Sentencia Penal Nº 86/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 53/2009 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00086/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 53/09

Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza

Sumario nº 2/2008

SENTENCIA nº 86/2010

Iltmos. Srs.:

Presidente: D. Juan del Olmo Gálvez

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

Dª Beatriz L. Carrillo Carrillo

En la ciudad de Murcia, a catorce de diciembre del año dos mil diez.

Vista en juicio oral ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito de tentativa de homicidio, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular don Gaspar que estuvo representado por Procuradora doña Ana Alcázar Barceló y asistido de la Letrada doña Elena Amorós Escandell.

Ha sido acusado:

Olegario , hijo de Rafael y de Carmen, nacido el día 27 de marzo de 1972 en Córdoba, con DNI nº NUM000 , con último domicilio conocido en la CALLE000 , nº NUM001 de Macisvenda-Abanilla (Murcia), que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el 15 de julio de 2007 hasta el día 27 de julio de 2007, ambos inclusive, representado por Procuradora doña María de las Nieves Martínez Méndez y asistido del Letrado don Enrique Fernández Baraza.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito intentado de homicidio tipificado en los arts. 138, 16 y 62 del C. Penal del que consideraba autor al procesado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como que indemnizara al perjudicado don Gaspar en la cantidad de 2.381,87 euros por los 58 días que tardó en curar, 5.600 euros por la secuela consistente en cicatriz lineal en la región submandibular y lateral derecha del cuello, 3.000 euros por la secuela consistente es estrés postraumático y en otros 6.000 euros por la secuela consistente en desviación de la punta de la lengua hacia la derecha.

Cuarto.- La Acusación particular se adhirió a los hechos, calificación jurídica y penas e indemnización solicitadas por el Fiscal con petición expresa de las costas propias de dicha acusación particular.

Quinto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y Acusación particular y solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

1.- Que entre las 6,30 y las 7 horas del día 15 de julio de 2007, el procesado Olegario , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, cuando se encontraba en las fiestas patronales de la Pedanía de Cañada de la Leña de la localidad de Abanilla (Murcia) y había ingerido bebidas alcohólicas, sin que conste que estuviera afectado por dicha ingesta, tuvo una discusión con Erica al encontrarse el primero orinando en la calle y dirigirse el acusado a la chica con alguna expresión grosera y obscena. Al esgrimir también el procesado una pequeña navaja que portaba, de unos 5 cms. de hoja aproximadamente, Erica se asustó retirándose del lugar y comentando el incidente a unos amigos, entre los que se encontraban los hermanos Gaspar y Avelino y al menos otras dos personas más, que se dirigieron contra el procesado de modo que incluso, cuando advirtieron que éste se daba a la huída, salieron en su persecución.

2.- Gaspar , que era el que más cerca perseguía al procesado, consiguió alcanzar al acusado junto a una caseta de obra existente en el lugar, momento en que el acusado Olegario le asestó, con ánimo de acabar con su vida o al menos con conocimiento de lo que hacía y de las posibles consecuencias vitales de su acción, un navajazo a la altura de la región lateral derecha del cuello.

3.- A resultas de ello, Gaspar sufrió una herida incisa que penetró unos 6 cms. con afectación de la arteria facial y de la pared de la vena yugular, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en sutura de la herida (ligadura de la arteria facial) y sutura de la herida de la pared de la vena yugular y sutura cutánea, con drenaje, tardando en curar 58 días durante los cuales, 21 de ellos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, siendo necesarios 3 días de hospitalización, habiéndole quedado como secuelas una cicatriz lineal en la región submandibular y lateral derecha del cuello, de 5,5 cms. de longitud, que entraña un perjuicio estético moderado, un cuadro compatible con síndrome de estrés postraumático y desviación de la punta de la lengua hacia la derecha compatible con afectación de ramas del nervio hipogloso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de homicidio, conforme a los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor el procesado Olegario , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- La valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a las prerrogativas legales que concede a este tribunal el art. 741 de la LECrim ., que acredita efectivamente la comisión delictiva por parte de la persona acusada es, la siguiente:

El propio procesado reconoce en juicio que se encontraba el día de hechos en las fiestas patronales de la Pedanía de Cañada de la Leña, que tuvo una discusión con una chica porque él estaba orinando en la calle y a resultas de dicho conflicto verbal ésta se puso en contacto con un grupo de gente que le persiguieron y tiraron piedras. Reconoce que llevaba una navaja pequeña y que con motivo de ser perseguido y agredido por varias personas la sacó del bolsillo con intención de intimidar y cuando tenía una persona encima pegándole empezó a moverla de un lado para otro sin apercibirse en ese momento que pudiera haber pinchado a alguien y sin tener intención de hacerlo, aunque se enteró después que había un herido porque se lo dijo la Guardia Civil. Explica también que le dejaron malherido como consecuencia de la paliza que le dieron entre los que le persiguieron y que incluso estuvo en el hospital. Dice que iba borracho y que había ingerido 7 u 8 cubalibres durante esa noche de fiesta.

Por su parte la víctima, Gaspar , explica que los hechos ocurrieron por la mañana, sobre las 6,30 o las 7 de la mañana, que se encontró al acusado rodeado de familiares suyos que le explicaron que se había metido con Erica y le había sacado una navaja. Y dice que al rodearlo, el acusado salió corriendo y el grupo salió detrás de él y todos tiraban piedras, el procesado por su parte y los que le perseguían por la suya. También explica que el acusado le alcanzó con una piedra grande y entonces él decidió tirarle otra, que él tropezó y cayó sentado al suelo momento que aprovechó el procesado para darle un navajazo en el cuello, que inmediatamente empezó a sangrar y se quitó la camiseta poniéndosela en la zona dañada para hacer tapón y una amiga suya lo trasladó en coche al hospital de Elda. Y respecto a las secuelas que padece, dice que no puede ni comer ni hablar bien, y que tampoco duerme bien.

Su hermano, allí presente, Avelino , explica que no presenció el incidente previo aunque sí vio que Erica llegaba llorando porque una persona, con una navaja en la mano, le había dicho que le hiciera una felación. Y por eso se acercaron hasta donde estaba el acusado y vio que llevaba una navaja no muy grande en la mano, más bien pequeña, y conminaron al acusado a que se fuera del pueblo pero no accedía. Explica que éste se guardó la navaja y salió corriendo y su hermano y él salieron detrás de él siendo su hermano Gaspar el que corría más cerca del procesado hasta el punto que en un momento dado los perdió de vista porque el acusado se escondió detrás de una caseta de obra y su hermano siguió tras él, viendo ya como dicho hermano salía con un chorro de sangre en el cuello; explica que no vio el momento del navajazo pero que a partir de ahí su preocupación se centró en sacar de allí a su hermano y en auxiliarle si bien aclara que previamente fue él quien se tiró sobre el acusado y le quitó la navaja. Niega que se arrojaran piedras.

La testigo Erica , amiga de los dos hermanos antes citados, narra la discusión inicial que tuvo con el acusado dado que cuando la vio le dijo que "se la chupara" mientras estaba orinando, empezó a insultarla y a 3 ó 4 metros de distancia le amenazó con esa navaja; explica que ella se retiró asustada y avisó a sus amigos. Entonces varios de ellos se acercaron al acusado, le rodearon un poco - había hombres y mujeres, dice -, echó a correr y lo persiguieron los dos hermanos, otra chica y otro chico. Dice que no vio a Gaspar con sangre aunque sí vio a otra persona con la camiseta manchada de sangre.

Por su parte, la testigo Eliana, explica que habló con Erica después del incidente que tuvo y les contó a los amigos que un chico le había sacado una navaja y le dijo que le chupara sus partes. Dice que vio la navaja, que no era muy grande, que vio como el acusado la tenía en la mano y se la guardó detrás del pantalón. Que rodearon al acusado pero éste tenía sitio para huir. Que salieron corriendo detrás de él ella misma, Gaspar , Avelino y más gente. Dice que su primo Gaspar tropezó y cayó al suelo aunque no vio el momento en que su primo recibió el navajazo pero sí lo vio salir andando por su propio pie al salir detrás de una caseta y con la mano y una prenda de vestir tapándose la herida que tenía en el cuello. Niega que le lanzaran piedras al acusado.

