Sentencia Penal Nº 86/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 10/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 10/2007

SUMARIO Nº 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE TARRAGONA

SENTENCIA NÚM.

ILMOS SRES:

PRESIDENTE:

Don José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS:

Doña Samantha Romero Adán

Doña Sara Uceda Sales

En Tarragona, a 18 de febrero de 2008.

Vista ante esta Sección Segunda la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción 2 de Tarragona por un presunto DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, contra Alberto , nacido el día 20 de diciembre de 1970 en Kimsasa (Congo), en situación regular en España y con NIE número NUM000 , sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya constan en las actuaciones, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de noviembre de 2006, representado por la Procuradora Sra. Margarita Yxart Montañés y defendido por el letrado Sr. González Bordas, actuando como Acusación Particular Estefanía , representada por el Procurador Sr. Juan Carlos Recuero Madrid y defendida por la letrada Sra. Marcos Álvarez, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

PRIMERO.- Se celebró el acto de Juicio Oral el día 6 de febrero de 2008 con el acusado y demás partes.

SEGUNDO.- Se practicó toda la prueba con el resultado reflejado en el acta levantada por el Sr. Secretario del Tribunal así como en la grabación digital de las sesiones realizada.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, en sede de conclusiones, el Ministerio fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.2º y una falta de lesiones del artículo 617.1º, todos del Código Penal , de los que consideró autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera una pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual y diez días de localización permanente por la falta de lesiones, así como que por vía de responsabilidad civil indemnizara a Estefanía en la cantidad de 45.000 € por los daños morales causados, e imposición de las costas causadas.

Por su parte, la Acusación Particular, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar y de amenazas, reputando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando idénticas penas que las solicitadas por el Ministerio fiscal.

CUARTO.- La defensa del Sr. Alberto , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las calificaciones de las acusaciones solicitando su libre absolución y, con carácter subsidiario, interesó la condena por un delito de agresión sexual del artículo 179 concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20.2º de intoxicación por ingesta de alcohol y se le impusiera la pena inferior en grado, solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión, o, para el supuesto de aplicar el subtipo agravado del 180.2º, se aplicara idéntica eximente incompleta y se le impusiera una pena de seis años de prisión.

QUINTO.- Tras las conclusiones los letrados informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones. Finalmente, se concedió al acusado la última palabra, sin que hiciera uso de la misma. A continuación, se declaró concluso el juicio, suspendiéndose el plazo para dictar sentencia hasta que fuera debidamente identificada la víctima, ya que compareció a juicio sin documentación alguna y alegó carecer de la misma, por lo que a tales efectos, se oficio al Grupo de Policía Científica para que, a través de tomar sus impresiones dactilares, pudiera ser identificada. Asimismo, a idénticos efectos y en atención a la información remitida por la Inspectora Jefa de la Policía Científica, se citó a los agentes policiales 67.077 y 92.425 y a Estefanía para el día 18 de febrero de 2008, quedando desde dicha fecha debidamente identificada la víctima, así como los autos vistos para sentencia.

Hechos

El acusado, Alberto , nacido el 20 de diciembre de 1970 en el Congo, en situación regular en nuestro país y sin antecedentes penales, sobre las 3,30 horas de la madrugada del día 1 de noviembre de 2006, se encontraba en compañía de un amigo en un bar del Puerto Deportivo de la ciudad de Tarragona tomando unas cervezas. En dicho lugar se encontraron con Estefanía , a la que ya conocían previamente, pues ésta y su compañero sentimental, Alfonso , también procedente del Congo, convivieron en el domicilio del acusado durante uno o dos meses.

En el referido local entablaron conversación y estuvieron los tres consumiendo bebidas alcohólicas.

Sobre las 5,00 horas, hora de cierre del local, Estefanía les solicitó si podían acompañarla a su domicilio, a lo que accedieron. El amigo del acusado conducía el vehículo de su propiedad, Estefanía ocupaba el asiento del acompañante y el acusado iba en los asientos traseros. En lugar de dirigirse al domicilio de Estefanía , el acusado y su acompañante fueron por camino distinto, quejándose Estefanía por ello, reclamaciones a las que ambos hicieron caso omiso, dirigiéndose a la playa de la Sabinosa de la localidad de Tarragona, lugar donde detuvieron el vehículo, sacaron de la parte delantera del vehículo a la menor y, tras decirle "te vamos a follar", la introdujeron en el asiento trasero. Una vez allí, el acusado inició un forcejeo con Estefanía , intentando, contra su voluntad, quitarle los pantalones y consiguiendo introducirle el pene en la boca, logrando finalmente la menor, por la resistencia que ofreció, salir del vehículo.

