Sentencia Penal Nº 856/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 2/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA.- P.A. Nº 2-2016, dimanante de:

Diligencias Previas nº : 2715-2012

J.Instrucción: Sabadell 1

ACUSADOS: (1) Fausto y (2) Lucio

Responsable Civil Subsidiario: ' Inmer Netz XX, S.L.'( en adelante: '...XX. S.l'

Acusación Particular: Virtudes y Amadeo

SENTENCIA 856/16

En Barcelona, a 9 de Diciembre de 2016

Ilmas Señorías.:

Dª Monserrat Comas Argemir Cendra

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Jose Antonio Lagares Morillo

Vista, en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial, la presente causa procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito de estafa agravada , contra:

(1) Fausto , nacido el día NUM000 .1972, en Sabadell, hijo de Lucio y Trinidad , con D.N.I. nº NUM001 , representado por procuradora Sra. y defendido por letrada

(2) Lucio nacido el día NUM002 .1949, en Sabadell, hijo de Victorino y Encarna , con D.N.I. nº NUM003 , representado por procurador Sr. y defendido por letrado Sr.

Comparece en calidad de R.CIVIL Subsidiario: , representada por procurador Sr. Villén u defendida por letrada Sra. Chandre.

Ejerce la Acusación Particular: Benjamín , representado por procuradora Sra. Coll y defendidos por letrado Sr. Oliva.

Ejerce la Acusación el M. Fiscal en defensa del Interés Público.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral fue celebrado en fecha 21.06.2016 , con el resultado que obra en el Acta de juicio recogida en grabación Arconte, debiéndose el retraso en la redacción de la presente Sentencia a que esta Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, con destino en la sección 5ª hasta el pasado 15 de Junio del presente, ' ha tenido que suportar una carga excesiva de Trabajo por la concurrencia en el tiempo de varios procesos de gran complejidad que le han impedido dictar sentencia en plazo ' y para cuya redacción 'nunca solicitó exención de reparto' ( sesión de la Sala de Gobierno del T.S.J. celebrada el 21.06.2016) ante lo cual , en dicha sesión y a fin de resolver los asuntos pendientes, fue liberada totalmente de nuevas Ponencias a partir del día 27.06.2016 y durante todo el mes de Julio del 2016.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado Rafael como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 249 , 250.1 , 6 º Y 7 º Y 74 CP ( en su redacción dada con anterioridad a LO 5/10) sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de Prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria del art 53 Cp . Alternativamente, interesó la condena del citado acusado como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de Apropiación Indebida previsto en los arts 252 , , 250.1 , 6 º Y 7 º Y 74 CP ( en su redacción dada con anterioridad a LO 5/10) , reproduciendo el resto de las pretensiones. Interesó la condena del acusado Saturnino como autor penalmente responsable de un delito de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 249 , 250.1 , 6º CP ( en su redacción dada con anterioridad a LO 5/10) sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de Prisión de 3 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria del art 53 Cp . Alternativamente, interesó la condena del citado acusado como autor penalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida previsto en los arts 252 , , 250.1 , 6º CP ( en su redacción dada con anterioridad a LO 5/10) , reproduciendo el resto de sus pretensiones.

En concepto de R. CIVIL: ambos acusados solidariamente indemnizarán a Clemente en la cantidad de 27.675 euros y el acusado Rafael , además, indemnizará exclusivamente a Benjamín en la cantidad de 51.000 euros. Ambas cantidades se incrementarán con el interés previsto en el art art 576 L.E.Civil . Responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil ' ... CAR, S.L.'.

COSTAS POR MITAD.

TERCERO.- El letrado de la Acusación particular , Benjamín , en igual trámite, interesó la condena del acusado Rafael como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 249 , 250.1 , 6 º Y 7 º Y 74 CP ( en su redacción dada con anterioridad a LO 5/10) sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de Prisión de 6 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 14 meses con cuota diaria de 20 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria del art 53 Cp y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice al Sr. Benjamín en la cantidad de 51.000 euros con el interés previsto en el art art 576 L.E.Civil . Responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil ' ... CAR, S.L.'. Que dicho acusado sea condenado a sufragar las costas procesales.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado Rafael solicitó la libre absolución de sus defendido, con declaración de oficio de las costas causadas. ALTERNATIVAMENTE y, para caso de condena, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el actual art 21.6 Cp como muy cualificada y se rebaje la pena correspondiente en 2 grados.

