Sentencia Penal Nº 859/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 1/2021 de 27 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigesimosegunda

Rollo Sumario num. 1/2021

Referencia de procedencia:

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000

Sumario núm. 2/2020

SENTENCIA NUM. 859/2022

Magistrados/das:

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martinez Madero

Javier Ruiz Perez

La dicta la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario número 1/2021, procedente del Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de DIRECCION000 por un delito continuado de abuso sexual y agresión sexual a menor de 16 años contra el procesado Belarmino, con NIE núm. NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1993 en Barahona (República Dominicana), hijo de Calixto y Josefina, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 de DIRECCION001.

Han sido partes, el procesado D. Belarmino, representado por la Procuradora Dña. Francesca Bordel Sarro y defendido por el Letrado D. Kilian Callado Muñoz, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dña. Marcelina representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Guasch Sastre y defendida por la letrada Dña. Alba Casoliva Clotet

De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal ha sido ponente la Magistrada Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, a 27 de julio de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de DIRECCION000 tramitó el sumario núm. 2/2020, declarando procesado a Belarmino, por un delito de agresión sexual, siendo remitido a esta Audiencia Provincial y según lo dispuesto en el libro segundo de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde a esta su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO .-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio modifico parcialmente sus conclusiones provisionales (la segunda y cuarta conclusión) y elevó a definitivas las siguientes. Califico los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abuso y agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1.2.3 y 74 del CP., considerando autor del mismo al procesado Belarmino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al procesado la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada durante el tiempo de ocho años y el abono de las costas procesales. En virtud de los dispuesto en el art. 57.1 y 2 del CP en relación con el art. 48 del mismo texto legal, del procesado no podrá aproximarse a Marcelina, a su domicilio o cualquier lugar que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a mil metros por tiempo superior en dos años a la pena de prisión impuesta. Del mismo modo el procesado no podrá comunicarse por cualquier medio escrito, verbal, visual, telefónico o telemático con Marcelina por tiempo superior en ocho años a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado, por los daños morales, deberá indemnizar a Marcelina en la cantidad de quince mil euros.

La Acusación particular en el acto del juicio modifico sus conclusiones provisionales, elevando a definitivas las siguientes: Califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, de los artículos 183.1. 2 y 3 y 74 del CP. y subsidiariamente de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1.2.3 y 74 del CP., siendo autor de los mismos de conformidad con los artículos 27 y 28 del CP el procesado Belarmino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e intereso la imposición por el delito de agresión sexual de la pena de quince años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena ( art. 55CP), la pena accesoria de libertad vigilada por el tiempo de diez años, que se ejecutara una vez cumplida la pena de prisión y también la prohibición al procesado de acercarse a la víctima , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a mil metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, visual por el tiempo de diez años.

Subsidiariamente, caso de ser condenado por el delito de abuso sexual a menor de 16 años, solicita se le imponga la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la libertad vigilada y a las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, las mismas penas solicitadas por el delito de agresión sexual.

Pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Marcelina, a través de sus representantes legales, caso de ser menor de edad, en la cantidad de veinticinco mil euros por daños morales.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, solicito la libre absolución del procesado y presento una alternativa, considerando que los hechos serian constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 del CP, con la concurrencia del error de tipo del art. 14.1 del CP. De forma alternativa, para el caso de condena se estimaría que concurre la circunstancia atenuante de ingesta de intoxicación etílica del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y con el art. 21.7 todos ellos del CP.

Tras los correspondientes informes, y audiencia del procesado Belarmino, se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Se declara probado que el procesado Belarmino, , mayor de edad, nacional de Republica Dominicana, con NIE NUM000, en situación regular en España y sin antecedentes penales, durante el periodo comprendido entre los días 12 y 17 de febrero de 2019, en su domicilio sito en la CALLE001 num. NUM003 de la localidad de DIRECCION001, estuvo en compañía de la menor Marcelina, nacida el NUM004 de 2004, que residía en el centro CRAE RESIDENCIA000 de DIRECCION000 sita en la CALLE002 núm. NUM005 de la localidad de DIRECCION000, del que se fugó el día 12 de febrero de 2019. El procesado y Marcelina se habían conocido aproximadamente a mediados de enero de 2019 y se habían encontrado en alguna ocasión antes del 12 de febrero.

