Sentencia Penal Nº 855/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 14/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 14/19
SUMARIO Nº 1/19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE BARCELONA
PROCESADO: Rogelio
SENTENCIA
TRIBUNAL:
Dª Angels Vivas Larruy
D. Jorge Obach Martínez
D. Jose Antonio Rodríguez Sáez
Barcelona, a 16 de diciembre de 2019
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente
causa, Rollo nº 14/19, dimanante del sumario nº 1/19, del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, seguido
por un delito, contra el procesado Rogelio , con N.I.S. NUM000 nacionalizado en Argelia, NIE NUM001 sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por la
procuradora Sra. Neus Bascuñana Mas y defendido por el letrado Sr. Andrés Pérez Subirana. Ha sido parte
acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la. Ilma. Sra. María Beltrán. Ha sido ponente la Ilma. Sra.
Angels Vivas Larruy en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 15/19 auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 1/3/19, siendo finalmente declarado concluso por el magistrado instructor, con emplazamiento de las partes.

Elevada la causa a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente a la Ima. Sra. Angels Vivas Larruy, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en el día 13/12/19, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas de interrogatorio de la persona procesada, testificales, y periciales médicas y biológicas. Así como la documental.

Con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito agresión sexual en su modalidad e violación arts. 178, 179 del CP; estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Rogelio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera una pena de 14 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo dela condena , 20 años de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia de 1000 metros , así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 20 años ( arts. 57 y 48 del CP) y 10 años de libertad vigilada ( art. 192 del CP.) así como el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil ha de indemnizar a la Sra.

Penélope , en la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas y en 10.000, diez mil euros por el daño moral, cantidad a incrementar de acuerdo con el interés legal revisto en el art. 576 de la LEC.

TERCER0.- La Defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Rogelio (quien también ha utilizado las siguientes identidades, todas ellas referidas a la misma persona Agapito , Anibal , Agapito ), nacionalizado en Argelia, con NIE NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, quien, sobre las 05 30 1, horas del día 1 de junio de 2013, se aproximó a la Sra. Penélope mayor de edad en la fecha de los hechos, en el momento en el que esta se encontraba llorando en la puerta de un local de ocio nocturno sito en el muelle del Puerto Olímpico de Barcelona al haberse quedado sola y haber perdido su bolso y su chaqueta, manifestándole el procesado que se tranquilizase que él la iba a ayudar y que no se preocupase. Así, acto seguido, ambos acudieron al último local que. había en la zona del muelle y allí estuvieron bailando y bebiendo un 'cubata', tras lo cual el procesado le propuso a la Sra. Penélope ir a dar un paseo, saliendo ambos del local y paseando durante un rato hasta que finalmente llegaron a un parque, siendo que por el camino le introdujo las manos por debajo de la espalda y la cintura al tiempo que le decía que era muy guapa, llegando incluso a intentar besarla metiéndole la lengua en su boca, reaccionando la Sra. Penélope mordiendo la lengua al procesado.

Durante el paseo los dos llegaron hasta unas escaleras estrechas de cemento que había al final del parque, lugar en el que ambos se sentaron a descansar hasta que, en un momento dado, el procesado; actuando con el ánimo de satisfacer su deseo sexual y su propósito lascivo y libidinoso, empujo a la Sra. Penélope hacia atrás golpeándose con la cabeza en las escaleras de cemento y se tiró encima de ella, sujetándole las muñecas con una mano mientras que con la otra le iba bajando los pantalones y las mallas que llevaba por debajo, todo ello mientras el procesado también se bajaba los pantalones, siendo que, en el momento en el que el procesado ya se había sacado el pene y estaba en disposición de penetrarla, apareció un, segundo individuo, Faustino , quien le manifestó 'aparta que primero me toca a mí', procediendo a inmovilizar a la Sra. Penélope , y a penetrarla vaginalmente no obstante la negativa de la víctima, siendo que los hechos concernientes a Faustino ya han sido enjuiciados y ha, resultado condenado por un delito de agresión sexual en su modalidad de violación a la pena de 9 años de prisión en virtud de la sentencia de fecha 10 de junio de 2014 dictada por la Sección Vigesiniosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo Sumario n° 24/2013.

