Sentencia Penal Nº 859/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 208/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
APA 208/2013
P.A. 396/2012 del Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia
SENTENCIA Nº859/13
SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JUAN BENEYTO MENGÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
En la ciudad de Valencia, a 4 de diciembre de 2013.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número
171/2013, de fecha 29 de abril de 2013, pronunciada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal número 10 de
Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el
número 396/2012 , por delito de defraudación de fluido eléctrico.
Han sido partes en el recurso, como apelante el Procurador de los tribunales D/Dª ANA MARTÍNEZ
GRADOLI, obrando en nombre de Estibaliz y dirigido por el Letrado Dª. MARIA VICENTA GONZÁLEZ, y
como apeladoel Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Resulta probado y así se declara que la acusada Estibaliz , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietaria desde el año 2002 del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , puerta NUM001 de la ciudad de Valencia, que constituía su domicilio habitual, respecto del que se dio de baja el contrato de suministro de energía eléctrica existente con la compañía 'IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.' en fecha 1 de diciembre de 2004, retirando la citada compañía el correspondiente aparato contador.

Pese a ello la acusada, con la finalidad de disponer de energía eléctrica de forma gratuita y utilizarla, procedió a efectuar un enganche entre los cables de su vivienda y los de la compañía. A pasar de detectarse la anterior maniobra al menos en siete ocasiones por técnicos de la empresa suministradora (18/07/2006; 20/11/2006; 18/01/2007; 10/04/2007; 14/01/2008; 03/02/2009; y 07/09/2011), que procedieron en cada caso a efectuar la oportuna desconexión, la acusada volvía a conectarse a la red, habiendo disfrutado de suministro eléctrico sin abonar importe alguno en el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2005 y 6 de septiembre de 2011, generándose unos perjuicios a la compañía suministradora por los consumos realizados en dicho periodo que han sido calculados en un importe de 8.734,56 euros, por los que reclama. La acusada se encuentra en el paro y tiene un hijo menor de edad a su cargo.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación basado en nulidad de actuaciones por denegación indebida de pruebas, inaplicación del artículo 131.1 del CP en relación con el 255.1 y 3 del CP , error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción el artíuclo 255.1 y 3 y 116.1 del código penal y 21.7 en relación con el 66.1 del C.Penal e inaplicación del artíuclo 66.6 del mismo cuerpo legal.

Se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal el cualentiende que la sentencia dictada es ajustada a derecho, y en consecuencia IMPUGNA EL RECURSO interpuesto por la representación del condenado, interesando que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.



CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 6 de agosto de 2013 siendo ponente el Ilmo. Sr. JUAN BENEYTO MENGÓ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento se interpone recurso de apelación basado en nulidad de actuaciones por denegación indebida de pruebas, inaplicación del artículo 131.1 del CP en relación con el 255.1 y 3 del CP , error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción el artíuclo 255.1 y 3 y 116.1 del código penal y 21.7 en relación con el 66.1 del C.Penal e inaplicación del artíuclo 66.6 del mismo cuerpo legal.

Respecto de la nulidad por la no admisión de las pruebas consistentes en declaración del testigo Jeronimo manifestar que el mismo según el acta de juicio oral, compareció al mismo y declaró como testigo y al mismo se le pudieron preguntar todas aquellas cuestiones que las partes tuvieran por procedentes. Respecto de la prueba de remisión de oficio a Iberdrola, para que determine el consumo medio desde el año 2002 a 2009 de la vivienda de la condenada, resulta inútil a la vez que la misma reconoce que se dio de baja en fecha 1 de diciembre de 2004. Tampoco se manifiesta la transcendencia para la resolución del recurso, que pueda tener la transcripción del juicio de faltas solicitado, por lo que mal se puede interpretar la necesidad del mismo, que a priori parece inadecuada. Y por último se solicita la tasación pericial del consumo que pudiera haberse efectuado en el periodo de defraudación, prueba que podía la defensa haber incorporado de motu proprio en momento procesal oportuno y que si no lo hizo fue, nos imaginamos por entender que no era necesaria.

La indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que menguan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad ( STC 52/97, de 17 de marzo ). De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente. Se trata de una mera irregularidad procesal que en nada afecta al derecho de defensa que puede suponer la nulidad del acto procesal. El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Indefensión que no se ha producido en las actuacioneseguidas en primera instancia.



SEGUNDO .- Previamente a entrar en el análisis de la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, hemos de recordar la jurisprudencia acerca del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el principio 'in dubio pro reo' citado en el recurso. Y así el Tribunal Supremo ha señalado en abundantísima jurisprudencia que '...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836), gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216), pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).'( STS 15-1-2007 ).

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 [ RTC 1985174]; 175/1985, de 17-12 [ RTC 1985175[; 169/1986 de 22-12 [RTC 1986169 ] y 150/1987, de 1-10 [RTC 1987150 ]).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 [RTC 1990138 ]). La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 [ RTC 198664]; 80/1986, de 17-6 [RTC 198680 ]; y 82/1988, de 28-4 [RTC 198882 ]).



TERCERO.- A mayor abundamiento sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aún cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído. No puede alcanzarse la convicción de que haya habido error alguno en la interpretación de los actos atribuibles al perjudicado en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica. Cumplirá con su función de alejarse de toda arbitrariedad cuando exponga las razones de su convicción y efectúe una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social.