Durante los días en que la menor Marcelina estuvo en el domicilio del procesado, siendo este consciente de que Marcelina era menor de 16 años, mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal, sin que la menor mostrara oposición alguna. La tarde-noche del 16 de febrero, estuvieron tomando unas copas en diferentes bares de los alrededores del domicilio, y volvieron al domicilio del procesado la madrugada del 17, una vez en el domicilio, el procesado quería mantener relaciones sexuales con Marcelina pero a diferencia de las ocasiones anteriores, además de penetración vaginal quería penetraciones por vía anal y bucal, a lo que Marcelina se negó, negativa que el procesado no aceptó, y poniéndose encima de ella, le dio una bofetada y la sujeto por los brazos y cuello, diciéndole que callara la boca, porque ella le decía que parara, y también le dijo 'tú quieres porque quiero yo', logrando penetrarla tanto por vía anal como vaginal, no recordando Marcelina el número de veces que mantuvieron relaciones aquella noche. Por la mañana el procesado se fue del domicilio, quedándose Marcelina que finalmente se fue alrededor de las 12.00 horas encontrándose con Flor con la que se había fugado del centro el día 12.

Marcelina regreso al centro CRAE el día 18 de febrero de 2019. El día 25 de febrero fue llevada al CAP dado que tenía fiebre y le diagnosticaron anginas víricas, pero al encontrarse peor los días siguientes, el día 27 de febrero fue llevada a urgencias donde fue asistida y se le diagnostico odinofagia (infección amigdalar), fiebre, disuria ( DIRECCION002), infección urinaria y candidiasi vulvovaginal.

En fecha 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de DIRECCION000 se dictó auto, por el que se prohibía Belarmino aproximarse a menos de 1000 metros de Marcelina, así como a los domicilios en los que habitual o accidentalmente esta persona resida o al lugar de su trabajo o lugares que frecuente. Igualmente queda prohibido al investigado entablar cualquier tipo de comunicación con la indicada persona.

El procesado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 18 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO .-Como cuestión previa, solo hacer una breve referencia a la impugnación absolutamente extemporánea que formula la defensa del acusado de la prueba documental admitida por el tribunal , en concreto de los folios 21 a 50 consistente en las conversaciones de DIRECCION003 que fueron mostradas por la testigo Raquel a las tutoras del centro, y que habían mantenido ella y Marcelina desde la tarde del día 17 de febrero en que Marcelina le relata los hechos que le han ocurrido y le expone sus sentimientos hacia el acusado, entre otras cuestiones. En primer lugar el Letrado no fundamenta la impugnación, parece que su pretensión es que no se ha seguido una itineración correcta para su incorporación a la causa, pero como se ha dicho, además de una alegación extemporánea que sólo por este motivo ya determina su desestimación, la realidad es que las conversaciones de DIRECCION003 fueron incorporadas a la causa, facilitadas por la denunciante, directora del centro en que estaba acogida Marcelina y que ostentaba la tutela de la menor, y tras incorporarse han sido objeto de debate en el acto del juicio oral, reconociendo su autenticidad y contenido la menor Raquel, la misma Marcelina y las tutoras que las pudieron ver en el teléfono de Raquel. En consecuencia, la Sala no puede estimar la impugnación de la documental en los términos realizada por la defensa del acusado.

Segundo.-Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual y agresión sexual a menor de 16 años, sancionado en los artículos 183.1, 2 y 3 del CP en relación con el art. 74.1 del mismo texto legal. El art. 183 sanciona al que realizare actos de naturaleza sexual con un menor de dieciséis años, y en el núm. 2 establece que cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual y finalmente el núm. 3 del mismo precepto, establece que cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primera vías el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años , en el caso del apartado 2.