Finalmente tenemos el testimonio del agente de la Guardia Civil número Q30594P, que no presenció los hechos y que practicó, junto a un compañero, la detención del acusado cuando ya la víctima no se encontraba en el lugar de hechos, que nos dice que se notaba por el olor que presentaba dicho acusado que había bebido alcohol aunque hablaba bien y no estaba borracho, precisando que ambos agentes lo condujeron unos 30 metros desde el lugar donde lo encontraron hasta el coche policial cogido del brazo porque lo encontraron aturdido y quejándose de sufrir dolores en un costado del cuerpo, trasladándolo ellos mismos al hospital para que lo reconocieran allí.

Estos son los principales protagonistas directos de lo sucedido. De dichos testimonios se desprende sustancialmente que hubo un incidente previo de naturaleza muy grosera entre el acusado y la citada Erica cuando ésta lo sorprendió orinando en la calle y éste le sacó una navaja al tiempo que le decía que "se la chupara", que como consecuencia de dicho incidente ésta buscó a sus amigos que fueron a buscar directamente al acusado llegándolo a rodear y conminándole a que se marchara del lugar, que ante esta situación de verse rodeado el acusado se dio a la fuga, que parte del grupo de amigos de Erica lo persiguieron, e incluso, tal como reconoce la propia víctima - que era la que más cerca corría del procesado -, que hubo intercambio de lanzamiento de piedras por parte del grupo y el propio procesado y que en plena persecución del mismo, al meterse detrás de una caseta de obra, fue cuando se produjo el navajazo que Gaspar recibió en el cuello.

Y a salvo el propio procesado y la víctima, ninguno de los perseguidores vio como se produjo exactamente ese navajazo, es decir, al final tenemos dos versiones diferentes al respecto: la del procesado, que explica que debió dar el navajazo cuando tenía una persona encima que le agredía y él blandía la navaja para intimidar, sin ser consciente en ese momento de que estaba pinchando a alguien, y la de la víctima que dice que al caer al suelo persiguiendo al acusado y quedar momentáneamente sentado éste le clavó la navaja en el cuello.

De dichas manifestaciones no puede establecerse, pues, con la debida seguridad, que el acusado se estuviera defendiendo realmente cuando pinchó con su navaja a Gaspar ; puede que sí y puede que no; pero era preciso acreditarlo claramente de cara a posible prosperabilidad de las tesis de la Defensa. Es cierto que fue perseguido por el grupo pero no hay prueba, a salvo las propias manifestaciones del procesado, que lógicamente no son objetivas, de que Gaspar o algún otro llegara a agredirle en primer lugar. El procesado dice que le lanzaron piedras, lo que confirma Gaspar , pero tampoco ha podido concretarse quien fue el primer lanzador de tales piedras, si el procesado o alguno de los que le perseguían, lo cual quiere decir que no se puede establecer una hipotética agresión ilegítima inicial como fundamento de una posible legítima defensa que, por vía de informe final, invocó su defensa. Y eso que damos por probable el hecho de que el acusado pudo haber sido agredido en algún momento, como lo demuestra el testimonio imparcial del agente de la Guardia Civil que comparece en juicio y explica que encontraron al acusado aturdido y dolorido y que lo trasladaron ellos mismos al hospital. Pero seguimos sin conocer quien fue el primer agresor - lo que es fundamental para poder hablar de legítima defensa - sin que, a juicio de la sala, el hecho de que el grupo rodeara parcialmente al acusado y luego lo persiguiera conminándole a que se marchara del lugar, aunque lo hicieran de una forma poco amigable, pueda considerarse como verdadera agresión inicial ilegítima por parte de los amigos de la víctima cuando resulta que fue el propio procesado quien provocó aquel inicial incidente grosero y obsceno con Erica , que es lo que propició realmente la reacción del grupo y la persecución del acusado incluso con posible intercambio de lanzamiento de piedras.

