Sentencia Penal Nº 86/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 75/2008 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

P.O. Nº 75/2008

S E N T E N C I A Nº 86/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

Pascual Fabiá Mir

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a 10 de septiembre de 2009

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 75/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por un delito de homicidio contra Agapito , nacido en Marruecos el 8 de mayo de 1964, hijo de Hassan y de Aissa, con NIE nº NUM000 y ordinal de informática nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 20 de junio de 2008; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julián Salto Torres; la acusación particular formulada en nombre de Eleuterio , representada por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez y asistida del Letrado D. Antonio García Petite y el citado acusado, representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado Saro y defendido por el Letrado D. Luis Aller Díez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, del artículo 138 , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Agapito , para el que interesó la imposición de las penas de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas y que indemnizara a Eleuterio en 9.550 euros por las lesiones y en 6.000 euros por las secuelas, sumas que devengarán el interés legal aumentado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- El Letrado de la acusación particular, igualmente en sus conclusiones definitivas, formuló la misma calificación y solicitó idéntica pena y responsabilidad civil que el Fiscal, pero con inclusión de las costas de la acusación particular.

TERCERO.- El Letrado de la defensa, en el mismo trámite, modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , del que sería autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, para el que pidió la imposición de la pena de tres años de privación de libertad y la indemnización a Eleuterio en la cuantía que la Sala estimara pertinente, pero teniendo en cuenta la entrega previa por Agapito de 2.500 euros.

Hechos

Sobre las 21:30 horas del día 3 de abril de 2008, en la c/ Gran Vía de San Francisco de esta capital, a la altura de la confluencia con la C/ Paloma, por causas que se desconocen, se produjo una discusión, seguida de forcejeo, entre Eleuterio y el acusado, Agapito , que también usa el nombre de Leoncio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 20 de junio de 2008.

En el curso del enfrentamieniento, Agapito sacó un cuchillo de grandes dimensiones de su chaqueta, con el que lanzó diversos golpes contra Leoncio , en uno de los cuales le alcanzó en el codo y en otro le clavó el cuchillo en el hemitórax izquierdo, causándole una herida de ocho centímetros de longitud, que afectó al pulmón izquierdo, atravesó el diafragma y penetró en la cavidad abdominal, en la que perforó el estómago al nivel de la curvatura mayor, con rotura esplénica y producción de hemiperitoneo.

Como consecuencia del ataque recibido, Leoncio sufrió lesiones de las que fue asistido con urgencia, que hicieron necesario tratamiento quirúrgico en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid y de las que se recuperó en ciento veinte días, veintiuno de ellos con ingreso hospitalario y setenta con impedimento para realizar sus actividades habituales, habiéndole quedado como secuelas: esplenectomía sin repercusión hemato-inmunológica; cicatriz quirúrgica de laparotomía supra e infraumbilical, hipercrómica y deshicente, de unos veinte centímetros de longitud;, cicatriz hipercrómica localizada en región submamaria izquierda de unos ocho centímetros de longitud; dos cicatrices en región costal izquierda, de tres y dos centímetros de longitud, respectivamente; cicatriz localizada a nivel de hipocondrio izquierdo, de unos dos centímetros de longitud; y cicatriz hipercrómica localizada en el codo izquierdo, de unos cinco centímetros de longitud.

Las heridas ocasionadas a Leoncio podrían haber provocado su fallecimiento si no hubiera mediado la asistencia médica urgente, pues se localizaron en una zona vital y produjeron una hemorragia importante.

El acusado se marchó del lugar sin prestar auxilio al herido, aunque con posterioridad le entregó 2.500 euros para tratar de compensarle por las lesiones causadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en grado de tentativa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 16.1 del Código Penal .

Concurren los requisitos exigidos por el tipo penal, pues la víctima resultó con lesiones graves que podrían haberle ocasionado la muerte si no hubiera mediado la asistencia sanitaria, existe relación de causalidad entre las lesiones y la acción del acusado y éste actuó si no con ánimo o dolo directo de matar, al menos, con dolo eventual. Además, el delito es intentado porque no se produjo el fallecimiento del agredido, pese a que los actos ejecutados eran idóneos para causar su muerte.

La diferencia entre el delito de homicidio intentado y el delito de lesiones (objeto de la calificación de la defensa) se encuentra en la intención del agente, que ha de deducirse necesariamente de un modo lógico y racional a través de los hechos externos, anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor, de modo que cuando el agente conoce o se representa que con su acción crea un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado de muerte y, pese a ello, se decide a actuar como lo hace, asumiendo tal resultado, responde como autor de un delito doloso contra la vida.

El "dolo homicida" tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (vid. STS 8-32004 ).

El "animus necandi" es un elemento interno, que, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente del Tribunal Supremo, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros: la relación preexistente entre agresor y agredido; el origen inmediato de la agresión; la naturaleza del arma empleada; la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes; el número de éstos; la conducta posterior al ataque etc. (vid. SSTS 30-11-1995, 20-3-1996, 19-6-1997, 6-10-1998, 31-1-2000, 14-3-2001, 17-9-2002 , etc.).

En este caso, las lesiones de Eleuterio fueron ocasionadas por las cuchilladas asestadas con un arma blanca de grandes dimensiones y entendemos que la conducta es reveladora del "animus necandi", a la vista de: A) El enfrentamiento previo entre el agresor y el agredido. B) La evidente potencialidad lesiva del instrumento utilizado que, por sus dimensiones y peligrosidad, posee capacidad suficiente para causar no solo graves lesiones sino también la muerte de otra persona. C) La zona del cuerpo donde se dirigió el ataque (el tórax), en la que se encuentran órganos de carácter vital. D) El que no se prestara auxilio a la víctima después de la agresión.