QUINTO.- En igual trámite, la defensa del acusado Saturnino solicitó la libre absolución de su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas. De forma ALTERNATIVA y SUBSIDIARIA, estimó los hechos constitutivos de un delito de estafa básico previsto en el art 248.1 y 249 Cp , y no el agravado al considerar que no concurre la circunstancia 7ª del art 250.1 por el que se acusa , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el actual art 21.6 Cp como muy cualificada y se rebaje la pena correspondiente en 2 grados. En concepto de R.Civil, únicamente deberá de indemnizar en la cantidad desembolsada por el Sr. Clemente a FinanMadrid puesto que dado que esta entidad no compareció en el procedimiento se ignora si la cantidad es debida a la misma o al Sr. Clemente o si éste se lo adeuda toda a aquélla, razón por la cual , al desconocer tan trascedente cuestión, no cabe indemnización en Sentencia al Sr. Clemente porque podría dar lugar a un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

SEXTO.-En igual trámite, la defensa de la mercantil ' ... CAR, S.L.' solicitó la exención de todo tipo de responsabilidad civil derivada de delito puesto que no han cometido los acusados delito alguno, con declaración de oficio de las costas causadas.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.- Los acusados, Rafael y Saturnino , ambos mayores de edad, carentes de antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, constituyeron ( junto con una tercera persona que no interesa a los hechos enjuiciados) la sociedad mercantil '.... CAR, S.L.' mediante Escritura Pública otorgada ante un notario de Vic en fecha 3.12.2004, con domicilio social en dicha localidad en local bajo Plaza Mayor, nº 23, inscrita en el Registro mercantil de Barcelona el día 23.12.2004, sociedad con objeto social: compra-venta de vehículos, importación- exportación, siendo nombrado administrador único ' ab-initio' el acusado Rafael y, a partir de 25.05.2005, ambos acusados solidariamente. Dicha sociedad depositó la cuentas anuales correspondientes únicamente a los ejercicios económicos 2004, 2005 y 2006, sin embargo , dadas las graves dificultades económicas de la empresa procedieron a su ' cierre de hecho' a principios del año 2007, lo que propició que el Registro mercantil, en fecha 10.12.2010, efectuara una anotación preventiva de declaración de FALLIDO, es decir, una baja provisional por incumplimiento de obligaciones fiscales; no obstante lo cual, dicha Sociedad permanece vigente en la actualidad en dicho Registro, al no aparecer asiento alguno de liquidación, disolución o concurso de acreedores.

2.- En el ejercicio de su actividad empresarial, la citada mercantil, en calidad de parte vendedora, suscribió con D. Clemente , en calidad de parte compradora, en fecha 7.09.2006 un contrato de venta de un vehículo marca Audi A4 modelo 2.0i Berlina que importarían de Alemania, por precio de 28.710 euros , firmando el acusado Saturnino como administrador solidario de la sociedad vendedora, siendo conocedor de ello el también administrador solidario y acusado Rafael , actuando ambos de común acuerdo , con ánimo de obtener un lucro ilícito y sabiendo que no iban a efectuar gestión alguna para importar el objeto ( vehículo) convenido para entregarlo al comprador.

El precio pactado se abonaría de la siguiente manera: 27.000 euros en efectivo y los 1710 euros restantes en especie mediante la entrega de un vehículo usado Peugeot 405, propiedad del comprador y una vez recibida la prestación convenida ( el Audi A4). El comprador y su esposa, en calidad de avalista, suscribieron, en fecha 15.09.2006, con la entidad FINANMADRID un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles, de forma que ésta les concedía un préstamo por importe de capital e intereses , por importe de 35.074,43 euros, a devolver en plazos mensuales de 84 meses al 6,99% y en cuotas mensuales de 417,56 euros. Obtenido el préstamo, el citado comprador Sr. Clemente hizo entrega a la parte vendedora ( acusados) de la cantidad de 27.000 euros; sin embargo, el objeto del contrato Audi A4 nunca llegó a ser entregado al comprador por parte de la parte vendedora, por lo que tampoco aquél llegó a entregar su vehículo usado Peugeot.