El procesado se, mantuvo, en el mismo lugar esperando a que Faustino finalizase de consumar la agresión sexual, momento en el que se abalanzo sobre la Sra. Penélope y procedió con el amino anteriormente referido de satisfacer su deseo sexual y su propósito y libidinoso, a penetrarla vaginalmente sin utilizar preservativo hasta llegar a eyacular en el interior de la vagina de la víctima, todo ello al tiempo que la misma lloraba y le pedía de manera reiterada que la dejase en paz, diciéndole, 'calla' el procesado, e intentando 'la víctima zafarse del mismo pero sin poder conseguirlo por cuanto la tenía inmovilizada con su propio peso. Una vez el procesado finalizo abandono rápidamente el lugar, permaneciendo la Sra. Penélope llorando en las escaleras hasta que finalmente procedió a subirse las bragas y los pantalones y abandonar el lugar y solicitar ayuda.

Como 'consecuencia de los hechos descritos la Sra. Penélope sufrió lesiones consistentes en contusiones en extremidades superiores e inferiores, en el codo izquierdo,' rodilla derecha, erosión en la nalga derecha, hematoma en la cabeza, erosiones en rodilla derecha y en los dos codos, así como dolor costal izquierdo, lesiones que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa, con 7 días de curación, siendo 1 de ellos impeditivo. La perjudicada, reclama la indemnización correspondiente por las lesiones causadas.

El procesado fue detenido el día 15 de enero de 2019 en la ciudad de Málaga, siendo que el Juzgado, de Instrucción n° 12 de Málaga, en las diligencias previas nº109/2019, dictó auto de fecha 17/0112019 acordando la prisión provisional del mismo. El Juzgado de Instrucción n° 11 de Barcelona, en las diligencias previas n° 1341/2018, dictó auto de fecha 28 de enero de 2019 acordando mantener la medida de prisión provisional

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas: Por parte de la Defensa del procesado se ha planteado como cuestión previa la vulneración de los derechos fundamentales con la consecuencia de solicitar que se expulse del procedimiento el resultado de la prueba biológica que tiene su origen en análisis del ADN del procesado. Tal prueba la cuestiona desde la perspectiva de derechos fundamentales no desde la perspectiva de la cadena de custodia.

Alega que se trata de prueba relevante obtenida el 30/8/18 en Torremolinos, no constan en el procedimiento, referencias al acto en el que toman estas pruebas, no constan en las actuaciones. Hace referencia a la LO10/2007 de 10 de octubre, Reguladora de la base policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Y al artículo 363 de la Lecrim., que impone unos requisitos muy exigentes y claros sobre la toma y obtención de este tipo de muestras corporales, entre ella la asistencia de letrado, y la autorización judicial en su caso.

Indica que se trata de una prueba incriminatoria, y no se sabe nada sobre cómo se ha realizado.

Todo ello entiende que afecta a un proceso con todas las garantías y también al derecho a la intimidad; no presume que lo hayan hecho mal, pero el procedimiento tiene que someterse a requisitos, sin que en la causa consten elementos para vencer la protección de derechos fundamentales, pues no se explican las circunstancias en que se produjo.

El Ministerio Fiscal afirma que se efectúo la prueba con las muestras extraídas en causa judicial por un presunto delito de abuso sexual y que por tanto es válida ya que tampoco ha sido impugnada la misma, y ello, no solicito nada en la fase de instrucción y no puede cuestionarse ahora la validez. La Sala acordó, dejando constancia de la protesta del letrado, en el juicio que se rechazaba a priori la cuestión de nulidad propuesta y se continuó la vista, dejando la resolución del asunto para sentencia.

