Sentencia Penal Nº 857/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 92/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 92/16

Diligencias Previas nº 1424/14

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova y la Geltrú

SENTENCIA nº 857

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

D. Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a diecinueve de diciembre de dos mil dieciseis

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 92/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova i la Geltrú por un delito consumado de robo con intimidación y un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previstos y penados en los artículos 237 , 242.1 y 3 , 16 y 62 del CP causa seguida a instancias del Ministerio Fiscal contra Guillermo con DNI NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1978 hijo de Pelayo y de Crescencia , con antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarado insolvente a 14 de octubre de 2016, con domicilio en la CALLE000 NUM002 , NUM003 de Cunit representado por el Procurador Sra Sucarrat y defendido por el Letrado Sr Gaspar Marzo.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 , y 242.1 º y 3º del CP y un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 242, 1 º y 3 º, 16 y 62 del CP concurriendo la agravante de multireincidencia del articulo 22.8º en relación con el articulo 61.1.5º del CP , de los que sería autor Guillermo solicitando la imposición a dicho acusado de la pena de seis años de prisión por el primer delito y de cuatro años de prisión por el segundo mas accesorias y costas asi como la condena a satisfacer a la entidad perjudicada en la cantidad de 1075,5 euros por el dinero sustraído y en la de 6726 por los daños causados en ambas gasolineras a las que se sumaran en su caso los intereses previstos en el articulo 576 de la LEC .

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que este fuera el autor de los hechos y solicitó para la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día 12 de diciembre de 2016 comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las modificó en el único sentido de fijar la responsabilidad civil por los daños en 5.000 euros de franquicia no satisfechos por la aseguradora y la Defensa las elevó a definitivas pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 03.30 horas del dia 18 de octubre de 2014 un varón se presentó en el area de servicio de la compañía Repsol sita en la C-32 y orientada en sentido norte y con la finalidad de obtener un lucro ilícito intentó penetrar en su interior golpeando la ventanilla con un hacha mientras se dirigía a Vanesa , empleada de la gasolinera, diciéndole 'hija de puta, ábreme la caja, abre que voy a entrar igual', sin que al final lograra su propósito de acceder al interior.

Minutos después se dirigió al área de servicio Repsol sita en el mismo lugar pero en sentido sur con el hacha en la mano con la que golpeó suavemente el cristal de la ventanilla gritándole a la empleada Estela 'dame el dinero que tengo una pistola' y advirtiendo que había una puerta logró abrirla dándole una patada lo que fue observado por la empleada que se escondió, momento que el individuo aprovechó para sustraer de la caja la cantidad de 1085 euros, ascendiendo el valor de reparación de los daños causados en ambas gasolineras a la cantidad de 6.726 euros de los cuales solo 1.726 euros fueron satisfechos por la entidad aseguradora .

No ha resultado fehacientemente acreditado que el autor de dichos hechos, que se cubría la cabeza con una capucha y la cara con una 'braga' , fuera Guillermo , mayor de edad y multireincidente al haber sido condenado entre otras por robo con fuerza y por robo con intimidación en sentencia firme de de 17 de noviembre de 2005 cumplida el 20 de marzo de 2012, por delitos de robo con violencia e intimidación en sentencias firmes de 13 de julio de 2006 cumplida el 22 de mayo de 2012, de 24 de enero de 2007 cumplida el 20 de marzo de 2012, de 6 de febrero de 2008 cumplida el 22 de mayo de 2012, de 17 de abril de 2008 cumplida el 20 de marzo de 2012, de 23 de abril de 2008 cumplida el 20 de marzo de 2012, y por sentencia firme de 24 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de sendos delitos de robo con intimidación, uno de ellos en grado de tentativa, previstos y penados en los artículos 237 , 242, 1 º y 3 º, 16 y 62 del CP al resultar acreditada la concurrencia de todos los elementos típicos esenciales a la figura legal por la que se sostuvo acusación:

1º) La realización con animo de obtener un ilícito enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno de actos idóneos y dirigidos directamente a violentar y atemorizar tanto a Vanesa empleada de la gasolinera sita en el C-32 sentido norte a la que el autor imprecaba con frases tales como 'hija de puta ábreme la caja que voy a entrar igual' mientras con un hacha golpeaba fuertemente la ventanilla de la caja si bien su intento no logró fructificar como a Estela empleada la gasolinera sita en el mismo lugar pero en sentido sur donde se dirigió al fracasar el primer intento de apoderarse del dinero ajeno y a la que enseñándole el hacha con la que golpeaba también la ventanilla la atemorizó diciéndole 'dame el dinero, que tengo una pistola' la cual al ver que el individuo forzaba la puerta a patadas y lograba entrar corrió a esconderse pudiendo entonces aquél acceder a la caja de la que sustrajo 1085 euros además de causar en ambas áreas daños por valor de 6.726 euros de los cuales Repsol ha debido abonar 5.000 euros.

