó en elementos de hecho aparecidos de forma inesperada en el juicio oral, sino, en esencia, en los mismos argumentos que ya habían sido rechazados por dos veces en apelación durante la tramitación del procedimiento.

CUARTO.-Plantea en segundo lugar la acusación particular un error en la apreciación de la prueba, entendiendo que la Juzgadora a quo no valoró correctamente la prueba practicada al atribuir al acusado la intención de buscar un sitio para aparcar cuando estaba conduciendo su vehículo, entendiendo los recurrentes que, en su lugar, el acusado simplemente estaba realizando maniobras de exhibición agresiva en la conducción.

Precisamente, ante la posibilidad de que semejante pretensión pudiera haber sido acogida mediante la valoración de prueba documental aportada o, simplemente, como alegan los recurrentes, mediante la constatación de una incongruencia en el razonamiento de la sentencia apelada, se decidió la celebración de la vista para permitir al acusado ser oído personalmente en esta alzada.

Pero aunque los recurrentes señalan que la atribución al acusado de la intención de aparcar constituye un punto ilógico e incongruente en el propio relato de hechos de la sentencia apelada, lo cierto es que se trata de una conclusión probatoria que alcanza la Juzgadora a quo tras la valoración de la prueba personal practicada en el juicio oral y que razona en el punto 3º del fundamento jurídico segundo de su sentencia, creyendo en este caso lo declarado por el acusado y los ocupantes de su vehículo.

Por tanto, para rectificar esa concreta expresión del relato de hechos probados sería necesario revisar la valoración de la prueba personal practicada en la primera instancia y, como alega la defensa del acusado, ello no es posible en esta alzada de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Dice la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11-01-2010, nº 1/2010 , que 'nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4)'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13-03-2006, nº 74/2006 , entre otras, extiende la doctrina sobre revocación de sentencias absolutorias penales al supuesto de revocación de una sentencia condenatoria para sustituirla por una condena por un tipo agravado con el consiguiente aumento de pena, que es lo pretendido en este caso por la acusación particular recurrente.

La pretensión de la acusación particular, en tanto que intenta una modificación desfavorable para el acusado del relato de hechos probados previa revisión de la prueba personal valorada por la Juzgadora a quo (valoración que, además, no aparece como arbitraria ni irrazonable) no puede ser estimada.

QUINTO.-El rechazo del anterior motivo conduce inevitablemente a la desestimación de los dos motivos siguientes, que se estructuran sobre la modificación del relato de hechos probados con la finalidad de afirmar como probado que el acusado no circulaba con la intención de estacionar su vehículo, sino únicamente de exhibirse realizando una conducción agresiva.

Manteniendo el relato de hechos probados de la sentencia apelada, la calificación de la conducción del acusado como un delito del artículo 381 del Código Penal según el texto vigente en la fecha de los hechos (conducción temeraria) es la que resulta procedente frente a la pretendida por los apelantes del artículo 384 del Código Penal (conducción con consciente desprecio por la vida de los demás).

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-12-2009, nº 1209/2009 , con relación al delito del artículo 384 que los elementos del tipo son los siguientes: '1º. Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, esto es, de aquellos de los cuales solo pueden ser autores propiamente dichos quienes realizan una determinada acción corporal o personal, sin perjuicio de que puedan existir partícipes en sentido amplio a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices (no coautores ni autores mediatos), lo mismo que ocurre con los conocidos como delitos especiales propios (por ejemplo, los delitos genuinos de los funcionarios públicos, como la prevaricación). El autor en sentido estricto ha de ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor. 2º. Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada. Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez. 3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas. Existen otros delitos que se denominan de peligro abstracto, en los cuales hay una peligrosidad general no específicamente recogida en la norma penal, pero que ha de concurrir porque constituye el fundamento de la punición que la ley establece (por ejemplo, el delito de conducir embriagado o drogado del art. 379). Esos tres requisitos aparecen en el texto del art. 381 al cual expresamente se remite el 384. Son los tres de carácter objetivo y a ellos ha de abarcar el dolo, ya que este delito de peligro concreto es de carácter doloso. 4º. El último de estos elementos se encuentra en el texto del propio párrafo primero del art. 384, que configura un elemento subjetivo del tipo, además de dolo, cuando nos dice que ha de obrarse 'con consciente desprecio por la vida de los demás'.'

Sobre este último elemento añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-10-2010, nº 890/2010 , que 'estos delitos son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado'.