Mantenemos nuestra posición en el sentido de que ha de tomarse en consideración la prueba practicada. En la causa consta que precisamente ésta se inicia con un oficio de la Sección nº 22 de esta Audiencia en la que se decidió enviar al juzgado nº 11 de Instrucción, que instruyo toda la causa inicial, al haberse dictado sentencia condenatoria en la misma contra Faustino y tener conocimiento por la remisión de informes de Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, (fols.4 y sigtes. Ampliación 3) de la compatibilidad de muestras de ADN recibidas compatibles con el perfil del individuo llamado en la sentencia 'desconocido' implicado en la causa, anexando las diligencias, y testimonio de la sentencia. En tal testimonio se encuentran las diligencias policiales que daban cuenta de la recepción del informe biológico (fol. 27) dese el Instituto Nacional de Toxicología, en referencia al 'leggins', indicando que la muestra de referencia se corresponde con el perfil genético del procesado.

En suma la policía recibe el informe de identificación del perfil NUM002 en el que se identifica el perfil de Faustino , ya condenado por la sentencia ya firme de la Sección nº 22 dictada el 10/6/14,; y el de Rogelio , sobre la muestra de prenda 'leggins'. Y en los folios 5 y siguientes consta el Informe Ampliatorio 3 que se refiere a la ejecutoria de 8/15 del B13-02913 la Sección 22 de la AP (fecha 14/11/18). Al folio 10 consta el informe Ampliatorio 2 Razones por las que hay que tener cuidado con la preclusión a la hora de reclamar las cláusulas abusivas de una misma hipoteca en diferentes demandas- 02913, en la que se aportan los resultados de los análisis de las muestras de las bragas, y varias zonas corporales, Consta también que a los folios del 29 a 31 el informe de la unidad central del laboratorio biológico de la Comisaría General de Investigación Criminal, División de Policía Científica, área de criminalística, habiendo comparecido en el juicio el agente MMEE, TIP nº NUM003 a ratificarlo, en el que se indica que la muestra de referencia (con la que se compara la obtenida en las prendas) se recoge con motivo de las diligencias policiales de Torremolinos en relación a un delito de abuso sexual, diligencias NUM004 de 30/8/18.

A continuación en la misma causa consta a partir del folio 38, testimonio de documentos de la causa del juzgado nº 12 de Instrucción de Málaga, y las diligencias policiales en las que constaba la reclamación del procesado.

Concluimos que la toma de la muestra por tanto se hace en el seno de un procedimiento judicializado y que por tanto resulta de plena aplicación el acuerdo del Tribunal Supremo para la unificación de criterios de fecha 24/9/14, en el cual se indican los punto tratados y el contenido de dicho acuerdo en el siguientes sentido: ' La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.' En este caso el letrado no ha impugnado en absoluto en fase instructora esa toma de muestras, ni ha solicitado el testimonio de las diligencias del juzgado nº12 de Instrucción de Málaga donde se especifique la diligencia de toma de muestras y el ingreso en el banco de datos para la comprobación; tampoco fue alegado por la Defensa en el escrito de conclusiones provisionales. Por ello ha de decaer la cuestión que plantea. Ello sin desconocer la Sala las exigencias que la extracción de muestras corporales implica. En suma ello no puede cuestionarse ahora, a tenor del acuerdo citado, y en definitiva concluimos que la prueba que está en las actuaciones ha tenido correcta entrada en el proceso y está exenta de vicios procesales que justifiquen su nulidad o expulsión de la causa, siendo plenamente apta para la valoración. En consecuencia a lo expuesto se rechaza la cuestión.

Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado agresión sexual en la modalidad de violación, de los arts.

178 y 179 del CP.

La prueba que hemos practicado es la declaración de la persona procesada que se ha acogido a su derecho a no declarar, la de la perjudicada Sra. Penélope para lo cual el Tribunal, el letrado de la defensa y la Fiscal se han trasladado al Hospital Bellvitge de Barcelona, con el fin de tomar declaración a la perjudicada, debido a la grave enfermedad en fase avanzada, a tenor de los informes médicos que obran en la causa, y del informe forense que ha significado que sí estaba en condiciones de prestar la declaración pero no de trasladarse a la sede del Tribunal, se ha realizado mediante videoconferencia operada desde la sede del Tribunal, con presencia del acusado con el citado Hospital, y se ha desarrollado la misma quedando grabada en el sistema ARCONTE 2. Además han declarado los Agentes de la Guardia Urbana NUM005 y NUM006 , y los MMEE NUM007 y MMEE NUM008 . También las médicas Forenses que hicieron los informes iniciales a la perjudicada y quien la asistió en el Hospital Clínico, Dras. María Virtudes y Adolfina , y la Da. Adela respectivamente. Han declarado también desde el Instituto Nacional de Toxicología para la pericial biológica el perito NUM009 .