El acusado en el acto del juicio oral respondiendo en ejercicio de su derecho a las preguntas de su defensa, pues en las anteriores declaraciones se había acogido a su derecho a no declarar, acepto conocer a Marcelina desde el mes de enero de 2019, indicando que la conoció a través de Flor amiga de Marcelina, a la que el acusado conocía con anterioridad, negó que mantuvieran una relación sentimental y dijo que se habían visto dos veces, después de conocerse. Entre el 12 y el 17 de febrero dice que estuvo en su casa, después dice que sólo estuvo de un día para otro. No la ayudo a escapar del centro. No la obligo a quedarse en su casa. Mantuvo relaciones sexuales vaginales con ella, siendo todas consentidas por ella. Que no la forzó, ni la cogió de los brazos o cuello y ella no grito ni lloro. Que el último día que estuvo en casa, primero dice que se quedaron en casa y después dice que salieron y estuvieron en dos bares, durante la noche. Ella consumió alcohol, no le pidieron el DNI. Después fueron a casa y mantuvieron dos relaciones sexuales, después el declarante se fue a otro bar y la dejo acostada, ella se fue, no sabe la hora, y cuando volvió a casa alrededor de las 14.00 ella ya no estaba. Tuvieron un contacto por mensaje después, pero nada más. El acusado mantiene que no sabía que Marcelina tenía en aquel momento catorce años, que ella no se lo dijo, y él creía que era mayor de 16 años. Asi, su defensa, en tanto el acusado acepta relaciones sexuales consentidas con la menor, de forma subsidiaria a la absolución, alega la concurrencia de un error de tipo del art, 14.1 del CP. Respecto a este extremo Marcelina afirmó en el acto del juicio, tal como había declarado ya en la fase de instrucción, que le dijo a Belarmino que tenía 14 años, cuando estuvieron hablando de temas familiares.

La reciente sentencia del STS 446/2022 de 5 de mayo, en relación a la valoración de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del abuso o agresión sexual relativo a la edad de la víctima y la posible apreciación del error, señala que ' Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ) .

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que las menores tenían menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de unas menores de 16 años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido.'

Así, como veremos más adelante, el acusado en modo alguno acredita que no conociera la edad de Marcelina, y si no la conocía exactamente, lo cierto es que una persona de 26 años, que ya es padre, no puede aceptarse que no advirtiera que Marcelina era muy joven, cuando además le dijo que estaba estudiando y en un centro de acogida y por tanto, cuando menos tuvo que plantarse la posibilidad de que fuera menor de 16 años, pues además tenía dos años menos, llevándonos por tanto haciendo una valoración muy favorable al acusado respecto al elemento del tipo de la minoría de 16 años, a la posibilidad de que concurra dolo eventual, o más bien considera la Sala, mucho más probable, el que denomina la jurisprudencia dolo de indiferencia, no importándole la edad de Marcelina, y realizando los actos que atentan contra su integridad y libertad sexual de forma inicialmente consentida y después con violencia.

Frente a la manifestación del acusado, la testigo Marcelina, coincide en algunos extremos con él, en la forma de conocerse, las veces que se habían visto y que fue a su casa el 12 de febrero de 2019, pero ella mantiene que estuvo con él hasta el día 17 de febrero, en que se fue, tal como el acusado explica, al mediodía después de que la noche anterior estuvieran tomando copas y mantuvieran relaciones sexuales, difiriendo notoriamente ambos en el extremo relativo a como se desarrollaron las relaciones sexuales que mantuvieron. Ella afirma que iniciaron una relación como pareja, pero estima la Sala que el contacto esporádico que tuvieron dos o tres veces desde enero antes de los hechos del 12 de febrero no puede considerarse una relación sentimental en los términos que establece en el art. 173 del CP, al no ser asimilable a una relación conyugal por no tener ni la nota de continuidad ni dada la edad la de un proyecto de futuro común. Marcelina indica que le explico al acusado que residía en un centro de acogida, que estaba estudiando y también le dijo la edad que tenía, 14 años. Manifiesta que mantuvo relaciones sexuales por vía vaginal con el acusado durante los días que estuvo en su casa, que inicialmente fueron consentidas por ella, hasta el último día. En relación al último día, Marcelina relata que salieron con el acusado de copas y estuvieron en algunos bares, añade que de madrugada volvieron a casa y él quería mantener relaciones sexuales y las mantuvieron, pero después el acusado quería una penetración anal y ella se nego, no quería, momento en que, él no aceptó la negativa y la obligo tras decirle 'tú quieres lo que yo quiero', la sujeto por los brazos y cuello, le pego una torta y le dijo que se callara, logrando la penetración anal, afirma que hubo varias relaciones sexuales no consentidas aquella noche, pero no recuerda cuantas. También afirma que no le explico a Flor todo lo que había ocurrido, lo que coincide con lo que le conto a Raquel por DIRECCION003.