El Sr. Clemente abonó gran parte de las cuotas del préstamo suscrito- en total 15.951,74 euros- hasta un determinado momento , por lo que a fecha 29.08.2009 adeudaba a la citada financiera la cantidad de 19.122.696 euros.

3.- D. Benjamín , primo hermano del acusado Rafael y con el que se relacionaba con frecuencia, se interesó por la compra de un vehículo a través de la empresa de su primo acusado. A tal efecto y, cuando ya la citada mercantil ' ..CAR, S.L.', había cesado ' de hecho su actividad', el citado acusado Rafael , utilizando un contrato-tipo de dicha mercantil y en la que ésta aparecía como parte vendedora, suscribió con su primo D. Benjamín en calidad de parte compradora, en fecha 6.05.2008 un contrato de venta de un vehículo marca VOLKSWAGUEN, modelo Tuareg V6 que importaría de Alemania, por precio de 51.000 euros , firmando el acusado citado como administrador de la sociedad vendedora, sin que resulte acreditado que el otro acusado , Saturnino , tuviera conocimiento de esta operación , acusado Rafael que actuó con la exclusiva intención de obtener un lucro ilícito y sabiendo que no iban a efectuar gestión alguna para importar el objeto ( vehículo) convenido para entregarlo a su primo hermano comprador.

El precio pactado se abonó en metálico y, a pesar de ello, nunca recibió la contraprestación convenida ( el citado vehículo) porque su primo hermano y acusado no efectuó gestión alguna para la adquisición e importación del vehículo en cuestión.

Fundamentos

PREVIO I.- La redacción del C.penal aplicable es la que estaba en vigor a la fecha de los hechos ( años 2006 y 2009) y, por ende, con anterioridad a la modificación efectuada por L.O. 5/2010, salvo en aquello que resulte más favorable a los acusados , por aplicación del art. 2 Cpenal .

PRIMERO.- El hecho declarados probados, en relación al acusado Saturnino es constitutivo de un delito de estafa básica , previsto y penado en los arts 248 y 249 Cp , en vez de un delito un delito de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 249 , 250.1 , 6º CP ( en su redacción dada con anterioridad a LO 5/10) por los que acusa el M. Fiscal . Con pleno respeto al Principio acusatorio al tratarse de idéntico tipo penal y, por ende de la misma naturaleza.

El requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal del delito de estafa es el ENGAÑO antecedente, causante y bastante, y consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

En primer lugar, cabe constatar como punto de partida, que es preciso distinguir claramente, el tipo delictivo de estafa de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del correspondiente reproche social y moral. En definitiva, el dolo criminal frente al dolo civil dado que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal porque el Derecho establece medios suficientes para restablecer los perjuicios causados ante vicios meramente civiles o administrativos.

La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, en referencia a aquellos vínculos contractuales que han quedado rotos por incumplimiento de una de las partes y en los que debe de analizarse detalladamente las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al momento de la contratación para delimitar con seguridad el orden jurisdiccional en el que nos debemos mover. El T.S. ( S. nº 654/2014, de 14 de octubre, por citar de las más recientes en línea con otras anteriores como la STS 628/2005, de 13.05 ) pone el acento esencial en esta cuestión en 'la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación..'

.

Pues bien, siguiendo la citada Jurisprudencia, de la prueba practicada en juicio oral conforme a los principio procesales que la rigen queda acreditado tal engaño causante de desplazamiento patrimonial , no se trató simplemente de un incumplimiento contractual, es decir, no es que se contratara por parte de D. Clemente , en calidad de parte compradora, en fecha 7.09.2006 un contrato de venta de un vehículo marca Audi A4 modelo 2.0i Berlina que importarían de Alemania, por precio de 28.710 euros por parte de la empresa ' ... CAR, S.L.' ( folios 44 y 45) uno de cuyos representantes legales solidarios era el acusado Saturnino - y que firmó ese contrato- dicho vehículo, abonados 27.000 euros poco después firma del contrato, no se entregara debido a circunstancias económicas negativas y sobrevenidas debidas a circunstancias de mercado ( en el año 2006 todavía no había empezado la crisis económica, la cual comienza- oficialmente- en el año 2008) sino que dicho contrato se trató de un ardiz ideado de antemano por la empresa '.. CAR, S.L. 'para obtener dinero fraudulentamente a costa del Sr. Clemente , en un periodo temporal en el que ya dicha mercantil conocía de antemano que no iba poder cumplir lo pactado porque ya atravesaba graves problemas económicos ( folios 183 a 189, dentro de la certificación del Registro mercantil sobre memoria abreviada de las cuentas anuales del ejercicio 2006) y ello a pesar de lo declarado por el acusado Rafael quien afirma que en dicha fechas ' la empresa iba bien' y, en cierta forma contradicho por el acusado Saturnino quien si reconoce que ya tenía problemas económicos.