2º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se pretende ( y se consigue en una de las ocasiones) apoderarse del dinero ajeno empleando no solo fuerza en las cosas para acceder al mismo ( los daños causados en las dos gasolineras) sino violentando y aterrorizando a las empleadas amenazándolas con un hacha y anunciando a una de ellas que 'llevaba una pistola'.

El Tribunal llega a la convicción de que los hechos sucedieron y sucedieron tal y como los entiende probados por el testimonio depuesto en Juicio por Vanesa quien declaró que a la hora indicada apareció un coche con las luces encendidas del que se bajó un individuo con capucha y cubriéndose la boca y empezó a darle al cristal de la caja con un hacha pero no logró entrar y entonces se fue al otro sitio, enfrente donde oyó gritar a su compañera a la que ella le decía por teléfono 'no salgas que está yendo' y donde si pudo entrar; ello fue confirmado por Estela quien añadió que dio patadas a la puerta logrando entrar momento en que ella se escondió y el cogió el dinero y se marchó con el coche momento en que llegaron los Mossos que habían sido avisadas por Alicia , gerente de Repsol, a la que habían llamado las empleadas al verse agredidas y que pudo escuchar -según declaró en Juicio- las amenazas y las patadas en la puerta del mismo modo que ratificó el importe de lo sustraído que no recuperaron y el alcance de los daños causados de los que tuvieron que abonar por franquicia del contrato de seguro 5.000 euros. Coadyuvado todo ello por el testimonio del Mosso de Escuadra con TIP nº NUM004 quien realizó, junto con otro compañero, la inspección del lugar dejando constancia escrita de los daños señalando como indicio 1 que en la gasolinera ubicada en sentido sur se encontraron en una de las ventanas que se intentaron romper unas manchas presuntamente de sangre, una pisada de zapato sin valor identificativo y dos huellas dactilares en la caja nocturna (folios 26, 28 y 61 del atestado) y del vehiculo (que había sido previamente robado y que fue hallado abandonado) y en el que se encontraron un cartucho de plástico con monedas que fue reconocido como procedente de la gasolinera asi como dos colillas de cigarrillo (folio 26 del atestado) añadiendo que fueron remitidas, procurando la debida cadena de custodia, para ser analizadas.

.SEGUNDO.- Dichos hechos no son jurídicamente atribuibles en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del CP a Guillermo al no haberse acreditado fehacientemente que fuera él y no otro individuo quien el día de autos llevara a cabo los hechos que hemos considerado probado.

Efectivamente, frente a la negativa del acusado que admite, sin embargo, que el día de autos se encontraba en la localidad de Cunit disfrutando de un permiso penitenciario (extremo, por demás documentalmente acreditado), las pruebas respecto de la autoría que le atribuye la Acusación Pública se concretan en :

1º) El reconocimiento fotográfico realizado ante la policía por Estela , y Vanesa el dia 27 de octubre de 2014 en el que se hace constar que lo es 'sin genero de dudas', reconocimiento que, como es de común conocimiento, carece de todo valor probatorio constituyendo exclusivamente (al igual que todo el atestado) un mero punto de partida de la investigación; reconocimiento que no se hace constar expresamente en relación a Milagrosa titular del vehiculo robado que por otra parte solo hace constar que el sujeto tenia los dientes desordenados o como si le faltaran algunos (folios 24 a 29) razón por la cual aun cuando no declaró en Juicio su testimonio en aquel sentido solo hubiera tenido relevancia si el Ministerio Fiscal hubiera acreditado ( lo que siquiera intentó) que el acusado tenía los dientes mal colocados, mellados o montados unos encima de los otros, descripción en la que coincidieron tambien las dos testigos directas del robo y del intento de robo con intimidación; por otro lado, si el Ministerio Fiscal que manifestó ex post su protesta por el hecho de que dicha testigo no declarara por acreditarse que estaba enferma debió haber solicitado la suspensión del Juicio si entendía necesario su testimonio, lo que no hizo.