Respecto a la declaración de la Sra. Penélope : ha indicado, con voz afónica por la enfermedad, que en efecto estaba el día de los hechos en el lugar que no conocía a Rogelio de antes, que estuvieron en el local, que luego fueron andando que por el camino la tocaba ella no quería y se sentaron en unas escaleras, él la empujo y se cayó y le estaba bajando la ropa y que entonces salió otro hombre negro, la violó y le quito cosas; y cuando acabo Rogelio se le tiro encima de ella. Intento sacárselo de encima pero no podía, y la penetro vaginalmente sin protección; que la dejo allí vio personas de la limpieza y la ayudaron, que esto le paso sobre las 4.30 o 5h., que había bebido, que tomaba medicación para la depresión, y 'zarelis', que le habían robado el bolso y la chaqueta y se fue de la discoteca sobre las 3.30 aproximadamente que con Rogelio fue a tomar algo después de la discoteca.

Por su parte el agente de la Guardia Urbana Testigo NUM010 , nº NUM006 , indica que se encontró una mujer aturdida, confundida que ella le explico que la habían violado que serían sobre las 7.30h.o las 8 de la mañana, porque ellos empiezan el turno a las seis, que tenía heridas en la rodilla. El agente nº NUM006 ratifica el estado de confusión de la perjudicada diciendo que se encontraba 'colapsada'.

El agente de MMEE NUM007 , T- NUM011 declara que acudió al domicilio de la señora sobre el mediodía, que recogió ropa y muestra de epitelio bucal se remite al acta, que obra en autos. El MMEE T- NUM012 declara en el mismo sentido.

La pericial médica, de la Dra. Adela , ha ratificado el informe que se emite en el hospital Clinic era la médica de guardia la atiende al perjudicad aunque intervienen otros servicios como consta, psiquiátricos, infecciosos, ginecología. etc. Confirma la extracción de las muestras biológicas de la perjudicada vaginales anales y endocervicales, así como sobre el estado anímico y psicológico de la Sra. Penélope . La entrada en el hospital se produjo a las 8.40 y la salida a las 10.53horas.

Las doctoras Forenses, Sra. María Virtudes y Sra. Adolfina confirman también su informe en cuanto a las muestras extraídas, a la situación en la que se encontraba la perjudicada de 'aturdimiento', y las lesiones físicas que presentaban como se indican en los hechos probados.

Por ultimo ha comparecido también el perito del Instituto Nacional de Toxicología nº NUM009 , ratificando los informes que obran en los autos aunque no en todos ha intervenido de forma directa y si en los diferentes procesos que se realizan. Está al corriente de las pruebas y los resultados y asume los informes.

Valoración: 1.- Antes de entrar en la valoración concreta de la prueba y de los elementos que se han aportado en el juicio, conviene hacer referencia también al valor de la declaración de la víctima; el Tribunal Supremo tiene declarado que la misma, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia ( STS 28-12-06). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio, 732/2006, 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre.

Establecido lo anterior, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales), obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración de la prueba con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, que tiene su complemento en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En esta resolución, la Sala desgranara los elementos que concurren analizado la testifical y contrastado con las testificales y periciales que obran en la causa, así como con la documental para justificar la conclusión alcanzada.

Es sabido que desde el punto de vista jurisprudencial se han perfilado criterios sobre el valor del testimonio único, como prueba de cargo debiendo ajustarse su valoración a los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina jurisprudencial y la psicología del testimonio, lo que implica abordar tanto la perspectiva subjetiva ( credibilidad del declarante) como objetiva ( verosimilitud de la declaración). (por todsas ST de Sentencia de 6 de marzo de 2017 ).

