Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 147/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. PEDRO HERRERA PUENTE

D.a EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4/2/2011

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 62/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, por delito de extorsión, contra D. Segismundo ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D.a Melisa ; y, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular referida contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 3/2/2010 , siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se absuelve al acusado D. Segismundo del delito de extorsión imputado por la Acusación Particular, y, se declara las costas de oficio.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular de D.a Melisa , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas, oponiéndose tanto el Ministerio Fiscal como la representación del acusado a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

"Sobre las 18:30 horas, aproximadamente, del día 16 de marzo de 2007, el acusado Segismundo , mayor de edad, nacido el día 15 de marzo de 1.979, con D.N.I. número NUM000 , con antecedentes penales (así fue ejecutoriamente condenado como autor criminalmente responsable de sendos delitos de robo con fuerza en las cosas en virtud de sentencias firmes de fechas 4 de septiembre de 2006, 6 de febrero de 2008 y 30 de junio de 2008), efectuó una llamada telefónica desde el teléfono móvil con número NUM001 al teléfono de emergencias 112 y solicitó un millón de pesetas por el nino Eduardo , en referencia al menor Eduardo , desaparecido en la grancanaria localidad de Vecindario el día 10 de marzo de 2007. La sala de emergencias del 112 puso en conocimiento de dicha llamada telefónica a las 18:45 horas, aproximadamente, a efectivos de la Guardia Civil adscritos a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), a quienes facilitó el número desde el que se efectuó la comunicación telefónica, a la sazón identificado por el identificador de llamadas de la central del 112, así como un domicilio vinculado a dicho número, de modo que los agentes de la Guardia Civil, tras comprobar que el acusado tenía en su poder la terminal asociada al mentado número procedieron a su detención en horas de la tarde noche de ese mismo día 16 de marzo de 2007."

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular de D.a Melisa se basa en el motivo de infracción de ley, por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 243 , en relación con los artículos 269 y 16, todos ellos del Código Penal .

Alega, en síntesis, la recurrente que los hechos imputados al acusado Segismundo son constitutivos de un delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal , en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del mismo texto legal.

Y, ello, porque considera que la acción que constituye el núcleo del tipo de extorsión se concreta, en el supuesto que nos ocupa, en la llamada telefónica realizada por el acusado en fecha 16/3/2007 desde su teléfono móvil al 112 solicitando 1.000.000 de pesetas por el nino Eduardo , en referencia al menor Eduardo , desaparecido en la localidad de Vecindario desde el 10/3/2007.

La apelante muestra su conformidad, se supone que parcial, con los hechos probados de la sentencia recurrida, pero solicita que se complemente por la Sala la omisión supuestamente padecida en dicha resolución respecto a los mismos, en el sentido de recoger un plus de actividad comisiva en el acusado consistente en que este, para conseguir una mayor credibilidad en la tenencia del menor secuestrado, quiso aprovechar a su hija de cinco anos - Camino - , disfrazándola de nino para favorecer el intercambio y la correspondiente entrega del rescate solicitado.

Sostiene la recurrente que basta esa acción intimidatoria ejecutada por el acusado para integrar una tentativa acabada, dado que este no se ha conseguido el beneficio económico buscado por el mismo por la actuación inmediata de la guardia civil que procedió a su detención una vez identificada la terminal desde donde se efectuó la llamada, pero el mismo tenía planeada la continuidad de su acción criminal, como a su entender acredita el testimonio de D.a Petra , abuela materna de la hija menor del acusado, que declaró en el juicio oral que este intentó conseguir a su propia hija para hacerla pasar por el menor desaparecido en un futuro intercambio por el dinero solicitado.

Para la apelante, el inicio de la acción criminal para tipificar los hechos como tentativa se sitúa en la llamada efectuada por el acusado al 112 con el fin de exigir una suma concreta de dinero a cambio de la devolución del menor desaparecido, porque si el contacto intimidatorio referido se hubiera realizado directamente con los familiares de este estaríamos ante un delito consumado y no de tentativa.