La única prueba directa que existe contra el acusado, es la declaración de la presunta víctima, y solo si esta es firme, persistente y creíble, apreciada partiendo de las características personales del testigo, y de la existencia o no de corroboraciones, podremos valorar las demás pruebas que han sido practicadas en el acto del juicio para llegar a la convicción sobre los hechos ocurridos y la autoría de los mismos.

La STS 119/2019 de 6 de marzo, en relación a la valoración del testimonio de la víctima señala que: ' Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetivaderivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud,es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 (LA LEY 1/1882 y 110 LECrim . (LA LEY 1/1882) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación:esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 ).

Sin embargo, respecto de la concurrencia de estos requisitos no hay que olvidar lo que puntualiza esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 Abr. 2007 respecto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Pero es que, además, y esto es sumamente importante en orden a valorar la ausencia de incredibilidad subjetiva existen casos de declaraciones de víctimas que han sido victimizadas de forma reiterada por sus agresores, como suele ocurrir en muchos supuestos de violencia de género, en los que se suele alegar por las defensas en el plenario que debe dudarse de la declaración de las víctimas por existir resentimiento en sus declaraciones y una animadversión que motiva el contenido de estas declaraciones. Sin embargo, esto no es del todo cierto, y no constituye una máxima que deba ser tenida en cuenta, por cuanto cuando la víctima ha sido agredida físicamente, como ocurre en los supuestos de violencia de género reiterada, -como aquí ha ocurrido al ser condenado el recurrente por el art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995) -, ello no permite entender que puedan existir dudas en las declaraciones de las víctimas cuando estas declaren en un juicio oral, porque ello sería una situación que siempre se produciría en muchos supuestos.

Es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con este, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en muchos supuestos en los que se han producido hechos graves, como ocurre en los casos de agresiones sexuales en los que es obvio recordar y pensar que las víctimas ni tan siquiera quieran recordar los hechos, por lo que mucho es pedirles a estas que dejen al margen el odio que puedan sentir. Pero estas sensaciones que son obvias en las víctimas no deben llevarnos a hacernos dudar del contenido de su declaración'.