Esta doctrina se construye, pues, como instrumento concreto dentro de la configuración del principio de presunción de inocencia, como regla de juicio. La presunción de inocencia afecta al papel de las partes en el proceso y la carga de la prueba, porque son las acusaciones las que deben probar que el hecho ha sucedido y también que el acusado ha participado en él, y a la determinación de la prueba necesaria para ello, porque la responsabilidad del acusado en el hecho ha de quedar probada más allá de toda duda razonable .

Esta expresión o proposición comporta la exigencia, no solamente de que la acusación disponga de medios probatorios cuyo resultado apoye o confirme su hipótesis incriminatoria, sino de que su arsenal probatorio sea capaz de excluir cualquier otra hipótesis alternativa, es decir favorable al acusado, que sea mínimamente plausible y razonable. La garantía que contiene la presunción de inocencia significa que si el contenido del cuadro probatorio no permite eliminar la versión alternativa del relato fáctico que ofrece el acusado, se imposibilita la decisión condenatoria y procede la absolución.

Por todas STS 1272/09, que describe el análisis de la presunción de inocencia en dos pasos, uno relativo al vacío probatorio y la comprobación de la veracidad del hecho objeto de acusación, y otro posterior: ' La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

2.- A la luz de esos criterios, analizamos la prueba tanto desde la declaración de la perjudicada como de la prueba que corrobora, de una parte, su declaración que identifica plenamente el hecho de que fue él ( Rogelio ) quien la acompaño a la salida de la discoteca y con el que fue al parque, el hombre que la tiro empujándola sobre las escaleras del parque y que la penetró por vía vaginal en segundo lugar. El hecho referido a la primera agresión ya está juzgado como se indicó constando sentencia firme, Siendo Rogelio esta segunda persona.

Es cierto que no reconoció fotográficamente al acusado, y que los hechos sucedieron en 2013, pero en este caso precisamente se ha identificado ADN del acusado en las muestras remitidas indubitadas al Instituto Nacional de Toxicología concretamente las muestras procedentes de los leggins y de la braga en textil correspondiente su parte interior de la pierna izquierda.

Constan además los informes relativos a que se han identificado espermatozoides en las muestras del lavado vaginal y anal de la perjudicada, y en ellos se fijan tres intervinientes, un perfil es de ella, otro es del ya condenado y el tercero, cabe deducir que es del acusado, esta deducción puede anudarse a pesar de que existe en autos la falta del informe Ampliatorio 1 del Instituto Nacional de Toxicología, pues este segundo sumario se ha construido por testimonios del inicial y este informe no se ha incluido. Sin embargo enl informe Ampliación 2 que obra al folio 12 de las actuaciones y de fecha 28/3/14, donde se analizan las muestras recibidas por el servicio de biología referidas a muestras de hisopos vaginales anales y endocervical, se concluye en el sentido de que ha sido positivas ya que incluyen espermatozoides, (fol.15) y concretamente respecto a las muestras B13-0291-03, y a las B1302913-04 que corresponden al hisopo vaginal y endocrvical , dice que no han sido analizadas porque tiene el mismo origen que las muestras analizadas de lavado vaginal, ( folio 17).

En la sentencia dictada por la sección 22 se hace referencia a los informes periciales ratificados y que indican que de la pericial biológica (folios 213 a216) (están en la causa con otra numeración y 281 a 286); de ellos se deduce que hay material del condenado Faustino que se corresponde con lavado vaginal (muestra 13-02) En las muestras hay varios contribuyentes (tres) lo que ligado a la declaración de la víctima permite concluir que si hubo esta penetración, habiéndose confirmado además dela presencia de ADN en la braga en su parte interior y en la entrepierna, además del 'leggin'. Por tanto entendemos que queda probada la acusación de agresión sexual a la perjudicada y ese será el sentido de la sentencia.

La víctima no conocía a Rogelio , la identificación se hace mediante la prueba del ADN, que es coincidente con el tercer perfil detectado, a raíz de la detención en Málaga por un presunto abuso sexual. De manera que ello a la declaración de la víctima que entendemos se ha hecho con claridad y contundencia a pesar se de las difíciles condiciones de salud en las que encuentra, existe prueba objetivable.