Así pues, con las pruebas practicadas se vislumbra el engaño bastante que es la pieza angular de este delito, sin que sirva de excusa al acusado Saturnino el contrato de préstamo suscrito en fecha 24.04.2006 por el cual prestaba la cantidad de 42.865,70 euros a ' ...CAR, S.L.' , sin intereses, puesto que dicho préstamo tenía como finalidad intentar salvar su empresa, mas no para efectuar las gestiones precisas para cumplir el contrato de compra-venta suscrito con D. Clemente , en calidad de parte compradora, en fecha 7.09.2006. Ello es así porque no acredita en modo alguno que efectuara ni él, ni el coimputado, como administradores solidarios de la empresa vendedora, gestión alguna encaminada a la importación, traslado y entrega al comprador del vehiculo Audi A4 objeto del citado contrato, ni que tampoco devolviera al comprador los 27.000 euros previamente abonados por tal compra.

Ante tal situación, un empresario realista hubiera procedido a una liquidación ordenada de su empresa por la vía legal, en vez de comprometerse a realizar prestaciones que , de antemano, sabía que no iba a poder cumplir, comprometiendo el patrimonio de terceros, en este caso del Sr. Clemente , que ignoraba la verdadera situación económica de '...CAR, S.L.'. Tal es así que, como declara este acusado ( Saturnino ), a primeros del año 2007, procedieron al ' cierre de persiana', es decir, al cierre de la empresa por la vía de hecho.

Entrando en la calificación jurídica de tal hecho en relación al acusado que nos ocupa, el mismo es subsumible en un delito de estafa básica , previsto y penado en los arts 248 y 249 Cp , sin que sea apreciable la circunstancia 6ª del art 250.1 Cp por el que acusa el M. Fiscal, puesto que el comprador desembolsó 27.000 euros al vendedor y hasta los 50.000 euros no puede considerarse estaba agravada por razón de la cuantía ( ya se delimitaba en este valor por la Jurisprudencia a la fecha del hecho pero es que, además, el legislador lo recoge actualmente y, ya hemos dicho en el fundamento PREVIO, que se aplica lo que favorece al reo). A efectos meramente dialécticos, no es aplicable la circunstancia 7ª del art 250.1 Cp al no resultar acreditado que Saturnino y el Sr. Clemente fueran amigos íntimos ni que se relacionasen de forma habitual y frecuente, más allá de ser simples conocidos por vivir en la misma pequeña localidad.

Subsumido este hecho en el delito de esfafa se hace inneccesario en n entrara a analizar la calificación alternativa por delito de aproipiación indebida, dado que ambos tipos penales son INCOMPATIBLES.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, en relación al acusado Rafael son constitutivos de 1 delito de estafa básica , previsto y penado en art 248 y 249 ( cuyo engañado y perjudicado es D. Clemente ) y de un delito de estafa agravada previsto en el art 250.1.6 ª y 7ª Cp (cuyo engañado y perjudicado es D. Benjamín , Acusador particular en esta causa) , en vez de un delito CONTINUADO de estafa tipo agravado, previsto y penado en los arts 248 y 249 , 250.1 , 6 º Y 7 º Y 74 CP ( en su redacción dada con anterioridad a LO 5/10) por el que acusan tanto el M.Fiscal como el Acusador Particular.

Reiteramos la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento sobre la estafa y la diferencia entre negocios jurídicos criminalizados e incumplimiento contractual.