SEGUNDO: De los términos en que se halla planteado el debate se infiere que dos son las cuestiones controvertidas a resolver en esta instancia, una versa sobre la valoración propiamente probatoria y, la otra, que es la fundamental, sobre la calificación jurídica de los hechos; procediendo, a efectos metodológicos y de claridad expositiva, examinar en primer lugar la relativa a la apreciación probatoria, para luego una vez tomada postura sobre el particular fáctico referido, pasar a revisar si el mismo es subsumible en el tipo penal del delito de extorsión.

La discusión sobre la prueba se concreta en el plus de actividad comisiva que la apelante pretende que se reconozca en la acción del imputado, al que anteriormente ya se ha hecho referencia, derivado del testimonio de D.a Petra , abuela materna de la hija menor del acusado, que declaró en el juicio oral que este intentó conseguir a su propia hija para hacerla pasar por el menor desaparecido en un futuro intercambio por el dinero reclamado.

A la hora de examinar el recurso interpuesto, atendido que lo que se cuestiona en este apartado es la valoración de la prueba efectuada en primera instancia y que la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento absolutorio, cabe en principio destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, (proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ver entre otras la Sentencia de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia , y las más recientes de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino, 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía , y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino , y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre , seguida posteriormente en las sentencias 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 , hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , 24/2009, de 26 de enero , 120/2009, de 18 de mayo y 127/2010 de 29 de noviembre de 2010 ), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Así se ha dicho que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Jan- Äke Anderson contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia ).

Más adelante, declaró el TEDH en su Sentencia de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino , en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

En esta configuración la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales, pero no se puede concluir que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar, pues desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia, de modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha senalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente.

Su aplicación por el TC en las resoluciones citadas fue que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando procedía la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las declaraciones de los imputados, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Ello a pesar de que el Tribunal "ad quem" goza de plenas facultades o plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio , ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Por ello, concluyó, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigen que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación, por lo que dio lugar a la decisión mencionada.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se exige la garantía de inmediación, así sucede cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2 ).

Por otro lado, se ha de resaltar que aunque se ha venido admitiendo la posibilidad del Tribunal de apelación de realizar una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, revisando así una sentencia absolutoria, con base en el visionado la grabación audiovisual del juicio oral, al entender que se cumplían los requisitos del principio de inmediación exigidos, ya que de ese modo se permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron, accediendo a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales y también de los aspectos comunicativos no verbales, ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Llegándose incluso a considerar que era más garante y purista al poder apreciar y revisar la misma prueba que había tenido a su presencia el juzgador de instancia, en vez de la que podía prestarse con posterioridad en sede de recurso, ya que los imputados, el denunciante y los testigos serían conscientes de la valoración dada inicialmente a sus palabras, lo que tergiversaría el contenido del juicio y haría prácticamente superflua la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, tal posición actualmente no se puede mantener tras la mencionada STC 120/2009, de 18 de mayo , que concluyó, (FJ 7 ), que dicha garantía consistiría en una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal", esto es, con inmediación, de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración, examen "personal y directo" que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, por lo que rechazó la posibilidad de revisar tales declaraciones a partir del visionado del soporte audiovisual en que quedó plasmada la actividad probatoria de la instancia; doctrina a la que se ha de atender y, en consecuencia, atenerse.

Consecuencia que se deriva de lo que antecede es la restricción por parte del Tribunal de Apelación de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado, (denunciado), y de los testigos.

Limitación ésta que sólo permite su revisión en aquellos supuestos en los que el error sea notorio, evidente, importante o cuando se contraríen las normas de la lógica y el sentido común y, por supuesto, con el cumplimiento de las garantías antes mencionadas; significando que cuando se esté en presencia de una sentencia absolutoria, para que se convierta en la segunda instancia en condenatoria será precisa la previa audiencia del acusado por el Tribunal de Apelación.