En el caso de autos, si no se ha declarado probado que el acusado, en lugar de buscar un lugar donde estacionar su vehículo (pese a hacerlo con una conducción que, por las razones que expresa la sentencia apelada, ciertamente ha de ser valorada como manifiestamente temeraria), simplemente pretendía exhibirse con una forma de conducción tan agresiva, no pueden apreciarse en esa conducción elementos suficientes para atribuirle ese desprecio consciente por la vida de los demás que cualifica el tipo penal cuya aplicación pretenden los recurrentes.

Del mismo modo, si se estima que el acusado cometió el delito del artículo 381 y no el del artículo 384, tampoco puede tacharse de indebida la aplicación del concurso especial de delitos que contempla el artículo 383 del Código Penal , infracción que también le reprochaban los recurrentes.

SEXTO.-Se alega por los apelantes en el motivo quinto de su escrito la infracción del artículo 66.2 del Código Penal en la medida en que la sentencia apelada ha procedido, como consecuencia de la apreciación de dos circunstancias atenuantes, a rebajar automáticamente la pena a imponer a la inferior en grado a pesar de que el citado precepto señala que para los delitos imprudentes los Jueces y Tribunales no deben sujetarse a las reglas prescritas en el artículo 66.1 (entre otras, la de la regla 2ª, en cuya virtud se rebajó la pena impuesta).

Tienen razón los recurrentes. Es cierto que, como alega la defensa del acusado, el artículo 66.2 del Código Penal establece un mayor arbitrio para la fijación de la pena en los delitos imprudentes pero no prohíbe que, en el uso de ese arbitrio, se aplique alguna de las reglas del apartado anterior del mismo precepto.

Pero en este caso la Juzgadora a quo claramente ha actuado con el automatismo que deriva de la mera aplicación de las reglas del apartado 1 del artículo 66 y ha procedido a imponer la pena inferior en grado sin aportar mayor argumento para llevar a cabo esa degradación de la pena y contrastando esa ausencia de explicación con el notable y meritorio esfuerzo argumentativo que ha desplegado a lo largo de toda la sentencia apelada.

Ese contraste no permite más que estimar que, como señalan los apelantes, para la determinación de la pena no se ha tenido en cuenta el arbitrio que permitían tanto el artículo 66.2 como el mismo artículo 383 en el texto vigente en el momento de los hechos.

No discute la defensa del apelado que, efectivamente, con el texto vigente en la fecha de los hechos resultaba plenamente aplicable el artículo 66.2 en los términos que se han indicado, y así se estima por este Tribunal, aunque la solución sería distinta de haber ocurrido los hechos tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre .

En efecto, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-10-20012, rec. 2301/2011 , con relación a la aplicación del artículo 66.2 en un supuesto de condena por delito de conducción temeraria y homicidio imprudente, que 'no se trata simplemente de un delito imprudente, sino de un complejo delictivo compuesto por un delito doloso y otro imprudente, lo cual determina un marco penológico diferente del que correspondería al segundo delito aisladamente considerado, en tanto que el artículo 382 determina la pena en su mitad superior. Por lo tanto, la imponible no es, en realidad, la pena del delito imprudente, sino la que resulta de su concurrencia con otro delito doloso, por lo que la regla general del artículo 66.2 no resulta de aplicación'.

Pero, como se ha dicho, con el texto vigente en la fecha de los hechos ese marco penológico no existía (dado que el antiguo artículo 383 no solo no determinaba la imposición de la pena en su mitad superior, sino que, por el contrario, establecía la no vinculación a las reglas del artículo 66) y, por tanto, el fundamento del criterio expresado por el Tribunal Supremo no concurría.

En definitiva, debe procederse a una nueva determinación de las penas a imponer al acusado aunque antes de ello procederá previamente valorar si era apreciable o no la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, cuestión a la que se dedica el sexto motivo del recurso de apelación de la acusación particular.

SEPTIMO.-En efecto, tras haber consignado en su momento la entidad aseguradora las cantidades correspondientes a las indemnizaciones a percibir por los perjudicados y haberse declarado suficiente dicha consignación mediante auto de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 07-03-2008 (por un importe total de 116.662,99 euros según se señala en el auto del Juzgado de lo penal de fecha 11-06-2012), el acusado procedió en fecha 13-02-2012 (el mismo día en que comenzaron las sesiones del juicio oral pero antes de su inicio) a consignar la suma de 80.000 euros 'en sustitución' del pago efectuado en su momento por la aseguradora.