Al salir del vehículo, Estefanía se puso a correr, pero el acusado la alcanzó y se lanzó sobre ella, cayendo la menor al suelo, sufriendo lesiones en la nalga izquierda y arañazos, cogiéndola de nuevo y trasladándola nuevamente al vehículo en su parte trasera.

Una vez allí, el acusado, mientras la tercera persona la sujetaba fuertemente por el cuello y los brazos tapándole la boca para que no chillara, la penetró vaginalmente y analmente sin usar preservativo. Posteriormente el acusado intercambio posición con su compañero, procediendo éste a penetrarla con preservativo. Tras consumar dichos actos, se montaron de nuevo en el vehículo y la llevaron a su domicilio y, una vez en el portal le dijeron, "cuando se vaya tu marido a trabajar vendremos a tu casa", comenzando la menor a gritar, momento en que el acusado y su acompañante se fueron.

Como consecuencia de tales hechos, la menor sufrió lesiones consistentes en dos erosiones en cara palmar del cuarto y quinto dedo (a nivel de la primera articulación interfalángica) de la mano izquierda; erosiones en cara anterior de la muñeca izquierda y erosiones a nivel de cadera izquierda. A nivel ginecológico no presentaba lesión alguna.

Alfonso , conocido del acusado y de su acompañante desde hacía muchos años, convivía con Estefanía y mantenía una relación sentimental con ella fruto de la cual nació un hijo que a la fecha de los hechos contaba con 2 años. El día de los hechos, Alfonso desconocía que Estefanía había salido del domicilio pues ésta esperó que éste y su hijo estuvieran dormidos para abandonar el domicilio, regresando a casa momentos antes de Alfonso se despertará para ir a trabajar. Cuando Alfonso se levantó, encontró a Estefanía en el sofá del domicilio llorando y temblando.

Esa noche, tanto el acusado como Estefanía habían ingerido una gran cantidad de bebidas alcohólicas, básicamente cerveza, consumo que afectó levemente las capacidades intelectivas y volitivas del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías del procedimiento penal y reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178, 179 y 180.2º Código Penal , delito que se imputaba por el Ministerio Fiscal al acusado Alberto .

Adelántese que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consistente en el testimonio de Estefanía en el acto del plenario, testimonio que consideramos totalmente creíble y que viene corroborado por los informes médicos que objetivan las lesiones que presentaba, así como por los resultados arrojados de las pruebas de marcadores genéticos efectuadas, tanto sobre las muestras de lavado vaginal e hisopo vaginal, anal y bucal de la víctima, como sobre las muestras recogidas en el cinturón de seguridad trasero del vehículo y sobre la tapicería, cuyos resultado fueron contrastados con el perfil genético del acusado obtenido mediante extracción de saliva para su determinación de ADN, resultando todas ellas coincidentes con el perfil genético del acusado.

Hay que partir del principio, ya acuñado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 1987 , de que nadie debe sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima buscada por el victimario, lo que es obvio en toda agresión sexual, principio recordado en sentencias números 104/2002, 419/2005 ó 77/2006. Consecuencia de ello, como expone la STS de 25 de abril de 2007 , es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad desde una triple perspectiva (la persistencia de la incriminación, su verosimilitud y la falta de incredibilidad subjetiva), y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad. Efectivamente, es reiterada la doctrina del TS, sobre todo en delitos contra la libertad sexual atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen, que establece cuales son los requisitos que debe reunir la declaración de la víctima para ser considerada como prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así pues, en las SSTS de 9 de octubre del 2001, 10 de octubre del 2001 y 23 de octubre del 2001 , entre otras, se establece en similares términos que las declaraciones de la víctima son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien, cuando es la única prueba, exige una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores que concurren en la causa, y que las notas que deben darse para dotarla de plena fiabilidad como prueba de cargo son: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad; verosimilitud de las imputaciones vertidas, corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones y persistencia de la incriminación, que si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Respecto al testimonio de Estefanía , partiremos de que no constatamos ningún móvil de resentimiento personal o familiar que pueda justificar las graves imputaciones que la menor efectúa al acusado, sino todo lo contrario, no consta que existiera razón, interés o ventaja alguna que le llevaran a efectuar dichas revelaciones. Efectivamente, Estefanía informó a la Sala de que la relación con el acusado y su acompañante era buena, pues ellos y su marido Alfonso eran paisanos, ya que procedían del mismo país, e incluso durante algún tiempo convivieron juntos en el domicilio del acusado hasta que encontraron un piso para alquilar, extremo que fue confirmado por su compañero sentimental Alfonso en el plenario.