CUARTO: Aplicando las anteriores consideraciones sobre la valoración de la prueba al presente caso debe desestimarse de plano la pretensión de la recurrente de modificar , aunque sea parcialmente, el relato fáctico de la sentencia absolutoria, basada exclusivamente la pretendida modificación en una prueba de carácter personal - testifical - porque conforme a la doctrina mencionada no se observa motivo alguno para entrar a examinar o controlar la convicción del juzgador de instancia y por tanto existe para nuestra función revisora una clara limitación derivada de la relación mediata con la prueba testifical practicada en la primera instancia, en tanto que, no habiendo percibido directamente la Sala, viendo y oyendo a la testigo declarante no es posible técnicamente pronunciarse sobre la veracidad con que se manifestó y la fiabilidad que pueda merecer, por mucho que se disponga de la correspondiente videograbación del acto del juicio, puesto que carecemos de la posibilidad material de interrogar a la deponente; y, desde luego, no proceder repetir en esta alzada una prueba que ya fue practicada en la instancia.

Pero es que, a mayor abundamiento y aun prescindiendo a efectos dialecticos del impedimento anterior, derivado de la configuración del recurso de apelación en nuestro proceso penal, esta Sala considera prudente y sensato que el juzgador de instancia no haya tomado en especial consideración el testimonio que interesa a la apelante, atendido que el mismo puede estar razonablemente afectado de incredibilidad subjetiva a la vista de la mala relación que la testigo reconoce mantener con el padre de su nieta.

Luego, procede mantener los hechos probados de la sentencia recurrida en los estrictos términos declarados por esta, sin las adiciones interesadas por la apelante.

QUINTO: Presupuesto lo anterior y pasando a examinar la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, la Sala comparte plenamente la tesis ejemplarmente expuesta por el juzgador de instancia y, como este, considera que aquellos, no son constitutivos del delito de extorsión, imputado por la Acusación Particular apelante.

El delito de extorsión está regulado en el actual artículo 243 del vigente Código Penal , que dispone: "El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco anos, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados.".

En el C.P. de 1995, el delito de extorsión, contemplado en el art. 243 , ha pasado a integrar un capítulo independiente, respondiendo, con ello, a una corriente doctrinal que vino entendiendo que se trataba de una especie propia y, por ello, criticaba su ubicación en el antiguo C.P. de 1973, en que el art. 503 , antecedente más inmediato del actual art. 243 , se encontraba dentro del capítulo dedicado a los robos, como dando a entender que era una modalidad más de ellos.

La razón de que haya cobrado tal autonomía resulta de que en el delito de extorsión, cuya semejanza con el delito de robo es innegable, también inciden notas características del delito de estafa, del de coacciones o de las amenazas condicionales, lo que plantea un concurso aparente de normas penales, que ha de resolverse por el principio de especialidad, habida cuenta que la extorsión, por sí sola, engloba los requisitos de los demás delitos citados, en cuanto la misma persigue una finalidad defraudatoria, para cuya consecución se vale el agente, no ya de engano, sino de medios coactivos o amenazadores.

Como senala el juzgador "a quo" estamos ante un delito pluriofensivo en el que no hay un único bien jurídico a proteger, pues se castiga tanto el peligro o el dano al patrimonio, como la lesión a la libertad, con independencia de que en la complejidad del tipo quepan otros como la integridad física y/o moral.