Alegan en esencia los apelantes que las responsabilidades civiles derivadas de los hechos ya estaban cubiertas por la compañía de seguros y que, por tanto, la consignación efectuada por el acusado era inocua, innecesaria y un mero mecanismo para pretender beneficiarse de una circunstancia atenuante, al tiempo que reprochan al acusado no haberse disculpado siquiera por el daño causado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-09-2003, nº 1158/2003 , que 'esta atenuante de reparación del daño viene integrada por una conducta ejecutada con posterioridad a la finalización del hecho delictivo, y no afecta a la antijuricidad ni tampoco a la culpabilidad. Su finalidad estriba en favorecer la posición de la víctima del delito, por razones de política criminal estimulando la reparación privada y reconociendo en consecuencia una menor penalidad al autor que procede a reparar el daño causado total o parcialmente, en una medida estimable en este último caso, quedando excluidas las reparaciones ficticias ( STS núm. 2068/2002, de 7 de diciembre )'.

En primer término, con relación a la irrelevancia o inocuidad de la consignación, ha de señalarse que, aunque finalmente la cantidad reconocida en sentencia es muy similar a la que ya había consignado la compañía de seguros, dicha cantidad está muy por debajo de la que reclamaba la acusación particular (y sigue reclamando en esta alzada).

Aunque el vehículo conducido por el acusado estuviera cubierto por un seguro de responsabilidad civil, siendo la responsabilidad solidaria entre el acusado y la aseguradora, lo relevante será si la cantidad consignada por el acusado antes del inicio del juicio oral quedaba dentro de los límites de lo reclamado por alguna de las acusaciones y no había sido cubierto por la aseguradora, situación que, como se ha dicho, se produce en el caso de autos.

De otro lado, sobre la irreparabilidad del fallecimiento de la hija y hermana de los apelantes, solo cabe señalar que, siendo cierta, ello no impide la apreciación de la atenuante. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-11-2003, nº 1517/2003 , para un supuesto de lesiones (y por tanto, claramente aplicable a un caso de fallecimiento) que 'cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos puede integrar las previsiones de la atenuante, incluida la indemnización de perjuicios. Por otra parte, en los supuestos de lesiones, en los que la restitución es inviable por el carácter irreversible del daño ocasionado, la indemnización de perjuicios es prácticamente la única reparación sustancial y posible'.

Finalmente, aunque la cantidad consignada por el acusado no cubre la totalidad de la diferencia entre lo reclamado por la acusación particular y lo abonado por la aseguradora, es lo bastante elevada como para que no pueda ser tachada de ficticia o irrisoria a los efectos de la apreciación de la atenuante.

OCTAVO.-Una vez determinada la aplicabilidad de la atenuante de reparación del daño y no discutida la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y, por otra parte, una vez establecida la aplicabilidad del arbitrio en la determinación de la pena que establecen los artículos 383 y 626.2 del Código Penal , procede determinar las penas a imponer al acusado, operación para la que se tendrán en cuenta las mismas consideraciones que ha tenido la Juzgadora a quo (consideraciones compartidas en todo por este Tribunal) con la excepción indicada con anterioridad de no considerar obligatoria la imposición de la pena inferior en grado a pesar de concurrir dos circunstancias atenuantes.

En esa nueva determinación de las penas se estima procedente imponer al acusado, por el delito de homicidio imprudente, la pena de dos años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cuatro años, y, por el delito de lesiones imprudentes, la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años.

Para llegar a la anterior conclusión se ha tenido en cuenta en primer término, que el efecto atenuatorio de las dos circunstancias reconocidas en sentencia no es tan relevante como para que en este caso justifique la imposición de la pena inferior en grado.

En cuanto a la reparación del daño, siendo importante la cantidad consignada (80.000 euros), no dejaba de estar muy lejos de la reclamada por la acusación particular (450.000 euros) a la que habría que sumar la reclamada por el Ministerio fiscal para la otra perjudicada (16.101 euros).

Y si se tienen en cuenta las indemnizaciones finalmente fijadas en la sentencia apelada (115.131,81 euros por la fallecida y 12.849,42 euros por la lesionada) y las cantidades que cinco años antes ya había consignado la aseguradora (104.665,29 euros por la fallecida y 11.997,90 euros por la lesionada), es claro que la consignación en pago efectuada por el acusado el mismo día del juicio oral ha tenido una limitadísima eficacia reparadora.