La menor Marcelina, que en el momento de los hechos estaba a punto de cumplir 15 años, ha declarado en la fase sumarial y en el acto del juicio oral, si valoramos su declaración, a la vista de los parámetros fijados por la jurisprudencia del TS, debemos en primer lugar examinar si concurre ausencia de incredibilidad subjetiva, así de sus propias manifestaciones no se desprende un especial resentimiento o ánimo de venganza respecto del acusado, incluso inicialmente sólo relato lo ocurrido a su amiga Raquel, negando a las demás personas que le preguntaron la realidad de la agresión sexual, además manifestó que estaba enamorada del acusado y que incluso después de los hechos dice 'lo arreglaron' y le dijo que no lo haría más, pero ya no volvieron a verse. Ella acepta relaciones sexuales consentidas con el acusado, pero también relata las que no consintió y a las que se opuso, lo que determinó al acusado a emplear violencia para conseguirlo, pero no muestra ningún interés en inculparle de forma más grave, dando una gran sensación de realismo en su relato. Por tanto, estima la Sala que concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio prestado por Marcelina, además de que sus manifestaciones fueron coherentes y sin contradicciones en cuanto a los elementos nucleares de los abusos y agresiones sexuales continuadas, la Sala ha podido valorar diversas corroboraciones periféricas en relación a los hechos, es claro que ninguna tercera persona pudo presenciarlos, así en primer lugar el acusado acepta que mantuvo varias relaciones sexuales consentidas con Marcelina. Pero niega que ella mostrara resistencia, se opusiera a determinadas relaciones, como la penetración anal, y que, a consecuencia de ello, la sujetara, golpeara y la mantuviera en estas condiciones varias relaciones sexuales la madrugada del día 17 de febrero. La menor Marcelina, se fue del domicilio del acusado hacia el mediodía del día 17 y según relata se encontró con Flor, a la que no le conto lo ocurrido, y después contacta con ' Raquel' vía DIRECCION003 a partir de las 18.00 horas del día 17 aproximadamente, ya le dice que 'casi me da una paliza', ella dice que está enamorada, que no lo han dejado pero que no le habla, también le dice 'lo he pasado mal y no estoy para hablar ahora'. Finalmente, a las 22.34 horas del mismo día 17, Marcelina le cuenta a Raquel lo que le ha pasado con el acusado. En un relato en el que le dice que han mantenido relaciones sexuales los días que han estado juntos, finalmente explica que él quería penetración anal y ella no quería, que él le dijo que quería ser el primero, ella le dijo que no, que parara casi llorando y la obligo llegando a penetrarla por vía anal. La misma noche del 16 madrugada del día 17, como ella no quería seguir 'follando' la quería echar de casa, que no sabía qué hacer, que estaba llorando, y al final se puso encima de ella le pego una torta, la cogió del cuello y le chillo que se callara porque le decía que parara y le dijo que 'tú vas a follar conmigo'.

El relato que realiza Marcelina en el mensaje a su amiga Raquel, es un claro reflejo en un lenguaje más directo y realista, de lo que explico en su declaración en el acto del juicio oral, donde reconoció la realidad del mensaje que le fue parcialmente leído en su interrogatorio. La testigo Raquel, confirmo los contactos y conversaciones que tuvo con Marcelina el día 17 y 18 hasta que regreso al centro CRAE de DIRECCION000. Además, afirmo que ante la gravedad de los hechos relatados le mostro los mensajes de Marcelina a su tutora. Las testigos que comparecieron al acto del juicio que son la directora del centro CRAE y tutoras del mismo, así como una tutora del nuevo centro DIRECCION004 al que fue trasladada Marcelina , afirman que Marcelina era un chica muy vulnerable por la infancia que había tenido, que cuando regreso el día 18 de febrero, estaba muy mal, además de que se puso enferma, inicialmente no les quería explicar nada, pero no quería salir, ni ir a la escuela, nunca más volvió a escapar, no hablaba, y finalmente les conto la agresión que había sufrido. Su tutora la Sra. Mercedes, manifestó que Marcelina regreso destrozada, tenía pesadillas nocturnas, se puso enferma, decía que le había pasado una cosa muy grave, tuvo una infección vírica a consecuencia de las relaciones sexuales. Les dijo que había mantenido relacione sexuales vaginales, anales y bucales y que la había agredido. Era una chica con un desarrollo normal, tanto físico como psicológico, propio de su edad. Manifestó que ella tenía miedo a este chico, aunque alguna vez dijo que era su novio. Finalmente, la tutora del nuevo centro al que fue trasladada, explico que al cabo de unos meses de estar allí espontáneamente les empezó hablar de que había sufrido una agresión sexual, pero no conto muchos detalles. Era una niña muy dañada, con pesadillas y se despertaba con angustia.