CUARTO: Lo que sí sabemos, en cambio, es que el procesado, en un momento dado, sacó la navaja que llevaba encima y con ella pinchó a Gaspar dirigiendo el golpe hacia el cuello de su víctima; es lo único seguro que sabemos, además del incidente inicial que se produjo con Erica - que confirma en parte el procesado-, la persecución del acusado por parte del grupo a resultas de ese incidente inicial grosero con la chica, y las consecuencias lesivas que produjo dicho navajazo de las que hablaremos a continuación.

Por tanto, en ausencia de prueba objetiva sobre una posible legítima defensa que pudiera eximirle de responsabilidad, sí que puede establecerse que, a menos a título de dolo eventual, el procesado se representó claramente el peligro de su acción y asumió las consecuencias inherentes a la misma, es decir, la posibilidad de que la víctima falleciera a consecuencia del navajazo que le propinó directamente en el cuello introduciendo su navaja hasta cerca de la yugular. No de otra manera puede interpretarse el hecho de que dirigiera el arma blanca hacia una parte vital del cuerpo humano como es el cuello, y que necesariamente lo hiciera con bastante fuerza como lo demuestra el que se produjera una incisión en el cuello de la víctima de unos 6 cms. de profundidad.

Y dichos datos pueden establecerse a resultas de la pericial forense practicada en juicio por videoconferencia. El Dr. Borja , ratificando el informe obrante a los folios 170 y 171 de la causa, explica que el lesionado presentaba una herida incisa de unos 6 cms. con afectación vascular y tocando la pared de la yugular. También nos dice que esa herida pudo producir el fallecimiento de la víctima subsiguiente a la hemorragia que se produjo y que, salvo intervención quirúrgica rápida, se hubiera producido el fallecimiento del herido. Por su parte, la Dra. Teresa , ratificando también ese mismo informe, nos explica que la herida incisa en el cuello produjo afectación de varios vasos que de no mediar asistencia médica en la forma en que se prestó la vida del lesionado hubiera corrido mucho peligro; si no se hubieran suturado las heridas se podía haber desangrado añadiendo incluso que el tamaño de la herida (6 cms. de profundidad) avala el carácter mortal de las lesiones. Y estas aportaciones se complementan con lo que dice el propio informe forense, principalmente que para alcanzar la sanidad se precisó sutura de la herida - ligadura de la arteria facial -, sutura de la herida de la pared de la vena yugular y sutura cutánea con drenaje, ingreso hospitalario, prescripción de analgésicos, curas diarias y retirada de puntos de sutura, y que, además de los días necesarios para la curación se produjeron determinadas secuelas que hemos reseñado en el apartado de hechos probados.

Y ese peligro para la vida del lesionado viene avalado también por las declaraciones de la propia víctima o de su amiga Eliana, que le acompañó al hospital, que explican como tuvo que ir taponándose el propio lesionado, con el uso de diversas prendas de vestir, la herida muy sangrante que tenía en el cuello para evitar desangrarse antes de llegar al centro sanitario.

En conclusión, siendo indubitado que el procesado pinchó con una navaja en el cuello a la víctima, es evidente que tanto por el lugar del cuerpo humano al que dirigió el ataque (el cuello), como por la intensidad y profundidad del pinchazo (6cms. de profundidad llegando a tocar la pared de la yugular) y el propio uso de una navaja, pese a que fuese pequeña (aproximadamente con 5 centímetros de hoja, tal como la fueron pintando en juicio los distintos protagonistas del hecho) pero idónea para causar el daño que causó y el aún mayor que pudo causar, demuestran ese ánimo de matar al menos a título de dolo eventual. Queda descartado de esta forma un posible delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 148.1 CP .