A/ En relación al delito de estafa básica , previsto y penado en art 248 y 249 Cpenal ( cuyo engañado y perjudicado es D. Clemente ) basta lo ya argumentado en el anterior fundamento puesto que, aunque el contrato de compraventa de fecha 7.09.2006 lo firmó el Acusado Saturnino , en representación de ' ...CAR, S.L.( parte vendedora) lo cierto es que, según se desprende de la certificación del R. mercantil resumida en el relato de hechos probados( 124 a 189 del Rollo) , tanto Saturnino como Rafael eran administradores solidarios de ' ...CAR, S.L.) en dicha fecha. A lo que cabe añadir que el Sr. Clemente y su esposa declararon que hablaron telefónicamente con Rafael en varias ocasiones para interesarse por la entrega del Audi A4 y que éste siempre le daba largas, sin que tampoco este acusado acredite la realización de gestión alguna para la adquisición, importación y entrega al comprador de tal vehículo. De hecho, el precio de 27.000 euros - del total que ascendía a 28.710 euros fue a parar a la cuenta de la empresa.

B/ En relación al delito de estafa agravada previsto en el art 250.1.6 ª y 7ª Cp (cuyo engañado y perjudicado es D. Benjamín , primo hermano del acusado Rafael ( Acusador particular en esta causa); con las pruebas practicadas se vislumbra el engaño bastante que es la pieza angular de este delito.

Ello es así porque:

1.- El acusado Rafael , cuando ya la citada mercantil ' ..CAR, S.L.', había cesado ' de hecho su actividad' ( a principios del 2007 cerró de hecho), utilizando un contrato-tipo de dicha mercantil y en la que ésta aparecía como parte vendedora, suscribió con su primo D. Benjamín en calidad de parte compradora, en fecha 6.05.2008 un contrato de venta de un vehículo marca VOLKSWAGUEN, modelo Tuareg V6 que importaría de Alemania, por precio de 51.000 euros , firmando el acusado citado como administrador de la sociedad vendedora ( folios 28 a 31) , , acusado Rafael que actuó con la exclusiva intención de obtener un lucro ilícito y sabiendo que no iban a efectuar gestión alguna para importar el objeto ( vehículo) convenido para entregarlo a su primo hermano comprador, puesto que, como decimos la empresa estaba cerrada ' de hecho' y las últimas cuentan anuales presentadas en el R. Mercantil lo fueron en el 2006 ( Folio 127 Rollo)

2.-El precio pactado se abonó en metálico- lo cual no es objeto de discusión- y, a pesar de ello, nunca recibió la contraprestación convenida ( el citado vehículo) porque su primo hermano y acusado no acredita efectuara gestión alguna para la adquisición e importación del vehículo en cuestión.

Ante tal situación, un empresario realista hubiera procedido a una liquidación ordenada de su empresa por la vía legal, en vez de comprometerse a realizar prestaciones que , de antemano, sabía que no iba a poder cumplir, comprometiendo el patrimonio de terceros, en este caso de su primo hermanos, que ignoraba la verdadera situación económica de ' ..CAR, S.L.'

De lo expuesto, resulta acreditado, de manera indiciaria, el propósito inicial de no cumplir con la prestación pactada por mucho que, en su defensa, el acusado alegue que si hizo gestiones para la importación, más no lo acredita en modo alguno - lo que si se acredita en otros supuestos de idéntica alegación- al no haber aportado libros de contabilidad donde se reflejase que tenía deudores que no le habían pagado en el plazo fijado ni tampoco aportó documentación bancaria que acreditase que tenía solicitadas líneas de crédito o préstamos para sostener a flote su empresa y que las mismas les fueron rescindidas por la crisis financiera.

Entrando en la calificación jurídica de tal hecho en relación al acusado que nos ocupa, el mismo es subsumible en art 250.1.6 ª y 7ª Cp .

En cuanto a la circunstancia 6ª la defraudación es superior a 50.000 euros ( en concreto 51.000 euros) y en cuanto a la circunstancia 7ª el acusado abusó de las relaciones personales con su primo hermano, con el que se relacionaba con frecuencia- el propio Benjamín declara que lo del coche se habló tras jugar un partido de padel-, circunstancia que en ningún momento niega el propio acusado.