Y, como también destaca con cierto la sentencia de instancia se ha de significar que se trata de un delito de "encuentro" o " experimental ", en el sentido de que precisa una cierta "colaboración" de la víctima, que elige ceder a la presión, en vez de arriesgarse a denunciar; y, también se configura como un delito de los llamados de "resultado cortado", pues no es precisa la producción de un efectivo perjuicio patrimonial, siendo suficiente para la consumación que se realice u omita el acto o negocio jurídico apto para producir el perjuicio. Sobre su naturaleza jurídica la STS de fecha 29/9/1999 ensena que "Ciertamente también que el delito de extorsión, como figura anómala y atípica, báscula entre el delito de robo con intimidación, las defraudaciones e, incluso, las amenazas condicionales en lo económico. Pero mantiene sin embargo una fisonomía propia e independiente, como delito de "resultado cortado, en el que la consumación se produce tan pronto se consigue la realización u omisión del acto o negocio jurídico, con ánimo de lucro y propósito defraudatorio, aunque cualquier episodio posterior ha de pertenecer no al tracto comisivo de la infracción sino a su fase de agotamiento. Es desde luego muy discutida su naturaleza jurídica (ver las Sentencias de 13 de abril de 1992 y 10 de abril de 1990 ), si bien, quizás, podría encontrarse su carácter diferenciador en que en esta infracción, además del ánimo de lucro, existe una violencia o intimidación directa o inmediata en el comportamiento del sujeto activo. Como se exige una directa colaboración del sujeto pasivo, se denomina también delito de encuentro, porque la infracción supone esa decisiva colaboración, inherente al encuentro de los afectados por el delito. En el delito de amenazas se dan evidentemente muchas y cariadas connotaciones, aunque la intimidación, por supuesto que con ánimo de lucro en algún caso, es una acción más "a distancia". Es delito de mera actividad también aunque con un más amplio espectro."; y, anade "Es desde luego muy discutida su naturaleza jurídica (ver las Sentencias de 13 de abril de 1992 y 10 de abril de 1990 ), si bien, quizás, podría encontrarse su carácter diferenciador en que en esta infracción, además del ánimo de lucro, existe una violencia o intimidación directa o inmediata en el comportamiento del sujeto activo. Como se exige una directa colaboración del sujeto pasivo, se denomina también delito de encuentro, porque la infracción supone esa decisiva colaboración, inherente al encuentro de los afectados por el delito.".

Y, la sentencia del STS 13/10/2009 expone que "La modalidad delictiva conocida como extorsión se ha mantenido a lo largo de toda la historia legislativa de nuestros Códigos Penales si bien con variantes que ahora alcanza una mayor perfección técnica en el actual artículo 243 del Código Penal vigente. Mantiene su naturaleza de delito contra el patrimonio reuniendo como móvil o propósito el ánimo de lucro. Desarrolla la acción objetiva en términos parecidos a la de los delitos contra la libertad al describir la acción típica como una forma de obligar a otro, con violencia o intimidación a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero...8.- Durante mucho tiempo, la doctrina la asemejó a una modalidad de robo, sin embargo esta comparación no parece la más acertada ya que el modus operandi es completamente distinto. En esta modalidad delictiva se actúa con fuerza sobre las cosas o con violencia o intimidación para acceder directamente al patrimonio ajeno, mientras que en la extorsión la forma de actuar consiste en una amenaza física o intimidativa destinada a conseguir, por medio de un acto o negocio jurídico, que evidentemente sería radicalmente nulo, un beneficio económico propio...Si centramos nuestra atención en este elemento típico, obligar a otro a realizar un acto con violencia o intimidación, enlazamos de manera natural con los tipos de los delitos contra la libertad, coacciones y amenazas. En definitiva, la esencia del delito consiste en obligar a otro, por la vía coactiva, a realizar lo que no quiere. Este matiz tiene importancia en cuanto a la calificación de la tentativa como acabada o inacabada. Si se realizan los actos violentos o intimidativos,...y no se consigue el beneficio económico, nos encontramos incuestionablemente ante una tentativa acabada, lo que influiría en la determinación de la pena. Confirmada la existencia de coacciones con ánimo lucrativo queda descartada la conversión de los hechos en un delito de amenazas...". La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2009 , refiere así mismo: "...De conformidad con la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala (por todas SS.T.S. de 18 de septiembre de 1.998 y 21 de octubre de 2.004 ), la conducta delictiva se integra por elementos de carácter subjetivo y objetivo y, dentro de estos últimos, por el contenido principal de esa conducta y los medios empleados en la mecánica comisiva para alcanzar aquél. Así, a semejanza de tantos otros delitos contra el patrimonio, en concreto los denominados "de enriquecimiento", es necesario que la acción esté presidida por el ánimo de lucro de su autor, ánimo de provecho o de utilidad, es decir, por el deseo de obtención de un beneficio para sí mismo o para tercero. Pero lo que constituye el núcleo mismo de la infracción es la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad, la ejecución de un acto dispositivo sobre la totalidad o parte de su patrimonio, bien se trate de un simple acto informal o un negocio jurídico, de mayor complejidad y más elaborada confección ("conducta condicionada"). En cualquier caso, ese "acto" nunca podrá ser el de la mera entrega de la cosa pretendida por el autor del delito pues, en ese caso, nos hallaríamos ante un robo. Además, es también requisito imprescindible para la existencia de la extorsión, que el acto al que se compele a la víctima pueda producir un perjuicio patrimonial para ella misma o para un tercero. Pero no es preciso que ese perjuicio llegue a producirse, ni siquiera que llegue a ejecutarse el acto dispositivo, para considerar consumada la infracción, que alcanza esa consumación con el mero hecho de que el sujeto pasivo lleve a cabo el acto o negocio jurídico compelido. Lo restante pertenecerá ya no a las fases de ejecución del ilícito sino a las de su agotamiento. Junto a este elemento de la conducta delictiva que integra el núcleo y la finalidad esencial, como elemento instrumental para alcanzar ese objetivo, se encuentra el empleo de la violencia o intimidación ("conducta condicionante")...".

Y, como también senala la sentencia de instancia el tipo penal de extorsión del artículo 243 del Código Penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Ánimo de lucro. Nuestro legislador de 1995 superando la redacción anterior "para defraudar a otro" comienza la descripción introduciendo un elemento subjetivo clásico con la designación de "ánimo de lucro". No es un ánimo de lucro diferente al que se exige en el hurto o el robo y en general para todos los llamados delitos de enriquecimiento. Consiste, pues, en cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa para sí o para un tercero que puede derivarse de la apropiación del objeto y cuya concurrencia sólo podrá excluirse cuando de las circunstancias de los hechos sea posible inferir que el autor tenía otros propósitos como el de restituir lo ajeno en un tiempo razonable. A este respecto, recuérdese que la existencia del ánimo de lucro o intención de obtener un beneficio ilícito, se obtiene a través de un razonamiento inferencial realizado sobre la base de datos objetivos previamente acreditables ( TS 886/2005, 5-7 ), y abarca no sólo la intención del agente de incorporar la cosa sustraída a su propio patrimonio, sino también la mera tenencia del mismo, aun con fines contemplativos o de transmisión gratuita a tercera persona (AP, Burgos, 1a, 20-11-1998), encontrándose implícito el ánimo de lucro en todos los apoderamientos salvo que consten de modo inequívoco otros móviles ( TS 722/2005, 6-6 ), salvo que se acredite o justifique, en suma, otro de signo diferente, como el de danar, bromear u otros semejantes. Lo que es ajeno a la consumación es que el resultado de "lucro" se produzca, pues basta la intención y que el sujeto pasivo realice u omita el acto. Hay que senalar, por último, que este elemento queda excluido si la intención es la de resarcirse de perjuicios debidos, pues ello nos llevaría a una figura penal diferente (realización arbitraria del propio derecho o coacciones).

2. Violencia o intimidación. Al igual que en el robo, la conducta del agente ha de venir enturbiada por la violencia o intimidación.