A su declaración se suman las referencias que se expresan por la policía que intervino, guardia urbana, en primer lugar y luego en el propio Hospital Cilnic en donde se realiza el informe de situación de la persona siendo vista por diferentes especialistas. A ello se suma los partes de lesiones que también hacen constar las médicas forenses, descritas en los hechos y que resultan totalmente compatibles con el relato, golpe en la cabeza, y erosiones en los codos en la parte externa, entre otras, con el hecho de ser empujada tumbada e inmovilizada en las escaleras. Por ello entendemos que hay prueba de cargo suficiente para dictar la sentencia condenatoria.



SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Rogelio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P.



TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO. Penalidad.- se impondrá la pena de nueve años de prisión. El Ministerio Fiscal ha solicitado la pena de 14 años de prisión, sin embargo en la calificación no hace contar ninguna circunstancia que la justifique como, en su caso, hubiera podido ser la concurrencia de la circunstancia del nº 2 del art. 179 CP, relativa a que se cometa el hecho por dos o más personas. En consecuencia se rechaza esa penalidad y se impone la señalada, en la franja inferior de la pena imponible, pena que pude extenderse de seis a doce años. En cuanto la medida de seguridad 'libertad vigilada' se va a imponer también, así como el alejamiento y prohibición de comunicación, en los términos solicitados.

Respecto a la libertada vigilada que la ley regula en el art. 192 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad....... de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

En este caso estimamos que concurren indicios de peligrosidad, punto fundamental en el que se basa la medida de seguridad, en base a los hechos cometidos pero esencialmente porque luego ha existido otro episodio que ha dado lugar a la identificación, en las diligencias de instrucción del juzgado de Málaga.

Atendiendo a las circunstancias del hecho, y a los antecedentes que constan, pue tiene otra causa por agresión sexual, procede impone la media por el plazo de 10 años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Respecto al alejamiento es de carácter imperativo y por tanto obligatorio, por lo que en cumplimiento de los preceptos artículos 48 y 53 del CP se establece la media de alejamiento y de prohibición de comunicación por cualquier medio con la perjudicada Sra. Penélope , a Rogelio a la que tampoco podrá acercarse a una distancia inferior a 1000 metros y ello por el periodo superior a los seis años a la pena de prisión impuesta.



QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.). En el caso que tratamos procede declararla en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, y ello porque la Sala valora, aparte del importe de 250 euros por las lesiones que se describen hematomas erosiones en varias partes del cuerpo, cuya valoración se ajusta al Baremo. Por lo que hace referencia las cantidades solicitadas por el daño moral, estimamos ajustada la cantidad que se pide por la Fiscalía de10.000 euros.

Cabe recordar que desde el punto que la jurisprudencia ha establecido por todas en STS 20-5-2009 (Rec 2278/2008 ): 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 ; 1490/2005 de 12-12 ).La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: 'Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P .'. El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales. Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían: necesidad de explicitar la causa de la indemnización. b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad'.

(F. J. 4º.2).

Por lo expuesto, teniendo en cuanta el criterio de proporcionalidad, el hecho de que la mujer tuvo un sufrimiento extraordinario viéndose agredida de forma sucesiva, y al hecho del que tenemos constancia de que necesitó luego tratamiento médico y atención psicológica, entendemos que es ajustada la cantidad de 10.000 euros.



SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS al procesado Rogelio como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a: 1.- NUEVE AÑOS DE PRISON con inhabilitación absoluta durante el tiempo dela condena.

2.- A la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia de 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante seis años, superiores a la pena de prisión, 3.- A diez años de libertad vigilada.

4.- Al pago de las costas procesales.

5.- Como responsabilidad civil abonará a Penélope la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas.

Y la cantidad de 10.000 euros (diez mil) en concepto de indemnización por daños y perjuicios.



SEGUNDO.- SOLVENCIA: Provéase sobre la solvencia del procesado.



TERCERO.- ABONOS: Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.



CUARTO.- NOTIFICACIONES Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos quienes integramos el Tribunal arriba mencionado.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por la Magistrada ponente; doy fe.