2º) Esta 'no prueba' -el reconocimiento fotográfico 'sin lugar a dudas' en sede policial- fue introducida en Juicio a través del testimonio depuesto por las dos testigos y en este sentido, Vanesa declaró que se tapaba con una capucha y llevaba 'una braga' que se bajó en un momento determinado aunque solo le vio 'la nariz y los ojos', señalando que 'en Comisaria le reconoció por la nariz' sin especificar porqué le llamó la atención la nariz, nariz que el Tribunal con la inmediación que le proporciona el Juicio pudo advertir que no presentaba ninguna característica especial que llamara una atención mínima en cuanto no era ni demasiado grande, ni demasiado pequeña, ni aguileña, ni chata, es decir, se trataba de una nariz normal; igualmente la testigo Estela declaró que se acercó a la ventana de la caja un chico tapado con una capucha, que se bajó la braga para acercarse al cristal y le pidió el dinero y que le reconoció y 'que esta segurísima de que es él' refiriéndose al acusado a quien vio en Juicio a través de video conferencia que se había solicitado y a la que el Ministerio Fiscal no se opuso . Por otro lado expuso también que cuando tal hecho acaecia ella (que había observado los hechos acaecidos en la gasolinera orientada al norte y había sido avisada por Vanesa de que el individuo se dirigía hacía su area) estaba hablando con Alicia ( la gerente) para relatarle lo que estaba ocurriendo, dato que por lógica disminuye objetivamente 'el reconocimiento' al estar fijada su atención no solo en el individuo que se acercaba sino en narrar lo acaecido a su interlocutora.

Frente a estos testimonios como única prueba de cargo se alzan una serie de extremos derivados todos ellos de una pésima e injustificable instrucción que desde cualquier perspectiva jurídica objetiva impiden al Tribunal afirmar la autoría del acusado con la contundencia necesaria para fundar una condena aportando -dichos testimonios- solo una sospecha que aun fundada sobre la cual no puede vertebrarse la imputación personal de un hecho penalmente relevante, cobrando virtualidad el principio procesal 'in dubio pro reo' y el mandato de absolución que conlleva.

Los extremos a los que hacíamos referencia y que conducen a una objetiva duda razonable en relación a la intervención del acusado en los dos robos sucesivos son los siguientes:

a) Ambos testigos habían descrito al autor de los hechos -tal como puso de relieve su Defensa- como un sujeto de ojos claros y con los dientes mellados, encabalgados o ausentes en gran medida lo que atendido a que el 'reconocimiento sin dudas' lo fue por ojos y nariz ( 'le vio solo los ojos y la nariz' en expresión de Vanesa ) o incluso boca al bajarse un momento la braga adquiere gran importancia puesto que los ojos del acusado son oscuros, la nariz como hemos dicho no presenta ninguna particularidad y en cuanto a la dentadura con defectos tan notorios como los descritos no existe prueba de que coincida con la del acusado puesto que el Ministerio Fiscal siquiera ha solicitado que la mostrara al Tribunal ni ha aportado dato alguno que pudiera hacer pensar en una reciente corrección odontológica de tales notorios defectos

b) Si a ello unimos que ambas testigos hacen constante referencia (al igual que la Sra Alicia ) a que dicho acusado, 'según les dijeron compañeros ' había atracado anteriormente en varias ocasiones las mismas gasolineras' y que 'les había amenazado con volver' y que el agente de la Policia Local nº NUM005 declaró contundentemente que 'había varios sospechosos pero el que mas se adecuaba era el acusado que este fin de semana estaba en Cunit', es claro que dichos testimonios en relación al 'reconocimiento sin dudas' conducen a que este pierda fuerza incriminatoria.

c) Y finalmente, la autoría del acusado podía perfectamente haberse acreditado o descartarse si se hubiera efectuado el análisis de las colillas halladas en el vehiculo y de la sangre encontrada en una de las cristaleras rotas asi como de las huellas dactilares, cotejando el ADN encontrado en aquellas y las huellas dactilares con el ADN y huellas del acusado, lo que se ignora si se llevó a cabo puesto que ni constan en las actuaciones ni que se haya reclamado el resultado por el Instructor siendo desde luego, irresponsable dictar un auto de acomodación procedimental, esto es, concluir la instrucción sin realizar siquiera una rueda de reconocimiento que -lo que es realmente sorprendente- había sido acordada y no realizada por no haberse dispuesto los medios adecuados para llevarla a cabo, irresponsabilidad que alcanza a la Acusación Pública que calificó acusando y no hizo uso -como podía- de la facultad que le concede el articulo 780.2 de la Lecrim

Así las cosas, - y como hemos adelantado- la absolución se impone al no haber aportada lo Acusación Pública prueba de cargo suficiente para que el Tribunal pudiera - mas allá de una mera sospecha- fundar su convicción de que efectivamente el autor de unos hechos que obviamente sucedieron fuera el acusado.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

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. Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemosabsolver y absolvemoslibremente a Guillermo del delito consumado de robo con intimidación y del delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los que venia acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las demás partes , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos