Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 48/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

Rollo: 0000048 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de LLANES

Proc. Origen: P.A. 24/09

SENTENCIA Nº 86/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a treinta de Marzo de dos mil once.

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 24/09 procedentes del Juzgado de Instrucción de Llanes, correspondientes al Rollo de Sala nº 48/10, seguidas por delito de ESTAFA contra Nicolas , mayor de edad, titular del D.N.I. nº NUM000 y domicilio en León, PLAZA000 nº NUM001 - NUM002 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, siendo representado por la Procuradora Dª Alicia Sánchez-Arjona Iglesias y defendido por la Letrada Dª Carmen Serrano Cimadevilla, y contra Jose Carlos , mayor de edad, titular del D.N.I. nº NUM003 y el mismo domicilio que el anterior, sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, siendo representado por el Procurador Don Fernando Camblor Villa y defendido por la misma Sra. Letrada. Ha ejercitado la acusación particular la entidad mercantil IDEOTUR S.L.L., con C.I.F. nº B-83109827 y domicilio social en Madrid, C/ Hermosilla nº 81 , siendo representada por la Procuradora Dª María García Bernardo-Albornoz y defendida por la Letrada Doña Mª Pilar González Rodríguez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Se declaran HECHOS PROBADOS que con fecha 24 de noviembre de 2006 el acusado Nicolas , mayor de edad sin antecedentes penales, suscribió un contrato de prestación de servicios con Aquilino , actuando éste en representación de la entidad Ideotur S.L.L. y aquél como arrendador de los servicios que se establecían en el contrato, en virtud del cual Ideotur S.L.L. asumía la realización del alojamiento y pensión completa en la instalación de Playa de San Antonio, sita en Ovio -Asturias- en las fechas de Julio de 2007 para un grupo de 150 plazas, comprometiéndose el acusado a prestar los siguientes servicios: alojamiento en habitaciones de 2, 3, 4, 6 pax con baño y ropa de cama; pensión completa desayuno, comida, merienda y cena, 150 plazas; en hotel Playa de San Antonio; aulas para clases de inglés; seguro de accidentes y responsabilidad civil de la instalación y que en las actividades se contraten personal cualificado. Se convino un presupuesto de coste por plaza de 21 euros pax/día con IVA incluido. En las negociaciones que precedieron a la firma del contrato participó también el acusado Jose Carlos , mayor de edad sin antecedentes penales, que actuaba de acuerdo con Nicolas para aparentar una voluntad negocial de la que carecían, llegando Jose Carlos a figurar como Director Gerente del Centro Hotel Playa San Antonio y a firmar en tal condición un modelo de declaración expresa sobre el compromiso de plena disponibilidad del Centro instalaciones a favor de Ideotur S.L.L. si ésta resultara adjudicataria de un programa de inmersión lingüística para 400 alumnos designados por el Ministerio de Educación y Ciencia, modelo fechado el 23 de marzo de 2007 y dirigido a la Dirección General de Cooperación Territorial y Alta Inspección. En cumplimiento del contrato de prestación de servicios aludido la empresa Ideotur S.L.L. realizó dos pagos, uno el 14 de mayo de 2007 por importe de 2000 euros, en la cuenta nº NUM004 abierta a nombre de Jose Carlos en la oficina nº 0502 de la entidad 2096 de León, a cuenta de verano 2007 Asturias, y otro el 26 de junio de 2007 por importe de 25.000 euros, a cuenta de campamento Asturias, en la cuenta abierta a nombre de Jose Carlos en la Sucursal del Banco Sabadell de León, con número NUM005 . Los dos acusados nunca tuvieron intención de asumir los compromisos documentados en el contrato de prestación de servicios dado que carecían de las facultades para disponer del Hotel Playa San Antonio, el cual había estado arrendado por sus propietarios Maribel y Leovigildo a Prudencio desde el día 1 de marzo hasta el día 30 de noviembre de 2006, y una vez finalizado el arrendamiento Prudencio había devuelto las llaves a Maribel el día 18 de noviembre de 2006, y después los propietarios lo vendieron a un tercero en febrero de 2007. Por ello, cuando los participantes del campamento organizado por Ideotur S.L.L. llegaron el 1 de julio de 2007 a las instalaciones del Hotel éste se hallaba en estado de abandono, sin ningún servio. El representante de Ideotur S.L.L. trató de contactar con los acusados para solucionar el problema generado sin conseguirlo.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, el elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal y alternativamente de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 de dicho texto legal, considerando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Nicolas y Jose Carlos para los que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se les impusiera, a cada uno de ellos, cualquiera que sea la calificación de los hechos, la pena de dos años de prisión, accesoria legal, pago de costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnicen de forma conjunta y solidaria a Ideotur S.L.L. en la cantidad de 27.000 euros.

TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 250.1.6º,7º y 2 del Código Penal y, subsidiariamente, un delito de estafa del art. 251.1 de dicho código , considerando responsables de dichos delitos a los acusados Nicolas y Jose Carlos para los que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera a cada uno de ellos, por el delito de estafa agravada seis años de prisión, accesoria legal y multa de 18 meses con una cuota de 20 euros diaria y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y, subsidiariamente, por el delito del art. 251, dos años y seis meses de prisión, accesoria legal y costas. Solicitó la condena de los dos acusados a que de forma conjunta y solidaria indemnicen a Ideotur S.L.L. en la cantidad de 143.256,81 euros correspondiente a daños y perjuicios ocasionados:

Daño emergente : 63.756,37 euros, con el siguiente desglose:

27.000 euros entregados a Jose Carlos a cuenta del contrato

1.500 euros gastos de material para la instalación de un recódromo en las instalaciones y gastos video promocional.

270.44 euros indemnización pagada a D. Alexander tras sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid.

300 euros indemnización solicitada por D. Claudio , sentencia Juzgado Primera Instancia nº 53 de Madrid, pendiente de apelación.

1.800 euros gastos de letrado

13.839,37 euros Gastos de anulación y cancelaciones

3200 euros gastos autobuses desplazamientos Madrid-Ovio-Madrid

13.620 euros gastos de contratos otras instalaciones para reubicar a los menores

2227 euros sanción impuesta por el Ayuntamiento de Madrid.

Lucro Cesante : 19.500 euros por el beneficio dejado de obtener.

Daño Moral : 60.000 euros por el descrédito de mi representada ante la Administración y otros colectivos a los que ofertaba sus servicios y por la pérdida de salud (dolencias cardiacas) a consecuencia de estos hechos padecidos por el representante legal de la empresa perjudicada.

CUARTO.- La defensa de los acusados Nicolas y Jose Carlos , al elevar a definitivas sus conclusiones solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del código penal en relación con el art. 249 de dicho texto legal, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque patrimonial, del tipo fraude, en la que el autor, ahora dos, se sirven del engaño como medio inductor del acto de disposición patrimonial que realiza la víctima en beneficio de aquellos que le habían generado el error que se tradujo en la creencia de que se iba a cumplir el compromiso obligacional documentado en el contrato de prestación de servicios en el que, en su ejecución, aparentaban prestar los reflejados en el relato histórico, los cuales trasvasaban manifiestamente el mero arrendamiento del hotel para integrar la disponibilidad de éste en el contexto de obligaciones enderezadas a cubrir las demandas de ocio y tiempo libre que erigía el objeto del contrato, y por eso no nos hallamos ante la modalidad de la estafa del art. 251 del Código penal y si ante la básica del art. 248 por aquella caracterización de los pactos excedentes del simple arrendamiento inmobiliario, pactos que en la deliberación antecedente a su formalización por los autores no tenían intención de cumplir, beneficiándose del desplazamiento patrimonial que en la ejecución de los pagos que le competían según el contrato si efectuó el perjudicado tal y como obra a los folios 65 y 94 de las diligencias. Nos movemos, en definitiva, ante un genuino supuesto de negocio jurídico criminalizado porque los sujetos activos que aparentan involucrarse en el contrato consiguen que la víctima asuma su obligación de pago del precio convenido en tanto que ellos nunca tuvieron intención de cumplir lo propio, mostrándose con un dolo antecedente definitorio del delito de estafa por el que vienen siendo acusados y por el que se les va a condenar.

En la calificación jurídico penal de los hechos no considera el Tribunal la operatividad de las modalidades agravadas que al amparo de los apartados 6º y 7º del nº 1 del art. 250 del Código Penal imputa la acusación particular. De entrada hay que concluir que tales referencias sustantivas se corresponden con la legalidad vigente cuando se formalizó el escrito de acusación, antes de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, cuyos preceptos preveían los subtipos de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica que deje a la víctima o a su familia, así como al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional.

Pues bien, en cuento a la primera circunstancia no cabe apreciar la forma agravada en atención a una cuantía defraudada que no supera los 36.000 euros que jurisprudencialmente venían considerados como límite para la agravación, sin que obre en la causa referente alguno que autorice la conclusión sobre la causación de perjuicios añadidos al montante defraudado, o sobre cuál podía ser la situación económica de la entidad perjudicada con anterioridad al hecho criminal en orden a poder contrastarla con el posterior y concluir, a su raíz la merma que se pudo experimentar para valorar el declive económico. En cuanto a la segunda circunstancia, del nº 7, hay que recordar aquel criterio jurisprudencial del que son expresión las S.T.S. de 28 de abril de 2000 , 8 de noviembre de 2000 y 11 de abril de 2002 , conforme al cual el subtipo agravado queda reservado para los supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica derivada de la buena práctica mercantil a observar en la concertación habida entre las partes, la conducta criminal se ejercita desde una situación de mayor confianza o credibilidad dimanante de relaciones preexistentes y ajenas a la relación subyacente, lo cual ahora no consta, dado que las relaciones habidas eran las exclusivamente comerciales, no personales o de amistad. Además, en cuanto a la posibilidad de coberturar la agravación en el abuso de la credibilidad empresarial o profesional que pudieran tener los acusados, tampoco sería viable por la ausencia de constatación de la consideración que pudieran tener en el marco de las relaciones empresariales o profesionales justificando, en su caso, la rebaja en las prevenciones normales de la víctima potencial frente a una estrategia engañosa, que sería lo exigible con el criterio que enseña la S.T.S. de 27 de noviembre de 2010 con más las que cita.

SEGUNDO. - De aquel delito son responsables en concepto de autores los acusados Nicolas y Jose Carlos , los cuales ejecutaron los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. La prueba de la afinidad de intereses en el desenvolvimiento de la relación comercial de la que obtuvieron los pagos de la víctima viene constituida no sólo por las declaraciones de los testigos intervinientes a instancia de las acusaciones y relacionados con la entidad defraudada cuando refieren que los dos acusados iban siempre juntos y que participaron en la firma del contrato -observando además que tienen el mismo domicilio, lo que es indicativo de una conjunción de intereses que aún persiste- sino por la realidad de la firma misma por parte de Nicolas y del recibo del dinero por parte de Jose Carlos , el cual llegó a exteriorizar la cualidad de director gerente del establecimiento, folio 252, sin prueba alguna de esas facultades, naturalmente porque no las tenía y con la deliberación de reforzar la convicción de la víctima para atraerla al mendaz negocio proyectado sobre unas instalaciones de las que ni él ni Nicolas tenían ninguna disponibilidad, resultando por el contrario, que la única relación arrendaticia había tenido lugar con un hermano de éste, habiendo finalizado según obra a los folios 15 a 22 sin prolongación alguna de la concertación locaticia con los acusados, ratificando en el plenario uno de los propietarios del Hotel que luego fue vendido a un tercero. Hay que observar además el manifiesto afán de querer eludir responsabilidades cuando Jose Carlos sostiene que el recibo de los 27.000 euros era en concepto de comisiones, pero sin especificación alguna acerca de los negocios y liquidaciones de los que podían provenir las mismas y en esa llamativa cantidad, así como que Nicolas quería desvincularse de todo actuar criminal cuando dice que quien recibió el dinero fue Jose Carlos y por eso él no tenía nada que devolver, pero lo que no explica es como pudo entonces celebrar el contrato sin la contraprestación económica que a él le correspondiera como contratante, con lo fácil que le hubiese sido acreditar que él percibió lo que correspondía por el contrato o que si no recibió nada de la empresa contratante él tampoco tenía que cumplir lo que le incumbía. Lo que ocurrió fue que ellos recibieron el metálico y no hicieron nada a cambio, llamando la atención sobre la declaración del testigo Remigio cuando dice que una vez que los autobuses salían de Madrid con destino al Hotel él aviso a Nicolas y éste le dijo que estaba todo arreglado lo cual era mentira porque el local estaba abandonado. Por otra parte, si fuese mínimamente asumible que los acusados tenían interés de cumplir lo que les competía, también tenían fácil acreditar la adecuación del hotel y la provisión de los servicios de alojamiento y manutención que eran objeto del contrato, así como la concertación de los seguros convenidos y el personal cualificado que hubiesen contratado para las actividades, pero nada de eso se justifica, ni por aproximación, y esa dejadez no deja de ser expresión del ánimo incumplidor definitorio del dolo antecedente que criminaliza el contrato. Por último es también significativo que en un manifiesto interés en que la cuestión se reconduzca al orden meramente jurídico privado los acusados llegan a sostener, particularmente Jose Carlos , que ante el fracaso del negocio por la inaccesibilidad del establecimiento hotelero, como los clientes tuvieron que ser realojados en otro sitio, en concreto en la denominada Casona de Celorio, a la sazón de la titularidad del hermano de Nicolas , el importe de los 27.000 euros fue compensado con lo que representaron los gastos de ese realojamiento, pero ello es inadmisible. En primer lugar porque se demuestra así la contradicción con la tesis de que Jose Carlos fuese un mero comisionista, dado que de ser esa su única implicación en el negocio él no tendría que verse abocado a una compensación que abarcara lo que sería su particular retribución. En segundo lugar también se consolida la afirmación del consuno entre los acusados en el desarrollo de la trama lucrativa por ser copartícipes de los avatares negociales, y, finalmente el argumento es insostenible porque, por una parte es negado por el representante de la antiedad perjudicada, y por otra por estar vacío de un mínimo elemento de prueba el hecho de que en esa alegada causa de extinción obligacional tuviera participación el hermano de Nicolas , el cual ni siguiera fue propuesto como testigo en el juicio, naturalmente por la mendacidad de la tesis exculpatoria.

TERCERO.- No concurren -tampoco se han alegado- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, optando el Tribunal por individualizar la pena imponible a cada acusado en el margen máximo de la mitad inferior al tener en consideración, conforme prevé el art. 249 del Código Penal , el importe de la defraudación, que es llamativo y más próximo al límite atrayente del subtipo agravado de la especial gravedad que lo que sería la cuantía media ponderada entre aquel referente cuantitativo y el mínimo típico del delito, así como el aprovechamiento de las relaciones entre el perjudicado y los defraudadores que sin calificar el subtipo agravado excluido en este punto en el primer Fundamento de Derecho si supuso una ventaja por la atracción que para el contrato criminalizado representaba la preexistencia -reconocida por todos- de otras relaciones negociales y, finalmente, el plus de ofensividad que también supone la implicación en la trama engañosa de un inmueble respecto del que se simuló una capacidad de disposición inexistente.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito (o falta) lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, conforme a los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el caso enjuiciado en la indemnización por el importe que concretó la cantidad defraudada, ascendente a 27.000 euros. Por el contrario, no procede reconocer la diferencia de indemnización que reclama la acusación particular por los conceptos que, desglosados, son recogidos en el Antecedente de Hecho Tercero, pues no se ve cumplimentado el principio de aportación de parte que rige el ejercicio de la acción civil, aunque sea en la causa penal. Así, en cuanto a los alegados gastos de material para la instalación de un rocódromo en las instalaciones y gastos video promocional, no constan los documentos expresivos de las cuantías, que tendrían que haber sido sometidos, al menos, a la posibilidad de contradicción. En cuanto a los importes relacionados con las indemnizaciones pagadas a clientes frustrados en su interés de cubrir el ocio y tiempo libre ofertado, indemnizaciones impuestas en los procedimientos civiles de los que conocieron los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, su relación con la causa es solamente mediata y derivada de los vínculos habidos entre la entidad perjudicada por el delito y aquellos clientes, observando que este orden jurisdiccional penal no puede ser revisor de aquellas decisiones judiciales cuando consideran, en el ejercicio de la competencia que les viene legalmente atribuida, que hubo un margen de negligencia por la entidad allí demandada (ahora ejerciente de la acusación particular) cuando apuró las elementales comprobaciones sobre la operatividad de las instalaciones, sin margen de maniobra, el dejarlo prácticamente para el mismo día de inicio de las actividades, vid. folios 268 y 272 referentes a las sentencias civiles, negligencia con sus consecuencias en aquel marco jurisdiccional aunque no obsten a la consideración de la entidad como víctima del engaño tipo estafa objeto del presente enjuiciamiento, pudiendo ser merecedora de la misma valoración la reclamación por los honorarios de letrado al estar afectos a aquellos pronunciamientos. En cuanto a los supuestos gastos de anulación, cancelaciones, autobuses y sanción impuesta por el Ayuntamiento de Madrid, ni constan documentados ni la citada sanción aparece relacionada con el suceso que nos ocupa. En cuanto a los gastos derivados de la reubicación de los menores, aparte de no venir tampoco explicitados, los mismos se hallarían incluidos dentro del importe de la indemnización por la cantidad defraudada que si se otorga, pues serían gastos incluidos en el precio del contrato que si se hubiese celebrado legítimamente y concluido de tal forma formaría parte de lo a desenvolver por la contratante. En cuanto al importe reclamado por lucro cesante el mismo no pasa de ser una expectativa carente del grado de certeza que exige el menoscabo indemnizable, porque no se llega a saber cuál hubiese sido el margen de ganancia de la empresa con el negocio concertado, no mereciendo una consideración diferente el alegado daño moral que sólo se relaciona retóricamente con un descrédito en el tráfico mercantil que se limita a alegar el interesado o con una pérdida de salud del representante de la entidad que tampoco consta.

QUINTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular cuya intervención ha contribuido al esclarecimiento de los hechos, deben ser impuestas, por iguales partes, a los condenados, conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolas y a Jose Carlos , como autores de un delito de ESTAFA ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, por iguales partes, incluyendo las devengadas por la acusación particular, e indemnizar de manera conjunta y solidaria a la entidad IDEOTUR S.L.L. en la cantidad de veintisiete mil euros (27.000 euros), la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.