En cuanto a las dilaciones indebidas, es cierto el largo período de tiempo transcurrido entre los dos momentos procesales señalados en el relato de hechos probados (la incoación de Procedimiento Abreviado y la apertura del juicio oral), pero tampoco puede desconocerse que entre los mismos solo hubo un período de total paralización de la causa entre la presentación del escrito de conclusiones de la acusación particular (el 30-06-2009 como consta a los folios 105- 111 del Tomo IV) y la providencia acordando dar traslado con la misma finalidad al Ministerio fiscal (de fecha 05-03-2010, como consta al folio 112 el Tomo IV).

El tiempo restante se invirtió en la tramitación y resolución de los recursos de reforma y apelación interpuestos por la acusación particular contra el auto de incoación de Procedimiento abreviado y la tramitación y resolución de los recursos de reforma y apelación interpuestos por la defensa contra le auto que acordó la transformación de las actuaciones en Sumario. Ninguno de los recursos puede ser tachado de dilatorio o temerario ni el tiempo invertido en su tramitación puede ser calificado como una dilación indebida y extraordinaria de las actuaciones.

De este modo, la atenuante apreciada está justificada pero no lo está el carácter de muy cualificado que le atribuye la defensa del acusado en su escrito de impugnación de la apelación.

Ajustada de esta forma la eficacia atenuatoria de las dos circunstancias modificativas reconocidas al acusado, para determinar la pena a imponerle no puede olvidarse la gravedad de los hechos objeto de condena, en los que, como consecuencia de una conducción calificada como manifiestamente temeraria (calificación ajustada al relato de hechos probados de la sentencia apelada), se produjo un doble resultado lesivo provocado por tan temeraria conducción (una persona fallecida y otra lesionada). En este sentido son circunstancias que agravan la conducta del acusado el hecho de que llevó a cabo una conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas, que lo hizo con una velocidad claramente inadecuada para las circunstancias de la calzada por la que circulaba y, finalmente, que puso en concreto peligro la vida o integridad física de un numeroso grupo de personas (20 reconocidas por el acusado y hasta 40 o 50 según algún testigo). Y, como se ha dicho, esa manifiesta temeridad se concretó en un resultado igualmente grave: un fallecimiento y unas lesiones de cierta entidad.

Dando por reproducidos en este punto los fundamentos de la sentencia recurrida (una vez descartada la imposición de la pena inferior en grado), se estiman adecuadas las penas de prisión y de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores que se han dicho y que en lo que atañe a la privación de libertad se sitúan en de la mitad inferior de la pena señalada para los dos delitos a sancionar (el homicidio imprudente del artículo 142 y las lesiones imprudentes del artículo 152.1.1º del Código Penal ), penas que se estiman proporcionadas a la entidad de los hechos cometidos por el acusado, que tienen en cuenta la relevancia de las dos circunstancias atenuantes que se le reconocen y que no olvidan que se llega a este resultado penológico tras haber quedado absorbido en los delitos imprudentes un grave delito de peligro contra la seguridad vial (como es la conducción temeraria del artículo 381 del Código Penal según la redacción vigente en la fecha de los hechos).

Las penas de este modo superan notablemente las impuestas en la sentencia de instancia, aunque, precisamente por mantener esa proporcionalidad en la aplicación de las penas, no llegan a los máximos pretendidos por la acusación particular.

Esta solución penológica, además, priva de objeto al motivo séptimo del recurso de apelación, que impugnaba la forma en que se había procedido a fijar las penas inferiores en grado por parte de la Juzgadora a quo.

NOVENO.-Si el anterior motivo ha de ser parcialmente estimado, no puede serlo de ninguna manera el siguiente motivo, que pretende que en cuanto a la determinación de la indemnización a abonar por el acusado, no sea aplicado el Baremo anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor de fecha 29-10-2004 por entender que, siendo dolosos los daños causados por el acusado (porque doloso es el delito de conducción temeraria) el referido Baremo no es de aplicación obligatoria de conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29-06-2000, nº 181/2000 , y la numerosa jurisprudencia que la ha aplicado desde entonces.

No se reprocha, por tanto, a la sentencia, haber incurrido en error ni en la elección de las cuantías aplicables ni en el concreto cálculo de las indemnizaciones correspondientes a cada uno de los perjudicados.