Sin embargo, no consideramos la existencia de una continuidad delictiva del tipo de estafa agravado por el que se acusa, al no concurrir el requisito de proximidad temporal que, implícitamente se infiere del art 74 Cpenal . No consideramos que exista ' un plan preconcebido utilizando idéntica ocasión'

Es cierto que Rafael infringió el mismo precepto penal o de semejante naturaleza ( estafa básica, estafa agravada) pero también lo es que transcurren casi 2 años entre uno y otro hecho y 'tal distanciamiento temporal prolongado rompe todo vínculo de unión entre las acciones e imposibilita la aplicación de la figura del delito continuado' ( STS 17.10.88 ). Además, las circunstancias son muy diferentes en uno y otro caso, dado que, en el primero, la empresa estaba en funcionamiento, mientras que en el segundo, estaba cerrada ( y sólo la plena confianza de su primo hermano le favoreció firmar este segundo contrato. En el primer caso, el acusado Saturnino trabajaba en la empresa, mientras que , en el segundo, se había desvinculado de ella totalmente- si quiera fuera ' de hecho'- y no se hablaba con el otro coacusado. En fin, como afirma la STS 883/2006, de 25.09 , ' un excesivo lapso de tiempo puede romper la posibilidad de un delito continuado' .

Subsimidos estos hechos en 2 delitos de esfa se hace inneccesario entrar a analizar la calificación alternativa por delito de aproipiación indebida, dado que ambos tipos penales son INCOMPATIBLES.

TERCERO.- AUTORIA

Por las razones ya expuestas cada uno de los acusados aparece responsable en concepto de autor de los delitos previamente analizados, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la ejecución de los expresados delitos concurre, para ambos acusados, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente art 21.6 Cp que apreciamos como muy cualificada.

En el Acuerdo de fecha 12.07.12 de Pleno no Jurisdiccional de Magistrados del Orden penal de esta Audiencia Provincial, en el que se acordó por unanimidad, que sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida la paralización de una causa por tiempo igual o superior a 18 meses y se apreciará como muy cualificada la paralización por tiempo igual o superior a 3 años.

Aplicado dicho Acuerdo a los hechos objeto de enjuiciamiento, la fase de instrucción transcurre en un plazo razonable puesto que aunque dichos hechos delictivos se producen en fechas: 7.09.2006 y 6.05.2008, respectivamente; sin embargo, se denuncian mediante Atestado aportado al Juzgado competente en fecha 11.08.2009 , dictándose Auto de incoación el 13/08/2009. Pero cuando ya estafa finalizada esta fase de investigación, el Juez ' a quo', en vez de aplicar el art 779 L.E.Crim . y proceder al dictado de alguna de las resoluciones allí reguladas; sin embargo dicta una Providencia el 10/03/2011, por la que acuerda dar traslado a Fiscalía para informe ( sin que este traslado esté previsto en la Ley y fue dilatorio). El Fiscal , en fecha 14.11.2011 informa solicitando dos diligencias de instrucción: ( 1) oficio a la Dirección Gral. de Tráfico para que informen si el nº de bastidor obrante al folio 83 existe y a qué vehículo corresponde y ( 2) requerir a los imputados para que aporten E.P de constitución de la Sociedad '... CAR, S.L.' a fin de comprobar si eran ambos administradores solidarios. Mediante Providencia 11/07/2011 se admiten. Se remite oficio el cual se contesta en fecha 3.08.2011. El requerimiento a los imputados no se cumplimenta puesto que la empresa cerró su actividad ' de hecho' a primeros del año 2007. Por Providencia de 14/12/2012 se da traslado al Fiscal del resultado de estas dos diligencias y Fiscalía, en fecha 9.04.2013 informa de que existen suficientes indicios para formular escrito de calificación provisional . El Auto de acomodación a los trámites de P.A. es de fecha 17/05/2013.

En suma, en esta Fase intermedia, desde que se recibe oficio de la D.Gral de Trafico, el 3.08.20911 hasta que se dicta Auto de PA el 17/05/13, transcurre 1 año y 9 meses ( 21 meses); puesto que el propio M. Fiscal concluyó que dicha E.P. de constitución de la sociedad no era necesaria para calificar ( ya declararon ambos imputados que eran administradores solidarios) y, de hecho, luego se pide como documental anticipada obrante en el Rollo. Los imputados no son responsables de este trámite tan dilatorio.