Así pues, la testigo expuso que salió de casa sobre las 3,00 o 3,30 horas de la madrugada con la intención de comprar tabaco y tomar una copa y que por ello fue desde su domicilio al Puerto Deportivo de Tarragona, lugar de ocio nocturno. Declaró que uno de los bares se encontró con el acusado y su acompañante, que eran conocidos suyos y que entablaron conversación, invitándola a tomar unas copas, concretamente cerveza. Manifestó que sobre las 5,00 horas de la madrugada, cuando se disponían a cerrar el local, ella les solicitó si podían acompañarla a su domicilio pues había bebido mucho y ellos llevaban coche, a lo que el acusado y su acompañante accedieron, montándose en el vehículo propiedad del acompañante en la parte delantera. Relató que éste último conducía, que ella iba en el asiento del copiloto y el acusado detrás. Pudo observar que el camino por el que iban no se correspondía con el de su domicilio y que por ello les preguntó dónde iban, respondiéndole ellos que a Barcelona, observando que no le hacían caso pues además no les entendía ya que ambos se pusieron a hablar en su idioma y ella estaba bastante bebida, relatando que tuvo mucho miedo, pues todos habían bebido mucho, incluido el conductor. Manifestó que la llevaron a una playa y que le dijeron que se bajara, diciéndole "te vamos a follar", que la pusieron en el asiento trasero, que con fuerza consiguió salir pero que se cayó en la arena, la volvieron a coger y la volvieron a colocar en el asiento trasero del vehículo, que le bajaron los pantalones, que la cogieron por la cabeza y los brazos tapándole la boca para que no chillara pues ella chillaba muy fuerte, y que la penetraron los dos, uno con preservativo y otro sin preservativo, aclarando que el que no utilizó el preservativo fue el acusado y que éste también intentó que le hiciera una felación oponiéndose cerrando la boca para que no lograra introducirle el pene. Expuso que en un momento determinado, ante el miedo padecido y ya en el segundo episodio, es decir, tras caerse en la playa y ser nuevamente introducida y agredida por ambos, dejó de ofrecer resistencia, y que incluso les dijo de verse otro fin de semana, pero que lo primero fue por que ya vio que no podía hacer nada para evitar lo que le estaba sucediendo y lo segundo para ver si ellos cesaban en sus actos. Declaró que cuando acabaron, la llevaron a su domicilio, que eran sobre las 7,00 horas y que, una vez allí, cuando entró en casa, se quedó en el sofá llorando, que cuando se despertó Alfonso le contó lo sucedido y él la llevo al hospital. Negó rotundamente haber estado en una discoteca llamada P-16 o haber mantenido nunca relación sexual alguna ni con Alberto ni con su amigo y que nunca pensó que pudieran hacerle eso pues eran muy amigos. Sí relato que Alfonso , tras lo sucedido, fue al encuentro de ambos, y que éstos, tras tener conocimiento de que los buscaba, se presentaron en su domicilio y que Alfonso , ante la negación de ambos de los hechos, le solicitó a ella las zapatillas de deporte para comprobar si llevaban arena.