La sentencia recurrida razona y justifica la condena en una serie de indicios que se deducen de la declaración de varios testigos, y así establece: 'En este sentido, existe una prueba directa y concluyente en relación a la concurrencia de los elementos de la infracción penal, a partir del testimonio ofrecido en el acto de juicio por el técnico de la compañía suministradora encargado de las inspecciones en las que se detectó el empalme efectuado, que a pesar de que en cada ocasión era desconectado, volvía nuevamente a perpetrarse, lo que posiblemente debiera de haber conducido a la acusación a acudir a lo previsto en el art. 74 del Código Penal .

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000 de 1 de octubre por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de instalaciones eléctricas, cabe entender que la defraudación llevada a cabo supera la cuantía de 400 euros que delimita la frontera entre el delito y la falta, por cuanto que dicho Real Decreto señala en su art. 87 que: ' De no existir criterio objetivo para girar la facturación, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada o que se hubiera debido contratar por seis horas de utilización diaria durante un año '. En este sentido, el cálculo efectuado en este caso por Iberdrola, por un total de 8.734,56 euros (folio 6 de la causa) se ha realizado conforme previene la indicada normativa; y es verdad que es un cálculo aproximado, y al respecto, existen sentencias en la denominada jurisprudencia menor ( Sentencia de 18 de septiembre de 2.006 de la Sección 16ª Audiencia Provincial de Madrid ; o Sentencia de 7 de junio de 2012 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia ) que en aplicación del principio 'in dubio pro reo' remiten estos casos al ámbito de la falta; criterio que en algunos casos ha asumido este mismo Juzgado, si bien en supuestos de hecho no equiparables al presente. En este sentido, en un caso como el analizado no puede sostenerse que la defraudación fuera inferior a los 400 euros; incluso, partiendo de los propios consumos previos del año 2003 que invoca la defensa a partir de las facturas aportadas en su día (folios 102, 103 y 104), el simple cálculo de tales sumas durante el periodo objeto de enjuiciamiento (18/07/2005 a 06/09/2011) revela que la suma defraudada superaría con creces aquella que marca la frontera entre el delito y la falta. Al margen de ello, y sin perjuicio que la documentalaportada en su día por la compañía suministradora junto a su denuncia (folio 6) ha sido impugnada por la defensa en su escrito de conclusiones, de la misma se deduce claramente cuáles son las bases y conceptos por los que se alcanza la suma total reclamada, calculada con base a determinada normativa que expresamente se remite a factores tales como la potencia contratada o que se hubiera debido contratar, conforme se determina el montante real del fluido eléctrico consumido y por lo tanto defraudado,, según expuso el testigo Sr. Jeronimo en el plenario; y habida cuenta del propio reconocimiento por parte de la acusada de que la vivienda en cuestión era su domicilio habitual, donde tenía 'el consumo normal de luz, lavadora y nevera' (folio 46) al margen de haber admitido, incluso, que se instaló un aparato de aire acondicionado, lo que permite concluir que la suma total defraudada superó con creces durante los seis años que se analizan los referidos 400 euros y en consecuencia la conducta resulta constitutiva del delito por el que se acusa. Endefinitiva, no se aprecia que el Juez de lo Penal haya fundado la declaración de hechos probados en una percepción incorrecta o incompleta de la prueba practicada ni que haya realizado una valoración de dicha prueba contraria a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Es por ello que la conclusión fáctica que alcanza, atribuyendo a la acusada el delito de defraudación de fluido eléctrico, es la única coherente con la prueba practicada.



CUARTO .- Se solicita la estimación de la atenuante de estado de necesidad, si bien dicha atenuante no se incluyó ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en el de conclusiones definitivas, por lo que no pudo ser objeto de contradicción ni de análisis por el juez ad quo. A mayor abundamiento señala el Ministerio Fiscal en la impugnación al recurso que la propia recurrente reconoció haberse instalado el aire acondicionado en su vivienda, circunstancia que se aleja de la situación de indigencia planteada.



QUINTO .- Se alega la infracción del artículo 66.6 por haberse establecido una cuota de 6 euros en la relación a la cuota diaria de la pena de multa impuesta. Se solicita la de 1'20 euros. Enlo que respecta a la cuota de multa, el artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que serproporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal «ad quem» vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

La jurisprudencia dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, determina que la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 [RJ 2001 9619]). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , los Tribunales no deben llegar al extremo de efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.



SEXTO .-Los razonamientos expuestos dirigen, en ausencia de otras alegaciones impugnatorias y siendo que la sentencia de instancia detalla la prueba practicada en juicio, declara probados los hechos acreditados por la prueba válidamente practicada, califica correctamente tales hechos e individualiza motivadamente la pena, a su íntegra confirmación.

SEPTIMO.- La desestimación íntegra del recurso obliga a la condena en costas de la apelante, por así disponerlo el artículo 240 LECrim , en relación integrativa con lo previsto en los artículos 4 , 397 y 394 LEC y el art. 123 del Código Penal .

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D/ Dª ANA MARTÍNEZ GRADOLI, obrando en nombre de Estibaliz y dirigido por el Letrado Dª. MARIA VICENTA GONZÁLEZ, contra la sentencianúmero 171/2013, de fecha 29 de abril de 2013, pronunciada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal número 10 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 396/2012 , por delito de defraudación de fluido eléctrico , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.