En este sentido traemos a colación la sentencia de esta misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 8 de octubre de 2009, sent. nº 60/09, rollo de sala 44/08 , ponente Iltmo. don Juan del Olmo Gálvez, que recopila la doctrina imperante de nuestro Tribunal Supremo sobre las inferencias que determinan el ánimo de matar:

" La Jurisprudencia ha aportado un amplio cuerpo doctrinal para analizar y resolver la cuestión.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), señala en lo relativo al ánimo de matar que es necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

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En cuanto a la concurrencia del ánimo de matar, la Jurisprudencia ha señalado, entre otros, los criterios de análisis que a continuación se exponen.

En primer lugar hay que considerar, tal y como señala la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2008 (Pte. Ramos Gancedo) que la acción del acusado debe estar guiada por ese "animus necandi", cuando menos en su modalidad de dolo eventual.

En segundo lugar apreciar, y en ese sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 11 de febrero de 2008 (Pte. Bacigalupo Zapater), que si el acusado es condenado por tentativa es precisamente porque, aunque la acción realizada haya puesto de manifiesto la voluntad de producir la muerte, el resultado típico no se ha producido por causas ajenas a su voluntad. (...). La mayor o menor torpeza en la ejecución de la acción que el autor proyectó no es un elemento que prive de significado a otros elementos reveladores del alcance del dolo.

En tercer lugar, la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2009 -Pte. Delgado García -, de 14 de julio de 2009 -Pte. Colmenero Menéndez de Luarca -, de 12 de julio de 2009 -Pte. Sánchez Melgar-, de Cargando documento.......

19 de febrero de 2008 -Pte. Ramos Gancedo-, y de 29 de enero de 2008 -Pte. Varela Castro- Cargando documento.......

) ha venido reiterando una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado.

Dichos criterios no constituyen un sistema cerrado, sino que se deben ponderar entre sí para evitar los riesgos del automatismo y contrastarse con cualquier otro elemento que pueda ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Es decir, dichos criterios tienen un carácter complementario en orden a determinar el conocimiento de la verdadera intención del acusado.

Entre tales criterios se han indicado por su relevante significado, sin perjuicio que cualquier dato pueda ser considerado en función de las peculiaridades del caso concreto, los siguientes:

- La peligrosidad potencial del instrumento empleado o arma utilizada para la agresión (características, dimensiones e idoneidad para causar daño).

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- La forma de la agresión: intensidad de los golpes en que consiste la agresión, la repetición o reiteración de los golpes o de la acción, así como las demás características de la agresión.

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- El lugar del cuerpo humano al que ha sido dirigida la agresión.

En este caso el cuello, que es una zona vital en el cuerpo humano por contener, entre otros vasos sanguíneos de importancia, las arterias carótidas y las venas yugulares. Una de las venas yugulares (la interna) quedó cortada por el cristal de la botella rota con el que golpeó el acusado a la víctima. Por otra parte, el carácter vital del cuello es algo que está al alcance de cualquiera, aun sin tener conocimientos médicos específicos; es de dominio general la trascendencia de un corte en el cuello de una persona, en relación con el grave alcance de tales lesiones y la importancia vital de las mismas.

Específicamente las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo mencionadas, de 24 y de 12 de julio de 2009 , se refieren a supuestos como el presente (afectación en el cuello), mediante golpes asestados con un vaso roto, en uno de los supuestos, y con una botella rota en el otro. Y en ambos casos se alcanza la conclusión de un evidente ánimo homicida.

Como se recoge en la Sentencia de 24 de julio de 2009 : Hubo, ciertamente, dolo de matar en el comportamiento, probablemente no dolo directo (intención o ánimo); pero entendemos que, al menos, existió en su modalidad de eventual, por la probabilidad de que una agresión como la presente pudiera ocasionar la muerte, resultado que entendemos hubo de tener en su mente el acusado cuando realizó un ataque tan grave contra la vida de un semejante; y hay que estimar que lo aceptó para el supuesto de que llegara a producirse, desde el momento en que se decidió a actuar como lo hizo.