La declaración de Estefanía , ya desde la fase de instrucción, es persistente y verosímil, tal y como además confirman las pruebas periciales practicadas. Es cierto que existen pequeñas contradicciones sin importancia entre su declaración instructora y la del plenario, por ejemplo respecto a si ella estaba sola en el bar y llegaron ellos o fueron ellos primero quienes se encontraban en el local, así como cierta confusión sobre si existió o no penetración anal o bucal por parte de Alberto , extremo éste último confirmado por las periciales practicadas, o sobre la concreta playa a la que se dirigieron, pero lo cierto es que en el hecho nuclear es persistente y coherente, fue conducida por dos personas a las que previamente conocía a la playa y, contra su voluntad, fue agredida sexualmente por ambos y las pequeñas contradicciones o imprecisiones, tal y como ella expuso, se deben a que había ingerido un gran número de bebidas alcohólicas y se encontraba bastante bebida, así como al desconocimiento que de la zona tenía Estefanía . No obstante, Estefanía le describió a la policía la playa en la que sucedieron los hechos, situándola cerca de una gasolinera y, tras ser acompañada por la policía y observar diversas playas, reconoció sin ningún género de dudas la playa de la Sabinosa como la del lugar en la que sucedieron los hechos, tal y como expuso en el juicio oral la agente de la Policía Nacional NUM001 .

Estefanía también reconoció en el plenario que esa noche salió sin que su compañero sentimental Alfonso lo supiera, pues ella abandonó el domicilio cuando éste y el hijo de ambos se habían dormido y que también pretendía regresar al hogar antes de que se despertara para así evitar conflictos con su pareja, no obstante, dicho extremo no resulta motivo suficiente para considerar que pudiera inventarse, como excusa, unos hechos tan graves como los presentes, máxime cuando su versión de los hechos viene corroborada por pruebas objetivas que lo confirman y que desvirtúan completamente la versión del acusado, que desde un inicio niega haber mantenido relación sexual alguna con la víctima o en el vehículo de su acompañante, sin ofrecer explicación alguna al por qué se encontró su semen tanto en el vehículo como en el cuerpo de Estefanía .

Es cierto que, el propio Alfonso , en su declaración en el plenario, expuso que inicialmente dudó de la versión de su compañera Estefanía , pues pensó "otra excusa", ya que ambos tenían discusiones frecuentes porque ella quería salir y él no, ya que él tenía que trabajar y levantarse temprano y no disponían de mucho dinero, reconociendo que en ocasiones ella salía sola, lo que no le agradaba, describiendo que Estefanía sólo tenía 15 años y le gustaba mucho salir y, aunque él también contaba con solo 18, tenía más sentido de la responsabilidad. Como decíamos, es cierto que su propio compañero sentimental inicialmente dudó de lo que le contaba la víctima, no obstante, manifestó que posteriormente la creyó, relatando que el día de los hechos, cuando él se despertó, ella estaba sentada en el sofá llorando y temblando y que cuando ella se lo contó, tras acompañar a Estefanía al médico, fue a buscar a sus compatriotas para pedirles explicaciones y que cuando se los encontró los hizo subir a su domicilio, negándole ambos lo que ella le contaba y ofreciéndole como única explicación que en el bar había unos marroquíes que la molestaban y que ellos solo la acompañaron a casa en su vehículo. El testigo relató que tras dichas manifestaciones de sus paisanos le pidió las zapatillas de deporte a ella para comprobar si portaban o no arena de la playa comprobando que sí la llevaban, mientras Estefanía , dirigiéndose al acusado le decía: "Tú me metiste el pene en la boca y ahora no hablas."

Pero como ya adelantábamos, existen datos objetivos que corroboran totalmente la versión de la víctima. Efectivamente, al acto del plenario compareció el agente policial NUM002 , que ratificó el atestado en el extremo que se ordenó que se interviniera el vehículo utilizado esa noche por el acusado y su acompañante según la descripción de la víctima, y que se registrara, comprobando que había pisadas en la parte interior del coche, en concreto, en una puerta, según consta en la Diligencia de apertura e inspección de vehículo obrante a los folios 160 y 161, así como que se recogieron muestras de arena y muestras de la tapicería del asiento posterior y del cinturón de seguridad, pues ambos presentaban manchas de color blanquecino, muestras que fueron posteriormente analizadas y cotejadas con un hisopo bucal del acusado. El análisis efectuado concluyó que se había obtenido el mismo perfil genético de varón a partir del ADN obtenido en la muestra 1 (cinturón-esperma), nº 2 (fragmento de tapicería-esperma) y nº 3 (fragmento de tapicería-restos celulares) y que dicho perfil genético era coincidente con el perfil genético de Alberto (muestra nº 4), tal y como se concluye en el informe obrante en autos (folios 265 a 269) que fue debidamente ratificado en el plenario por el Funcionario Técnico con número de carnet profesional NUM004 y la Especialista Superior en Investigación y Laboratorio con número de D.N.I NUM003 que manifestaron que de su informe podía extraerse como conclusión que el semen encontrado en las diferentes muestras era el del acusado.