En cuanto a la violencia, constituye violencia a una persona toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre ella. A la hora de indagar el grado de violencia del que estamos hablando, no debe olvidarse que estamos ante un delito de "encuentro", es decir, un tipo penal en el que para su consumación se requiere una cierta "colaboración" del sujeto pasivo. Se pone entrecomillada colaboración, porque es evidente que se trata de una colaboración no espontánea, sino determinada por la intención de evitar un mal. No obstante, si la compulsión es tan grande que anula por completo esa voluntad, no queda margen a ningún grado de colaboración, lo que nos llevaría fuera del tipo. En el otro extremo, tampoco una violencia levísima permitiría integrar el tipo. Habrá que estar, entonces, a un grado medio de violencia, que ni anule totalmente la voluntad, ni carezca de la entidad suficiente para merecer esta denominación y por tanto para influir en la voluntad. Para inteligir el grado de intensidad necesaria habrá que ponderar las circunstancias para chequear si la desarrollada en el caso es objetivamente idónea para vencer razonablemente la resistencia de la víctima. Así, ha entendido la Jurisprudencia como suficientes, los empujones, forcejeos (incluso sin lesión) y por supuesto todas aquellas conductas que comporten cualquier tipo de lesión.

Respecto de la intimidación, se produce, en términos generales, cuando se inspira a la víctima un sentimiento de miedo, temor o angustia suscitado por el anuncio de un mal físico o material. Como en el caso de la violencia, habrán de tenerse en cuenta y así lo confirma la Jurisprudencia las circunstancias no sólo objetivas, sino subjetivas derivadas de la edad, sexo, fuerza temperamental de la víctima, etc. En el extremo contrario, no deben ser tenidos en cuenta, a efectos de considerarlos intimidatorios, los temores, tensiones, inseguridades e incertidumbres que genera frecuentemente el más o menos complicado desarrollo de unas negociaciones civiles o mercantiles.

El concepto de intimidación, en su consecuencia, equivale a la tradicional «vis compulsiva», que no anula pero vicia la voluntad del sujeto pasivo y puede identificarse con el empleo de la coacción o amenaza. Partiendo de la noción legal que se contiene en el artículo 1267 C.Civil la jurisprudencia ha venido definiendo la intimidación como el anuncio o conminación de un mal personal, inminente, grave, concreto y posible, que inspira en el receptor un sentimiento de temor racional y fundado ante la probabilidad de sufrir un dano real o imaginario. Del concepto expresado cabe extraer los siguientes requisitos: a) que el autor pretenda producir el efecto intimidante, esto es, que por parte del sujeto activo exista una probada intención de infundir temor o amedrentar a la víctima, no siendo suficiente la intimidación que pudiéramos denominar unilateral, o sea la sufrida por el sujeto pasivo sin que sea éste el propósito del agente; b) que se produzca una intimidación real en el ofendido, de manera que, aun cuando haya que atender a las circunstancias personales, de tiempo y lugar, además de otros factores concurrentes, a la hora de valorar la eficacia de la intimidación, su existencia ha de ser en cierto modo objetivada para no hacerla depender exclusivamente de la actitud subjetiva de la víctima, y de ahí la exigencia de que el temor sea «racional y fundado» (art. 1267 CC ), debiendo en este sentido rechazarse, en términos generales, la virtualidad cualificativa de la llamada «intimidación implícita», desprovista de una actuación intimidatoria positiva y expresa por parte del agente; c) que los medios empleados sean aptos y objetivamente adecuados para infundir miedo, ofreciendo un mínimo coeficiente de idoneidad o significación como para suscitar ese temor en el ánimo del sujeto pasivo, no siendo necesario el uso de armas o instrumentos físicos, ya que bastan las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes. En esta dirección, por ejemplo la STS de fecha 28/06/2.000 , destaca que "La intimidación es una coacción moral que se proyecta sobre la capacidad de decisión de la víctima, cuya voluntad se doblega acomodándola a los deseos de quien la ejerce, mediante la amenaza injusta e ilícita de un mal grave e inminente, de suerte que la conducta de la víctima se realiza no por el ejercicio libre de su voluntad, sino por la coerción psicológica que soporta, que genera una inquietud anímica apremiante y una aprensión racional o recelo, más o menos justificado. En este sentido, viene declarando la jurisprudencia de esta Sala que la intimidación no puede limitarse al empleo de medios físicos o uso de armas, siendo suficientes las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando, por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, expresa o tácitamente, etc.) haya de reconocérsele idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido. En todo caso, y como la intimidación ofrece, por su propia naturaleza, una fuerte carga de subjetividad, habrá de atenderse a cada caso concreto y evaluar las condiciones y situación de la persona intimidada, atendiendo también a todas las circunstancias que configuran el escenario de los hechos".