La declaración coherente y firme de Marcelina, que al Tribunal le ha resultado absolutamente creíble, viene así corroborada por los DIRECCION003 remitidos a su amiga Marcelina, que los ha reconocido y ha explicado también lo que Marcelina le había contado, dando muestra de tener muy claro que Marcelina había sido víctima de una agresión sexual y maltratada por el acusado, así se lo dice. También por el estado en que se encontraba Marcelina cuando regreso al centro y que confirman con detalle sus tutoras y la directora del centro. Finalmente, de los informes médicos, si bien no resultan lesiones traumáticas, ella misma le dijo a Raquel que no tenía señales de lesiones, sólo dos chupetones, si se le diagnosticaron, además de las infecciones, alguna lesión en la zona vaginal. Estimando así la Sala que el testimonio de Marcelina ha sido verosímil y viene corroborado periféricamente por otros datos que hacen que supere los requisitos para darle plena credibilidad.

Finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, que se exige que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades y contradicciones. Respecto a este parámetro de valoración de la declaración de la víctima, la defensa del acusado plantea que ella inicialmente negó la realidad de la agresión sexual, ciertamente y pese a lo que le había explicado a su amiga Raquel, cuando la tutora de Marcelina decide interponer la denuncia, manifiesta que ella el día que fue asistida en urgencias manifestó que había mantenido relaciones sexuales sin protección, pero no explico nada más. No fue hasta la exploración judicial cuando Marcelina explicó que había mantenido con el acusado relaciones sexuales consentidas y que el último día que estuvo en su casa la obligo a mantener varias relaciones sexuales, incluso por vía anal, siendo sujetada por los brazos, le dio una bofetada y le mandaba callar. Desde la exploración judicial, hasta el acto del juicio oral y sin olvidar el relato que Marcelina hizo por vía DIRECCION003 a su amiga Raquel, no se pueden apreciar ni ambigüedades ni contradicciones en sus manifestaciones, especialmente en cuanto a lo que ocurrió la noche y madrugada del ultimo día que estuvo en casa del acusado, siendo además persistente al mantener la versión de los hechos de los que fue víctima. Circunstancias que permiten estimar concurrente el último parámetro de valoración de la declaración consistente en la persistencia en la incriminación, lo que conlleva que el Tribunal pueda dar plena credibilidad al relato realizado por la menor Marcelina en los términos en que ha sido declarado probado, al ser su declaración, con las corroboraciones que tiene y sin contradicciones ni ambigüedades, prueba de cargo suficiente para quebrar la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Los hechos probados integran un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del C.P.y un delito continuado de agresión sexual del art, 183 1, 2 y 3 del CP y de conformidad con lo establecido en el art. 74.1 del CP, tratándose de delitos que infringen preceptos penales de la misma naturaleza aunque distinta gravedad pero cometidos, en forma continuada en el tiempo, con una pluralidad de acciones y aprovechando la misma ocasión, y con plena coincidencia del autor y de la víctima, procede sancionar al acusado, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, siendo así sancionables por un delito continuado de agresión sexual.

TERCERO. -De los delitos continuados de abuso sexual y de agresión sexual previstos y penados en los artículos 183 1.2.y 3 del CP en relación con el art. 74.1 del mismo cuerpo legal, es autor el procesado, Belarmino, al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran las citadas infracciones criminales, conforme a los arts. 27 y 28 del C. penal, según resulta de la valoración de la prueba que ha sido expuesta en los anteriores fundamentos de derecho.

CUARTO.-No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Belarmino, alega de forma subsidiaria la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica del art. 21.2 CP en relación con el art. 20.2 y 21.7 todos ellos del CP. Ciertamente, Marcelina afirmo que la noche del 16 y madrugada del 17 de febrero estuvieron en algunos bares tomando copas con el acusado, ella afirma que sólo tomo una copa y que el acusado bebió más, y que le molesto que hubiera bebido, pero dijo claramente que creía que el acusado era plenamente consciente de lo que hacía. No hay más elementos que los citados para valorar la concurrencia de la circunstancia atenuante alegada, lo que implica que no puede ser apreciada, pues en primer lugar debería ser la defensa que postula al atenuante la que hubiera acreditado que el acusado aquella noche /madrugada además de haber ingerido bebidas alcohólicas, estas tenían que haberle provocado una merma, en un grado apreciable, de su capacidad cognitiva especialmente para el control de sus impulsos, hecho que en modo alguno ha resultado acreditado.