Asimismo, el agente policial NUM005 expuso que fue a casa de Estefanía a recoger la ropa que portaba y también, por las médicos forenses, se manifestó en el acto de juicio oral que se tomaron muestras de la víctima consistentes en hisopo vaginal, anal y bucal y lavado vaginal que fueron remitidas, junto con la ropa de la víctima que les fue remitida por la Policía Nacional, y con las muestras de la saliva que tomaron del acusado, al Instituto Nacional de Toxicología. Las médico-forenses relataron que la víctima presentaba las lesiones que se describían en su informe, consistentes en dos erosiones en cara palmar del cuarto y quinto dedo de la mano izquierda, erosión en muñeca izquierda y erosión en cadera izquierda, aclarando que son lesiones típicas de un forcejeo o de una caída, sin observar lesión alguna a nivel genital.

Por otra parte, el Instituto Nacional de Toxicología elaboró dos informes (folios 203 a 205 y 233 a 239) que fueron debidamente ratificados en el juicio oral, informes que confirmaron la presencia de espermatozoides en las muestras B1 (lavado vaginal), B2 (hisopo bucal) y B4 (hisopo anal) y que concluyeron que el perfil genético de muestra masculina de las muestras recogidas (lavado vaginal, hisopo bucal e hisopo anal) era coincidente con el perfil genético de Alberto .

Finalmente, consta un último informe (folios 274 a 279) que analizó las muestras de tierra que les fueron remitidas, que concluye que los resultados obtenidos eran compatibles con la hipótesis de que ambas muestras de arena tengan el mismo origen y que el tamaño del grano y la forma sugieren que pudiera tratarse de arena de playa, aunque no podía asegurarse con certeza pues la muestra era ínfima, informe que fue ratificado en el plenario por los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales NUM006 y NUM007 .

En definitiva, toda la prueba pericial practicada corrobora la versión de la víctima respecto a que existió una agresión sexual violenta con penetración bucal, anal y vaginal, agresión que sucedió en la playa, en el interior de un vehículo, por parte de dos personas, causándole lesiones.

Por último, una breve referencia a la declaración del acusado, pues Don. Alberto , a lo largo de todas las actuaciones, ha negado de forma reiterada que tuviera ningún contacto sexual con la víctima, pues manifiesta que tras su estancia en el bar del Puerto Deportivo, donde estuvieron los tres consumiendo bebidas alcohólicas, se dirigieron a una discoteca denominada P-16 en el coche propiedad de su amigo. Expuso que una vez en la discoteca la perdieron de vista durante un periodo de tiempo y que sobre las 7,00 o 7,30 horas la llevaron a su casa. Niega haber estado en ninguna playa o tener relaciones sexuales con Estefanía , sin ofrecer explicación alguna a la circunstancia de encontrar su semen en el cuerpo de ella o en el cinturón de seguridad o en la tapicería del vehículo, desconociendo también el por qué de la existencia de arena en el coche. Reconoce, no obstante, que Alfonso fue en su búsqueda para preguntarles si habían mantenido relaciones sexuales con Estefanía , que ellos lo negaron y que su propio marido, en referencia a Alfonso , no la creyó, añadiendo que su compañero y Estefanía habían mantenido una relación sentimental con anterioridad a los hechos que nos ocupan en la que existieron relaciones sexuales consentidas. En definitiva, sus manifestaciones, a la vista de toda la prueba practicada, resultan inverosímiles.

En definitiva, de toda la prueba practicada solo podemos concluir, tal y como ya adelantábamos, que se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia por cuanto el testimonio de Estefanía en el acto del plenario, al que otorgamos total credibilidad, y el resto de pruebas periciales practicadas que corroboran su declaración y el informe médico que objetiva las lesiones físicas que presentaba, son pruebas más que suficientes a tales efectos y acreditan que el acusado fue autor de los hechos que se le imputan.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.2º y de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal .

Efectivamente, de la prueba practicada se desprende que se produjo un ataque a la libertad sexual de Estefanía consistente en diversos accesos carnales por vía vaginal, anal y bucal, caracterizados por el empleo de la violencia o intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima.

