Sentencia Penal Nº 858/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 125/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 125/13

Procedimiento Abreviado nº 280/12

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Carlos Miguel contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintinueve de octubre de dos mil doce por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL , que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel , como autor responsable de un delito continuado de tentativa de abuso sexual recogido en el art 181.1 en relación con los arts 15.1 , 16.1 y 62 y 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas del procedimiento y que indemnice a Marta en la suma de 2.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados, junto con los intereses legales del art 576 de la L.e.c.r .'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'Probado y así se declara que: Carlos Miguel , mayor de edad y condenado por sentencia 10 de marzo de 1.995, declarada firme en fecha de 24 de mayo de 1.996 en procedimiento de sumario nº 3/1993 dictada por la Sección tercera de la A.P. de Barcelona, por un delito de violación, a la pena de 12 años y un día de prisión, con licenciamiento definitivo en fecha de 22 de julio de 2.000 con una responsabilidad civil de 4.000.000 ptas, prescrita en fecha de 10 de marzo de 2.010, trabajaba como gerente de la empresa EMR Software sita en Avenida Meridiana nº 250 de la localidad de Barcelona y a fines del año 2.009 inició un proceso de selección de personal a fin de contratar a una persona con funciones administrativas.

Que la menor Marta , nacida el día NUM000 de 1.993 y de 16 años de edad envió su curriculum a través de correo electrónico con la intención de obtener un trabajo, ser ayuda en la familia y que ésta estuviera orgullosa de ella, trabajo de atención telefónica por el que fue seleccionada

Que Carlos Miguel , bajo la apariencia de una tal María Purificación , de recursos humanos, el día 6 de diciembre de 2.009 contactó con la menor y la convocó para la realización de unas pruebas psicotécnicas en la empresa, a fin de superar unas pruebas como teleoperadora, trabajo que se adjudicó a un joven

Que recibió un nuevo correo electrónico de la supuesta María Purificación , que no dejaba de ser Carlos Miguel , en donde se le indicaba que no había sido satisfactoria al no haber mostrado ambición y que le daban otra oportunidad en que podía repetir el test

Que Marta volvió a acudir a la sede la empresa y realizó un nuevo test psicotécnico en que estaban incluidas preguntas con propuestas de contenido sexual en donde contestó en sentido afirmativo; tras ello tuvo la entrevista personal con Carlos Miguel , como gerente, el cual le preguntó por el mismo tipo de preguntas, y con el ánimo lúbrico con la excusa de verificar la sinceridad de sus respuestas le preguntó si sería capaz de quitarse la camiseta, a lo que asintió tras advertirle que era menor y se la quitó, que el mismo le preguntó si se quitaría el sujetador, la menor ya se opuso; que asimismo el le preguntó si sería capaz de tener sexo oral y anal mientras se recostaba en el sillón tras abrirse de piernas, y la menor al entender que se trataba de una proposición de contenido sexual se opuso

Que mientras tanto la supuesta María Purificación de forma constante le enviaba correos electrónicos, en donde establecía un clima de confianza y le aconsejaba para un nuevo proceso de selección como era para coger el teléfono, auxiliar y grabación de datos, y le manifestaba que había dado la cara por ella, y el uno de ellos, la supuesta María Purificación le aconsejó que le enviara fotos íntimas a fin de corroborar su ambición, a lo que la menor a través de Internet localizó unas fotografías y las remitió, a lo que la tal María Purificación le contestó que las fotocopias no eran de ella; tras ello Marta le envió una fotografía de ella en bikini

Que para dar una apariencia de seriedad por una presunta formación al que acudía a la sede de la empresa le pagaban un sueldo hasta el mes de mayo de 2.010

Que Marta sufrió un trastorno de ansiedad de carácter reactivo por el que precisó tratamiento farmacológico y psicológico según dictamen médico forense que tardó en estabilizarse en cuatro meses'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, conforme a los que siguen.

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene, como motivo inicial de su recurso, lo que entiende como errónea valoración de la prueba, aduciendo la insuficiencia de la prueba desplegada para sustentar la condena, alegato que centra en la prueba testifical significando que la versión de la denunciante (menor de edad en el momento de los hechos, que no en el acto de juicio) no viene corroborada por ninguna otra, que el verdadero propósito del encausado no era satisfacer su apetito sexual y aduciendo la improcedencia de alzaprimar la declaración de aquella sobre la del condenado en la instancia.

La disidencia que encierra el recurso arranca, en cualquier caso, de la admisión del contacto inicialmente epistolar (mediante correo electrónico) y luego presencial entre el encausado y aquella, extremos que quedan fuera de toda discusión en la presente alzada, como lo fue también en la instancia.

En línea de principios debe señalarse, de antemano, que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de la Sentencia. Es prueba de carácter personal, esto es, el vehículo de transmisión sobre la realidad viene de la mano de una persona y se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio que debe iniciarse por las preliminares capacidades de percepción, de retención y de exposición.

La manifestación principal proviene de la propia víctima. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba, y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquella en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional) han venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, últimamente, las SSTS de 29 de enero , 20 y 27 de febrero y 5 de marzo de 2013 ).