Pero, es que a estas dilaciones de 1 año y 9 meses en la fase intermedia, deben de añadirse las dilaciones, por cuestiones procesales no imputables a ninguno de los dos imputados, una vez que la causa es recibida en esta sección en fecha 17.06.2014 ( folio 1 del Rollo), en cuya Diligencia de ordenación se acuerda devolver la causa al Juzgado remitente por dos motivos: (1) Se tiene por parte acusadora a la entidad ' FINANMADRID' ( del Grupo Caja Madrid) sin que se haya designado letrado y sin darle traslado de los escritos de acusación a los efectos del art 780 L.E.Crim .) y (2) Se tiene como responsable civil subsidiario a ' ... CAR, S.L.' sin que se haya designado letrado ni procurador y sin darle traslado de los escritos de acusación a los efectos del citado artículo de la Ley procesal penal. Las actuaciones son devueltas por el Juzgado de Instrucción VIC 3 en fecha 22.01.2015 ( folio 17 del Rollo), es decir, 7 meses después de su devolución y se acuerda, por diligencia, que ambas entidades designen procurador que les represente en Bcn. Mientras que ' ... CAR, S.L.' atiende a dicho requerimiento-dilatado en el tiempo porque solicitó procurador de oficio con justicia gratuíta), sin embargo ' FINANMADRID' hizo caso omiso por lo que en Diligencia de 26.03.2015 se le efectúa un 2º requerimiento en el mismo sentido con los apercibimientos legales ( folio 29 del Rollo) y, al hacer caso omiso, se le efectúa un tercer requerimiento en el mismo sentido por Diligencia de 6.10.2015 ( folio 71 Rollo),al cual también hizo caso omiso y, consecuentemente, se dicta Auto por este Tribunal en fecha 18/11/2015 ( folio 83 Rollo) en el que se acuerda tener por apartada como Acusación particular a la citada financiera. Tras las graves dilaciones ocasionadas única y exclusivamente por aquélla, por fin el Tribunal dicta Auto de fecha 8/02/2016 de admisión de pruebas ( folio 90 del Rollo).

En suma, desde que se recibe la causa en esta sección( 17.06.2014 ) hasta el dictado del Auto de admisión de pruebas(18/11/2015 ) , transcurren otros 15 meses por cuestionen eminentemente procesales solo imputables, al Juzgado instructor, de una lado y , sobre todo a la citada entidad financiera , de otro lado.

En total, la suma de ambos periodos de graves paralizaciones por cuestiones procesales no imputables a ninguno de los dos investigados, resulta ser de 36 meses, es decir, de 3 años; de ahí que en estricto cumplimiento del Acuerdo referido, apreciamos la atenuante analizada como muy cualificada, lo que conlleva rebajar la pena correspondiente en un grado, mas no en dos, como solicita la defensa, dado que, para ello, los paralizaciones deberían de ser superiores o bien debería de concurrir alguna otra atenuación de la culpabilidad, lo cual no es el caso.

QUINTO.- IMPOSICION PENA.

La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.2º CP establece que : ' cuando concurran dos o mas circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificada y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados establecida por la Ley , atendiendo al nº y entidad de dichas circunstancias atenuantes'

En su virtud, estimamos equitativo a la culpabilidad del acusado Saturnino , atendiendo a la concurrencia de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, por lo que- como ya hemos argumentado en el anterior fundamento rebajamos la pena correspondiente en un grado- imponerle la pena de Prisión de 3 meses con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En su virtud, estimamos equitativo a la culpabilidad del acusado Rafael atendiendo a la concurrencia de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, por lo que- como ya hemos argumentado en el anterior fundamento rebajamos la pena correspondiente en un grado- imponerle la pena de Prisión de 3 meses con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa básica y estimamos equitativo a la culpabilidad de dicho acusado , atendiendo a la concurrencia de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, por lo que- como ya hemos argumentado en el anterior fundamento rebajamos la pena correspondiente en un grado- imponerle la pena de Prisión de 6 meses con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 3 meses con cuota diaria de 12 euros dado que según el informe laboral por él aportado en el turno previo de intervenciones, en Abril de 2016, recibía un salario mensual de 1461,89 euros/mes ( aproximadamente el doble del S.M.I. en cuyo caso se fija una cuota diaria de 6 euros) como trabajador por cuenta ajena para la empresa ' BEAUTYGE, S.L.' Y, en caso de impago, se aplicará el art 53 Cpenal en toda su extensión.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVL.