La jurisprudencia ha perfilado los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el tipo penal de agresión sexual declarando que debe estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, es decir, en el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. Además, debe ser idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en cada caso en concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual (SSTS 21.05.1998, 7.10.1998, 13.03.2000 y 23.9.2002 , entre muchas otras). En cuanto a la resistencia de la víctima, es suficiente para integrar la figura delictiva que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en su propósito, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar la resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (STS 20.03.2000 ).

En el supuesto de autos, la víctima reiteró en el plenario que las relaciones sexuales fueron contra su voluntad y no solo describió acciones claramente violentas, como sujetarle de la cabeza, brazos y taparle la boca para impedir que chillara, lanzándose también sobre ella haciéndola caer cuando consiguió huir, sino que debe tenerse en consideración que la agresión se produjo en un espacio tan reducido como lo es la parte trasera de un vehículo y por dos personas, mostrándoles a sus agresores en todo momento su oposición y sin que el procesado cesará en sus propósitos, por lo que el hecho de que en un momento determinado la víctima cesara de oponer resistencia no tiene significado alguno pues sus posibilidades defensivas ante lo que estaba aconteciendo eran prácticamente nulas, como también lo era su posibilidad de movimiento. Por todo ello, deben considerarse los actos desplegados por el acusado como claramente violentos.

Por el Ministerio se solicitó la agravación prevista en el artículo 180.2º del Código Penal . Reiteramos, de la declaración de la víctima se desprende con claridad que en la agresión sexual intervinieron dos personas, el acusado y otro partícipe que no ha sido objeto de enjuiciamiento, por lo que la Sala estima concurrente la agravación prevista en el artículo 180.2º del Código Penal, al cometerse los hechos por la actuación conjunta de dos personas, pues el acusado es autor de una agresión en la que tomaron parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante. Efectivamente como ha dicho el Tribunal Supremo en la STS nº 217/2007, de 16 de marzo , "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem".

En conclusión, el acusado es partícipe a título de autor de un delito contra la libertad sexual, concurriendo la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas.

Asimismo, el acusado es autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal , lesiones que vienen objetivadas en el informe médico forense y que consistieron en diversas erosiones, lesiones que, conforme exige el párrafo primero del art. 617 del Código Penal , no consta que precisaron para su curación más allá de una de una primera asistencia facultativa.

En cuanto a la calificación de la Acusación Particular, por ésta se calificaron los hechos como de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar y de amenazas, pudiendo constatar que la misma es manifiestamente errónea. Efectivamente, si bien la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que se calificaban los hechos de tal manera, también se observa que en sus conclusiones provisionales se mostró conforme tanto con los hechos como con las penas solicitadas por el Ministerio fiscal, al igual que sucedió en su informe final, en el que también se adhirió totalmente al emitido por el Ministerio fiscal, por lo que la Sala estima que no resulta preciso un análisis pormenorizado de sus pretensiones al considerar que fueron fruto de un error.

TERCERO.- Concurre la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.6ª del Código Penal .

Tal y como expone el ATS de dieciocho de Julio de dos mil siete, la doctrina de dicha Sala ha admitido la aplicación de la eximente incompleta por embriaguez en aquellos supuestos en los que, a causa de la notable intensidad de la ingesta alcohólica, se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión (lo que determinaría la aplicación de la eximente en grado completo del art. 20.2º del CP ), limita o disminuye de manera muy destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad (STS nº 984/2.001, de 30 de Mayo, citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2.000 ). En similares términos, dice la STS nº 802/2.005, de 20 de Mayo : "En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el artículo 20.2º del CP , cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21.1º del CP , cuando la embriaguez no impida, pero dificulte de forma importante, la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio."