QUINTO.-En cuanto a la pena que procede imponer a Belarmino, siendo de aplicación del art. 74.1 en los términos indicados en el tercer fundamento de derecho (in fine), debemos partir del delito de agresión sexual de los artículos 183.1, 2 y 3 del C.P. que señalan una pena de doce a quince años de prisión, pero en su mitad superior, al considerar que llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado daría lugar a una exasperación punitivo. Así, la pena imponible abarca de trece años, seis meses y un día a quince años de prisión, estimando la sala que atendidas las circunstancias concurrentes, ser la menor de edad la que inicialmente y de forma voluntaria se va con el acusado, del que dice estar enamorada, el hecho de que el acusado carezca de antecedentes penales por hechos similares, pero partiendo de la gravedad que supone llegar, después de cometer abusos sexuales, a la comisión de un delito continuado de agresión sexual empleando violencia, estima que procede imponerle la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP, debe imponerse al acusado la prohibición de acercarse a Marcelina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a mil metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por tiempo superior en ocho años a la pena de prisión impuesta. De conformidad con el art. 140 bis y 192 del CP, se debe imponer al procesado la medida de libertad vigilada durante un periodo de ocho años que deberá cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En cuanto a la situación personal del procesado, se dictara resolución independiente de esta sentencia.

Debe mantenerse en tanto no se declare la firmeza de la resolución que pone fin al presente procedimiento las medidas cautelares acordadas en el auto dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de DIRECCION000 en fecha 26 de septiembre de 2019

En cuanto a la responsabilidad civil por daños morales, el Ministerio Fiscal interesa se fije en favor de Marcelina una indemnización de 15.000 euros, y la acusación particular interesa la cantidad de 25.000 euros.

La STS. núm. 105/2015, de 29 de enero. En un supuesto de agresión sexual, señala que ' ... Es cierto que este trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, pero también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, y resulta evidente que una violación cometida por el propio compañero produce, sin duda un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la sTS. 22.7.2002 -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.'

En el presente supuesto, no se aporta prueba de la existencia de daños psicológicos o de patologías sufridas por la menor Marcelina, que permitan una evaluación global para la reparación de los daños. Pero lo cierto es que la víctima es una persona de 14 años, que reside en un centro de acogida, habiendo manifestado la directora del mismo, que era una persona vulnerable por la infancia que había sufrido, si a esto añadimos que ha sido víctima de un grave atentado su libertad sexual, incluso con violencia, se comprende el estado anímico que presentaba una vez regreso al centro, con pesadillas, sin hablar con nadie, sin salir a la calle, despertares con mucha angustia, anomalías que tuvieron una duración importante, llevándola a un traslado de centro, del que nunca volvió a escapar y con toda probabilidad, tal como indicó una de las tutoras, implico una evidente retraso en su recuperación psicóloga derivada de su difícil infancia. Por todo ello, la Sala estima que debe fijarse una indemnización, de 10.000 euros en favor de Marcelina. Dicha cantidad devengara el interés legal previsto en el art. 576 de la Lecivil.

SEXTO .-Conforme a lo establecido en el artículo 123 del C. penal, procede imponer al procesado el abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, que ha solicitado su imposición.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Belarmino como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual y de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de catorce años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. De conformidad con lo establecido en los arts. 48 y 57 del CP, debe imponerse al acusado la prohibición de acercarse a Marcelina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a mil metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en ocho años a la pena de prisión impuesta. De conformidad con el art. 140 bis y 192 del CP se impone al procesado la medida de libertad vigilada durante un periodo de ocho años que deberá cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Se mantiene la vigencia del auto de medidas cautelares de fecha 26 de septiembre de 2019 hasta que se dicte resolución definitiva en este procedimiento.

El procesado abonara las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil y daños morales indemnizará a Marcelina en la cantidad de diez mil euros Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente de conformidad con lo establecido en el art.576 de la LEC.

Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la sección de apelaciones de la Sala Civil y Penal como Sala Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de los diez días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.