Para la determinación de la gravedad de las lesiones y de su idoneidad para causar la muerte, hemos atendido al informe médico-forense unido a las actuaciones, que fue oportunamente ratificado en el plenario, en el que la perito precisó que las heridas afectaron a órganos de importancia vital (pulmón, estómago, bazo, etc.) y que hubo grave peligro para la vida del lesionado, tanto por la hemorragia como por las complicaciones que pudieran haber aparecido si no hubiera recibido tratamiento médico urgente.

El acusado sostiene que no quería matar a Eleuterio ni causarle lesiones de tanta gravedad y es posible que, efectivamente, no haya actuado con dolo directo de matar o dolo de primer grado, pues de haber sido esa su pretensión podría haber asegurado el resultado, asestándole más cuchilladas. Ahora bien, aun cuando no hubiera existido este ánimo de matar como dolo de primer grado, apreciamos que sí se dio ese "dolo de segundo grado" o dolo eventual, al que antes nos referíamos, pues Agapito tuvo que ser necesaramiente consciente de que al clavar el cuchillo en el pecho (hemitórax izquierdo) de la víctima, no sólo ponía en peligro su integridad física, sino que podía ocasionarle la muerte y, a pesar de ser consciente del riesgo que suponía su acción, la llevó a cabo, de modo que asumió intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su conducta.

Finalmente, en cuanto al grado de ejecución del delito, entendemos que se trata de un delito intentado, por cuanto que el autor llevó a cabo todos los actos que objetivamente deberían haber causado el resultado (la muerte del agredido) y, sin embargo, éste no se produjo por causas independientes a su voluntad (la urgente y adecuada asistencia médica evitó el fatal desenlace). La tentativa debe considerarse acabada, pues se llevaron a cabo todos los actos ejecutivos.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Agapito , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado justificado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, las manifestaciones de la víctima y de los testigos presenciales de lo sucedido ( Adolfo y Camila ) han permitido acreditar la forma en que se produjo el enfrentamiento, el desarrollo del mismo y el modo en que Eleuterio fue acuchillado.

A su vez, Agapito ha admitido que discutió con su oponente y que le clavó el cuchillo que llevaba, aunque sostiene que lo hizo para defenderse, porque Eleuterio "le hacía la vida imposible" y le amenazaba constantemente y el día 3 de abril de 2008, cuando se encontraron, le sacó un destornillador grande, con el que le hirió dos veces en el brazo y otra en la frente. Sin embargo, sus manifestaciones no nos ofrecen las necesarias garantías de verosimilitud, pues no encuentran apoyo alguno, dado que se contradicen con sus anteriores declaraciones sumariales (en las que negó haber intervenido en los hechos), el destornillador no fue hallado, no existe constancia de las heridas producidas por dicho destornillador y los testigos refieren que el agredido no llevaba objeto alguno en sus manos y que fue el acusado el que le persiguió y le clavó el cuchillo.

Por último, la naturaleza y gravedad de las lesiones se ha probado por los diversos informes unidos a las actuaciones, médico-forenses, de urgencias, clínicos y de consulta (folios 75 a 97 y 102 a 107), con las precisiones y aclaraciones sobre los mismos efectuadas en el plenario.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y, entre ellas, apreciamos como relevantes el grado de desarrollo de la acción, la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la existencia de antecedentes penales no computables y la contribución parcial a la reparación de los perjuicios causados.

De este modo, puesto que el delito de homicidio no se ha consumado, el artículo 62 del Código Penal obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por el artículo 138 del Código Penal , atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Es doctrina general del Tribunal Supremo la de que debe bajarse la pena sólo en un grado en caso de tentativa acabada o gran desarrollo de la ejecución, y que puede bajarse en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal (vid. p. ej. STS 15 de marzo de 2007 ). Se desecha la posibilidad de rebajar la pena en dos grados cuando se trata de una tentativa acabada, pues el sujeto activo ha desplegado con su conducta todos los elementos de la acción, de suerte que el resultado letal no llegó a producirse sólo por causa ajena al acusado (vid. STS 25-9-2000 ).

Con arreglo a lo indicado y a la vista también de los artículos 62, 66.1.6ª, 54 y 56 del Código Penal , consideramos adecuada y proporcionada la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo rebajado en un solo grado la pena prevista para el delito de homicidio, por tratarse de una tentativa acabada, e imponiendo la pena en su mitad inferior dentro de dicho grado.

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños corporales ocasionados (lesiones y secuelas), para cuya cuantificación se sigue como parámetro de referencia el sistema recogido en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, oportunamente actualizado por Resolución de 20 de enero de 2009 , de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, teniendo en cuenta el factor legal de corrección (10%) y la posible aplicación de un incremento aun mayor, por la mayor aflictividad derivada del origen doloso de la acción.

Observamos, en este sentido, que la reclamación de perjuicios formulada por el Fiscal y la acusación particular, en su cifra total, 15.550 euros, se ajusta al citado sistema, por lo que procede su aprobación, si bien la indemnización habrá de reducirse en 2.500 euros, que el acusado ya ha entregado al perjudicado, tal y como éste ha reconocido.

La indemnización devengará los intereses moratorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se deben imponer al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

La regla general es la de imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 16-7-1998, 22-9-2000 , etc.), condiciones que no se dan en el presente caso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Agapito , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Eleuterio en la cantidad de 13.050 euros por los perjuicios causados, con los intereses legalmente establecidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.