En relación con la atenuante de embriaguez, señala la STS de 5 de diciembre de 2007 que, cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente (STS 5-5-2005 ). No obstante, ha entendido de forma reiterada el Tribunal Supremo, que el carácter de cualificada de una atenuante, el cual no ha sido objeto de definición legal, ha de entenderse que procede cuando se alcanza una intensidad superior a la normal por la correspondiente atenuante, para lo que se tendrán en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes de hecho y cualquiera otros elementos que puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del acusado (STS 20-2-2004 ).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, la Sala considera acreditado, tanto de la declaración de la víctima como de la del propio acusado, que existió un consumo elevado de alcohol, pero que únicamente afectó de forma leve a las capacidades volitivas e intelectivas del acusado, pues si bien es cierto que tanto el acusado como la víctima describen que habían consumido un gran número de bebidas alcohólicas, únicamente consta la versión de la víctima respecto a que pasó miedo cuando iban en el vehículo debido al estado en que se encontraban los tres por la previa ingesta de alcohol, o la del testigo Alfonso respecto a que en casa del acusado siempre había botellas de alcohol, extremo que nos lleva a considerar que existía una afectación leve de sus capacidades intelectivas y volitivas, pues no se ha practicado prueba alguna que acredite que el acusado actuó a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, lo que justificaría la aplicación de la atenuante simple del 21.1º del CP, ni de que su incidencia no le impidiera, pero dificultara de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho o la actuación acorde con esa comprensión, extremo en el que resultaría de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1º del CP en relación con el 20.2º del CP

CUARTO.-Respecto a la pena a imponer, se trata de un delito contra la libertad sexual que afecta a una menor y que le hace merecedor de un especial reproche moral y social e impone una contundente reacción penal proporcionada a su acentuada gravedad. Por ello, teniendo en cuenta la especial relevancia del bien jurídico contra el que atenta y a la reforzada tutela que dicha persona merece como víctima del mismo, pero valorando también la concurrencia de la circunstancia atenuante análogica anteriormente referida, según lo previsto en el artículo 66.1º del Código Penal , consideramos adecuado imponer al acusado la pena de 12 años de prisión, que se corresponde con la pena mínima resultante de la aplicación de los artículos 179 y 180.2ª, del Código Penal .

Tratándose de una pena de prisión superior a 10 años llevara consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena según el artículo 55 del Código Penal .

Asimismo, procede imponerle por la falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1º del Código Penal , de conformidad a lo previsto en el artículo 638 y al estimar adecuada a las circunstancias del hecho y del culpable la solicitada por el Ministerio fiscal, la pena de 10 días de localización permanente.

QUINTO.- Respecto a la responsabilidad civil derivada de la criminal conforme a los artículos 109 y ss del Código Penal , tal y como recuerda el TS en sentencias de 27 de marzo de 2002, 29 de junio de 2001, 29 de mayo de 2000 , etc..., la única base para medir la indemnización por perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio, estimándose adecuado, teniendo en cuanta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del ofendido, fijar la cantidad de 12.000.- euros valorando tanto las lesiones físicas padecidas por la menor como el daño moral sufrido como consecuencia de los hechos enjuiciados y que pudo constatarse en el propio acto del juicio al tener que revivir los mismos. Dicha cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

SEXTO.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los artículos 123 y 240 de la L.E.Criminal , pero en este supuesto no deben incluirse las de la Acusación Particular, por los motivos que a continuación se expondrán.

La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha repetido (SSTS de 22 y 30 de septiembre de 2000 , de 25 de enero de 2001, 12 de febrero y 15 de octubre de 2001, y de 10 de diciembre de 2004) que las costas del acusador particular deben incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia. De modo que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras. Es decir, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, tal y como informa la STS de 4 de julio de 2005 .

En el presente supuesto el Tribunal considera improcedente la inclusión de las costas de la acusación particular por cuanto las pretensiones aducidas por la misma en el presente procedimiento no sólo han resultado heterogéneas respecto de las ejercitadas por el Ministerio Fiscal sino, además, con las acogidas en la presente resolución. Así pues, reiteramos, la acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como de un delito de maltrato de obra y amenazas peticionando, no obstante, idénticas penas que las del Ministerio fiscal pero sin solicitud alguna de responsabilidad civil, calificación que, como ya hemos expuesto, desde un inicio era errónea, sin que en el acto de juicio y pese a adherirse completamente al informe del Ministerio fiscal, se subsanara dicho error, por lo que su intervención además de errónea ha resultado perturbadora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE CONDENAMOS a Alberto como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual cometido por la actuación conjunta de dos personas con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Estefanía en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que devengara el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil , imponiéndole el pago de las costas causadas, excluidas las de la acusación particular.

QUE CONDENAMOS a Alberto como autor penalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de diez días de localización permanente.

Notifíquese a las partes y en forma personal al acusado y a la víctima. Contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.