Reiterándose en la Sentencia de 12 de julio de 2009 : el recurrente suscita la cuestión de la intencionalidad del autor, entendiendo que, a lo sumo, hubo ánimo de lesionar y no de matar. Pero el Tribunal de instancia deduce la existencia de animus necandi en los siguientes datos: el instrumento de la agresión fue una botella de vidrio rota, lo que implica la utilización de un medio con gran capacidad lesiva y cortante; la agresión se dirige al cuello de la víctima, lugar en donde existen órganos vitales, prácticamente a flor de piel, como es notorio, alojándose vasos sanguíneos de trascendencia letal; la profundidad del corte, es puesta de manifiesto por el dictamen pericial (...); y la actitud del sujeto activo y su posición en el acometimiento. Estos elementos justifican sobradamente la inferencia judicial acerca del concurrente animus necandi en el infractor ".

Así pues, hubo ánimo de matar y ello lleva a la calificación jurídica por delito de homicidio intentado.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: No concurren en este caso.

Así, aunque no se invocó en el escrito de conclusiones definitivas - momento procesal que es el idóneo para invocar la existencia de posibles circunstancias modificativas, y no el del informe oral -, no concurre la eximente ni la atenuante de legítima defensa a que se aludió en el trámite de informe de la Defensa. Ya hemos dicho que no está acreditado que el procesado fuera el que sufriera una inicial agresión ilegítima y sin este requisito no se puede construir ya la legítima defensa, ni completa ni incompleta. Es de recordar que la prueba del hecho imputado y de las circunstancias de agravación corresponde en todo caso a las acusaciones, pero la prueba de los hechos extintivos o atenuatorios de la responsabilidad penal corresponde a la defensa; las circunstancias modificativas tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo para que puedan ser apreciadas, cosa que aquí no ha sucedido.

Y tampoco podemos aplicar una atenuante (ni siquiera analógica) de embriaguez. Pese a que inicialmente el atestado recogiera que el acusado iba bebido, lo cierto es que con la declaración en juicio de uno de los agentes de la Guardia Civil que detuvieron al acusado (el único que pudo comparecer) al poco de suceder los hechos sólo puede deducirse que el procesado había ingerido alcohol - por el olor que despedía - pero no que estuviera afectado por dicha ingesta ya que ese mismo agente aclara que el acusado se explicaba bien y que no estaba borracho. O sea, porque no hay datos objetivos que permitan la aplicación de dicha atenuación cuando, además, el resto de protagonistas del hecho no reconocen que dicho procesado estuviera afectado por el alcohol.

SEXTO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia. Imponemos el mínimo legal de la privativa de libertad posible para una tentativa acabada de homicidio, es decir, la de cinco años de prisión, al entender que la conducta del grupo de amigos de la víctima y amigos de Erica así como la propia víctima por sí misma contribuyeron de manera decisiva y directa a la comisión del delito cometido por el procesado. Si el grupo de amigos se hubiera limitado a conseguir la inicial huída del acusado, cosa que ya habían logrado poco después de rodearle parcialmente y cuando dicho acusado empezó a correr, sin apurar esa persecución hasta los límites hasta los que se llevó, es evidente que el navajazo a Gaspar no se hubiera producido y que éste no hubiera estado en peligro de muerte. Un comportamiento nada civilizado ni pacífico, sino todo lo contrario, pretendiendo en cierta medida el grupo tomarse la justicia por su mano a modo de intento de escarmiento del procesado por el incidente previo habido con Erica , coadyuvó sin duda alguna al resultado final producido. De ahí que haya que reducir la pena privativa de libertad hasta el mínimo legal para una tentativa homicida acabada. A ello hay que sumar, por imperativo legal, la accesoria solicitada por las acusaciones.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa ambas acusaciones solicitaron un total de 16.981,87 euros de indemnización al perjudicado desglosados de la siguiente manera: por los 58 días que tardó en curar, la cantidad de 2.381,87 euros, por la secuela consistente en cicatriz de 5,5 cms. de longitud en el cuello con perjuicio estético moderado la cantidad de 5.600 euros, por el estrés postraumático sufrido la cantidad de 3.000 euros y por la secuela de la lengua la de 6.000 euros. Y ello en aplicación del sistema de baremo aplicable a las compañías de seguros en los supuestos de accidentes de circulación.