La literalidad de las expresiones que remarca y subraya la Sentencia de instancia es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. La parte recurrente opone a la evaluación probatoria que la conducta del acusado sería equívoca para la víctima. Nada de ello aflora en la probanza desgranada por la Sra. Juez 'a quo'. La edad de la víctima, ya mayor de edad en el acto de juicio, le otorga el grado de madurez necesario para discernir nítidamente lo que sería el ataque a la libre determinación sexual. Ante todo debe destacarse que no se trata de versión inverosímil, dado que su versión no es en absoluto ilógica o naturalmente inviable. Es, a la par, intrínsecamente coherente (consistente en lo aseverado) y también extrínsecamente coherente (persistente a lo largo de la causa), se encuentra enmarcada en condiciones de óptima calidad perceptiva y se encuentra corroborada por otras pruebas. Así, la documental incorporada a la causa evidencia la existencia de los sucesivos contactos por medio de correo e incluso de la suscripción de un test de aptitud, o la testifical de su madre reveladora de la afectación a su conducta tras producirse los hechos, que se prolongaron durante cierto tiempo. La pericial, en fin, revela consecuencias compatibles y perfectamente conciliables con un ataque de contenido sexual.

TERCERO.- La objeción a la valoración probatoria no puede, por cuanto queda expuesto, ser acogida, como tampoco el motivo de apelación que disiente de la calificación de abuso sexual y propugna la existencia de una falta de vejación injusta. Vejar en el sentido semántico que ofrece la definición de la RAE no es otra cosa que 'maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerle padecer', y lo que arroja el conjunto de prueba no es sino que la conducta atentatoria contra la libertad sexual, por su persistencia e incidencia, revela una gravedad incompatible con la levedad propia de dicha falta.

Cuestión distinta es la tocante a la calificación como delito de acoso sexual, alternativamente formulada ante el Juzgado de origen y que ahora se erige en motivo independiente de apelación, a la que la Sentencia 'a quo' no le dedica ningún pasaje (se limita a afirmar que se acoge la tesis del Ministerio Fiscal, pero nada dice del rechazo de la que ahora se aborda) y que, por su complejidad, merece tratamiento detenido.

Como es bien sabido aquello que diferencia el delito de abuso sexual de la agresión sexual es que el acto, o actos, atentatorios contra la libertad sexual sea cometido sin el concurso de violencia o intimidación. En lo que aquí interesa, la correcta calificación de los hechos se agrava en sede a dos extremos: uno, que como delito de tendencia, caben en el abuso sexual las formas imperfectas de producción del delito (que es precisamente la apreciada en la Sentencia de instancia - tentativa-); y, otro, que es factible la consideración de la continuidad delictiva (como también ha sido así en la instancia) que, negada años atrás por jurisprudencia y doctrina en aquellos ataques a bienes jurídicos personalísimos al estimarse que no se compadecían con ellos (y singularmente en los delitos contra la libertad sexual) fue posteriormente admitida sin reservas (vid. en lo menester la extensa exposición de la STS de 18 de junio de 2007 ).

La combinación de ambos factores, esto es, la tentativa y la continuidad, hacen aflorar la espinosa cuestión de si la conducta enjuiciada en el Juzgado de origen constituye un continuado abuso sexual intentado (que es lo proclamado por la Sentencia recurrida), o si, por el contrario, lo que trasciende es la creación de un clima de hostigamiento, de un entorno de acosamiento, mediante sucesivas solicitudes de favores sexuales (que es lo aducido por la representación apelante), que de modo diáfano tuvieron lugar en la entrevista mantenida.

No escapa a la doctrina legal que si a las solicitudes suceden actos concretos de abuso se produce el correspondiente concurso de normas, a resolver preferentemente por el principio de consunción ( STS de 7 de noviembre de 2003 y, mucho más próxima, STS de 30 de abril de 2013 ).

En el supuesto de autos, ciertamente, debe partirse del hecho concluyente en que no medió ningún contacto físico entre el encausado y la víctima. Tal extremo, que indudablemente puede conducir a la repetida forma imperfecta, agrava en todo caso aquí la dificultad de la certera calificación. Resulta sumamente esclarecedora la doctrina establecida en la reciente STS de 26 de abril de 2012 cuando expresa que 'el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal'.

Es perfectamente factible que el acoso sexual pueda pretender que cristalice en un contacto físico incardinable en el delito de abuso (o, en su modalidad delictiva más grave, de agresión), 'la acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona' de que habla la STS de 11 de noviembre de 2006 (citada en el recurso) pero, como queda indicado, la ausencia de tal contacto dificulta enormemente la tarea de subsunción. Las comunicaciones escritas, primero, y las expresiones manifestadas en la entrevista personal, después, entrañan, con máxima claridad éstas, solicitudes sexuales siquiera implícitas, que no impiden la aparición del delito ('le preguntó si sería capaz de tener sexo oral y anal mientras se recostaba en el sillón tras abrirse de piernas', reza la resultancia) y este Tribunal, disintiendo en este particular del criterio judicial 'a quo', considera que lo que aflora de los hechos enjuiciados es un delito de acoso sexual, injusto en el cual, para su perfección, en nada obsta la persistente negativa de la víctima (como es aquí el caso).

Podría objetarse a esta calificación que la conducta no se produce en el seno de una 'relación laboral', que es lo que exige el precepto contenido en el art. 184.1 CP tras la reforma de 2003, cuando suprimió, acaso indebidamente, la mención anterior a 'situación laboral' (en la que sí cabían aquellas solicitudes de favores sexuales que se produjesen para acceder a un puesto de trabajo, nada infrecuentes en la práctica), pero es la propia resultancia de la Sentencia recurrida la que, mediante la referencia a que 'para dar una apariencia de seriedad por una presunta formación al que acudía a la sede de la empresa le pagaban un sueldo hasta el mes de mayo de 2.010', trasluce que sí existía aquella suerte de relación, siquiera que fuese no regular.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguel contra la Sentencia dictada con fecha veintinueve de octubre de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado nº 280/12 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para imponer al mencionado recurrente la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, como autor de un delito de acoso sexual precedentemente definido, CONFIRMAMOS los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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