Es cierto que el delito de conducción temeraria es un delito doloso. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-09-2012, rec. 2178/2011 , que 'estamos, en efecto, ante un delito doloso ( SSTS 1039/2001, de 29 de mayo y 1461/2000, de 27 de septiembre ). El dolo requiere el conocimiento de que con la anómala conducción se genera un concreto peligro para la vida o salud de las personas y la indiferencia respecto de ese riesgo que se sabe que se está ocasionando (no respecto de los resultados, lo que nos podría llevar al dolo eventual). Algún pronunciamiento reciente va a más lejos llegando a negar incluso la exigibilidad de ese dolo respecto del peligro ( STS 1135/2010, de 29 de diciembre ). El término 'temeridad' que emplea el precepto produjo inicialmente en la doctrina cierta perplejidad pues evocaba la imprudencia. Pronto se concitó consenso sobre el carácter doloso del tipo: la temeridad es algo que se predica del comportamiento de la conducción; es una característica objetiva del tipo. Será manifiestamente temeraria la conducción, si en caso de producirse un resultado lesivo, lleva a la calificación como imprudencia grave. Se exige dolo, pero dolo de peligro ( STS 1461/2000, de 27 de septiembre ); es decir, no respecto de los posibles resultados no exigidos por el tipo, sino respecto de la conducción imprudente sí exigida por el tipo. Eso que parece un juego de palabras es lo que lleva a decir al recurrente que al conceptuarse como imprudentes las lesiones causadas, se está negando el dolo que exige el delito del art. 381. Pero no puede albergarse duda alguna de que el recurrente era consciente y asumía el riesgo (no los resultados) de su acción. En este punto merece la pena remitirse a las SSTS 890/2010 de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre , en que se analiza con especial profundidad esta cuestión.'

Por tanto, si el dolo en el delito de conducción temeraria es de peligro y no de resultado, una vez producido ese resultado, su causación le es reprochable únicamente a título de imprudencia (y por tal motivo se condena al acusado como autor de sendos delitos de homicidio y lesiones imprudentes).

Si el delito de resultado, la infracción objeto de condena que genera el resultado indemnizable, es imprudente, el Baremo anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor es de obligatoria aplicación y la sentencia que así lo ha entendido debe ser íntegramente confirmada en este punto.

DECIMO.-Por último, la acusación particular alega la infracción del artículo 123 del Código Penal porque se han declarado de oficio dos quintas partes de las costas causadas en lugar de imponérselas en su integridad al acusado.

Tienen razón los apelantes. De entrada, pese a lo que alega la defensa del acusado, la inclusión en la condena en costas de las devengadas por la acusación particular es procedente porque, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , 'es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de ; y 203/2009, de 11-2 )'.

En este caso, aunque la acusación particular insistió en el juicio oral en mantener una acusación por delitos de homicidio y lesiones dolosas, también planteó como alternativa el homicidio imprudente, además del delito contra la seguridad vial y, por tanto, como señala la sentencia apelada, formuló una acusación dentro de los límites competenciales del Juzgado y fundada en hechos que sustancialmente coincidían con los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio fiscal y que, además, fundaron la sentencia condenatoria.

Pero lo que no puede compartirse con la Juzgadora a quo es la declaración de oficio de dos quintas partes de las costas causadas.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-11-2008, nº 716/2008 , que 'cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria. Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos'.

En este caso el objeto del procedimiento han sido tres hechos delictivos: la conducción temeraria de un vehículo por parte del acusado, la muerte de una de las víctimas y las lesiones de la otra.

La sentencia apelada ha terminado condenando por esos tres hechos delictivos y, con relación a las acusaciones, ha acogido en todo la del Ministerio fiscal y ha rechazado en parte la calificación de la acusación particular.

Pero si la sentencia condena por los tres hechos delictivos en los que fundaba su acusación la acusación particular, también habrá de imponer al condenado el pago de la totalidad de las costas procesales causadas, incluso aunque no haya acogido la concreta calificación jurídica mantenida para alguno de esos hechos por la acusación particular, dado que, como se dijo, lo relevante a efectos de imposición de costas son los hechos delictivos objeto del procedimiento y no la calificación jurídica que finalmente merecen de entre las formuladas por las acusaciones de forma alternativa o subsidiaria,

UNDECIMO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Medina Gil en nombre y representación de Isaac y la adhesión formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Sin Sánchez en nombre y representación de la entidad Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Roldán García en nombre y representación de Eutimio y Bibiana .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de que las penas que se imponen a Isaac serán, por el delito de homicidio imprudente, de dos años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cuatro años, y, por el delito de lesiones imprudentes, de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años, y en el sentido de imponer al acusado el pago de la totalidad de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

Tercero: Mantener en su integridad los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Cuarto: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.