Pues bien, la sala no queda vinculada por la naturaleza de dicha petición relativa a la posible aplicación del llamado sistema de baremo de los accidentes de circulación precisamente porque no aprecia analogía alguna entre un delito doloso de homicidio intentado y un hecho culposo derivado del tráfico rodado de vehículos a motor, sistema además pensado por el Legislador - según se desprende de la Exposición de Motivos de la propia Ley que regula esta materia - para garantizar la solvencia económica de las propias compañías de seguros. Ciertamente se trata de un posible criterio orientativo que, sin embargo, no vincula a la sala. Lo que sí vincula es el máximo de la indemnización solicitada y los conceptos concretos por los que se reclama - principio dispositivo en materia civil -.

Dicho esto, la sala aprecia en principio una cierta desproporción dineraria entre la petición de indemnización por razón de la cicatriz en el cuello con perjuicio estético moderado - que la sala examinó por sí misma y a la mayoría del tribunal no le pareció demasiado visible hasta que la propia víctima se señaló con la mano el lugar donde la tenía - y la secuela de la lengua y el propio estrés postraumático sufridos, lógicamente secuelas mucho más impeditivas, angustiantes y molestas que la propia cicatriz (de la secuela en la lengua, el perjudicado explicó que no le dejaba comer bien e incluso le producía molestias). De ahí que alzadamente, con el límite cuantitativo de los máximos solicitados por las acusaciones, debamos moderar la cantidad a conceder por el concepto de la cicatriz, que dejamos fijada prudencialmente en 2.000 euros para establecer así la suficiente distancia proporcional con las otras dos secuelas, la de la lengua y la del propio estrés postraumático que, a juicio de la sala, deben primar sobre la existencia de una cicatriz que - a la fecha del juicio - ya no parecía demasiado visible teniendo en cuenta su ubicación en zona de pliegues de la piel, lo que deja la petición inicial de indemnización a favor del perjudicado en un total de 13.381,87 euros después de este inicial recorte de la sala de 3.600 euros sobre los iniciales de 5.600 euros pedidos por la cicatriz, es decir, partimos de la cifra inicial solicitada de 16.981,87 euros a la que se le descuentan esos 3.600 euros, lo que hace ese total de 13.381,87 euros.

Con el resto de "conceptos indemnizatorios" solicitados, está en principio de acuerdo el tribunal ad quem por considerarlos razonables y ajustados al resultado lesivo producido; claro está, todo ello al margen el tema de esa importante conducta coadyuvante de la víctima y de sus amigos a la comisión delictiva por parte del acusado, a la que ya nos hemos referido al individualizar la pena de prisión, argumentación que aquí damos por reproducida, que también hay que valorar. La existencia de esa conducta directa y causalmente coadyuvante a la comisión delictiva por parte de la propia víctima y de sus amigos, debe tener también su repercusión en materia de responsabilidad civil. Por ello, al amparo de lo dispuesto en el art. 114 del Código Penal , procede moderar la indemnización a favor del perjudicado y reducirla en un 50 % del total de lo reclamado después de contabilizar el descuento que hemos hecho por la cicatriz. Entendemos que ese porcentaje de reducción del 50% sobre el total de la indemnización - además de lo que hemos reducido proporcionalmente por la cicatriz - es adecuado al caso que nos ocupa pues lo que es relevante aquí es que si la víctima y sus amigos no hubieran perseguido y acosado hasta el final al procesado el delito no se hubiera cometido en ningún caso; de ahí esa alta reducción indemnizatoria que establecemos.

Con ello queda fijada una indemnización final a favor del herido y a cargo del condenado, por todos los conceptos invocados, en un total de 6.690,93 euros.

OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. Pero es que, además, también le corresponde hacerse cargo de las costas causadas a la Acusación particular por ser este el principio general que rige en la materia según jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Olegario como autora criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los arts.138, 16 y 62 CP , sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas de esta instancia incluidas las propias de la Acusación particular. Y se le condena a indemnizar a D. Gaspar en la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (6.690,93) más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa que se ha reseñado en el encabezamiento de esta resolución. Se dará a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala. Y notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.