A/ Conforme al art 109 Cp , ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Clemente en la cantidad de 15.951,74 euros incrementados con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil . Ello es así porque este señor ( comprador), para abonar los 27.000 euros suscribió un Contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles junto con su esposa, en calidad de avalista, en fecha 15.09.2006, con la entidad FINANMADRID , de forma que ésta les concedía un préstamo por el total de capital e intereses , por importe de 35.074,43 euros, a devolver en plazos mensuales de 84 meses al 6,99% y en cuotas mensuales de 417,56 euros. Obtenido el préstamo, el citado comprador Sr. Clemente hizo entrega a la parte vendedora ( acusados) de la cantidad de 27.000 euros; sin embargo, el objeto del contrato Audi A4 nunca llegó a ser entregado al comprador por parte de la parte vendedora, por lo que tampoco aquél llegó a entregar su vehículo usado Peugeot.

El Sr. Clemente abonó gran parte de las cuotas del préstamo suscrito- en total 15.951,74 euros- hasta un determinado momento , por lo que a fecha 29.08.2009 adeudaba a la citada financiera la cantidad de 19.122.696 euros, de forma que, a dicha fecha había abonado la cantidad de 15.951,74 euros a la financiera la cual, al no haber comparecido en juicio, no acredita si se los ha reclamado por vía civil, si los adeuda o si ya se los ha abonado en su totalidad. De lo que se sigue que este señor sólo puede ser indemnizado en la cuantía de 15.951,74 euros , más la cantidad que acredite en ejecución de Sentencia como abonada para lo cual habrá que requerir a 'FINANMADRID' ( del Grupo CAJA MADRID) a fin de que aporte la documentación pertinente, al igual que a este perjudicado quien deberá de aportar documental ulterior acreditativa de que ha seguido abonando las cuotas del préstamo a dicha entidad financiera ( documental obrante a los folios 46 a 49 , 115 a 121 y 130 a 161)

Del total de las cantidades responderá subsidiariamente la entidad '... CAR, S.L.', conforme al art 120.4 Cp , puesto que de la certificación del R. Mercantil ( obrante al Rollo) sigue vigente en el R. Mercantil, si bien con anotación preventiva de FALLIDO desde fecha 10.12.2010 ( foli 141 Rollo)

B/ El acusado Rafael , además, indemnizara a D. Benjamín en la cantidad de 51.000 euros incrementados con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil , cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad '... CAR, S.L.', conforme al art 120.4 Cp , puesto que de la certificación del R. Mercantil ( obrante al Rollo) sigue vigente en el R. Mercantil, si bien con anotación preventiva de FALLIDO desde fecha 10.12.2010 ( foli 141 Rollo)

SEPTIMO.- COSTAS

Procede imponer 1/3 de las costas causadas al acusado Saturnino Y 2/3 al acusado Rafael , en este caso, incluidas las de la Acusación particular ( art. 123 CP ), al no poder predicarse en su actuación temeridad o mala fe ( art 240 L.E.Crim .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal RESUELVE:

1.-CONDENAMOS al acusado Saturnino como autor penalmente responsable de un delito de estafa básica, previamente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de Prisión de 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-CONDENAMOS al acusado Rafael como autor penalmente responsable de un delito de estafa básico, previamente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de Prisión de 3 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. CONDENAMOS al acusado Rafael como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravado, previamente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de Prisión de 6 meses con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 3 meses con cuota diaria de 12 euros Y, en caso de impago, se aplicará el art 53 Cpenal en toda su extensión.

3.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL,

A/ ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Clemente en la cantidad de 15.951,74 euros incrementados con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil más la cantidad que acredite en ejecución de Sentencia como abonada para lo cual habrá que requerir a 'FINANMADRID' ( del Grupo CAJA MADRID) a fin de que aporte la documentación pertinente, al igual que a este perjudicado quien deberá de aportar documental ulterior acreditativa de que ha seguido abonando las cuotas del préstamo a dicha entidad financiera. De dichas cantidades responderá subsidiariamente la entidad '... CAR, S.L.'.

B/ El acusado Rafael , además, indemnizara a D. Benjamín en la cantidad de 51.000 euros incrementados con los intereses legales procedentes previstos en el art. 576 L.e.Civil , cantidad de la que responderá subsidiariamente la entidad '... CAR, S.L.',

4.- Procede imponer 1/3 de las COSTAS causadas al acusado Saturnino Y 2/3 alacusado Rafael , en este caso, incluidas las de la Acusación particular ( art. 123 CP ), al no poder predicarse en su actuación temeridad o mala fe ( art 240 L.E.Crim .)

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. - Por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en el día de su entrega en Secretaría , una vez firmada por el resto de Señorías que componen el Tribunal. Doy fe.