En efecto, en cualquier caso sea violencia, intimidación o ambas las que concurran, éstas ha de estar preordenadas a constrenir al coaccionado, y abarcadas por el dolo del agresor, así como habrá de concurrir además una relación entre la conducta determinante (con violencia o intimidación) y la conducta determinada (la que realiza la víctima como consecuencia de aquella). Profundizando en esta sustancial correlación entre las conductas de delincuente y víctima, el dato esencial es el efecto que la conducta determinante provoca, y no tanto la capacidad del agente que la emite de actualizar su amenaza.

3. Acto u omisión del sujeto pasivo. La vigente redacción del Código es más amplia que la anterior. Lo que se exige a la víctima ya no tiene por qué ser únicamente un documento, sino que se amplía el ámbito conceptual de este objeto, al hablarse de "acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero". Por otra parte, el acto o negocio jurídico ha de ser apto para producir un perjuicio patrimonial, si bien la consumación no precisa de un efectivo empobrecimiento, ya que esta consecuencia es accesoria en relación con la perfección de la ejecución, y se considera un mero agotamiento de la misma (delito de resultado cortado). De esta forma se adelanta el momento de la intervención penal al de la lesión de la libertad de la voluntad del sujeto y al del peligro para el patrimonio. La tentativa será posible, entonces, cuando tras utilizar la violencia o intimidación la víctima utiliza su margen de voluntad para decidir no ceder a la presión y no realizar el acto o negocio jurídico. Es precisamente en este espacio de libertad que queda al sujeto donde radica la diferencia con el robo. El extorsionado dispone de una oportunidad de defensa que la víctima del robo no tiene.

SEXTO: Vaya por delante que esta Sala comparte plenamente el sentimiento de reprobación ética y social que al juzgador de instancia le merece el comportamiento del acusado, en cuanto a "vil, deleznable y cruel", a lo que cabe anadir, de nuestra cosecha, que profundamente insolidario, inhumano y mezquino.

Pero como bien puntualiza el juzgador de instancia, por mucho reproche moral que nos merezca la acción del acusado, y nos lo merece, la misma no es sin embargo subsumible en el delito de extorsión por el que viene siendo acusado por la acusación particular, por cuanto no hay propiamente una conducta intimidatoria directa e inmediata sobre la persona del sujeto pasivo - los padres del menor desaparecido -, que sea apta y objetivamente adecuada para incidir en el sentimiento de seguridad personal de la víctima y preordenada a constrenir a la misma, obligándola a realizar un acto de disposición patrimonial en su perjuicio , que sería la entrega de una determinada cantidad de dinero.

La acción que se imputa al acusado consiste en la llamada telefónica efectuada por el mismo al teléfono de emergencia - 112 - reclamando un millón de pesetas por el menor Eduardo , desaparecido unos días antes.

Si bien en dicha comunicación telefónica el acusado se limita a exigir el dinero sin efectuar, en estricto rigor, un anuncio o conminación expresa de un mal personal, inminente, grave, concreto y posible, susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor racional y fundado ante la probabilidad de sufrir un dano real o imaginario, si puede inferirse un contenido intimidatorio implícito de seguir privando de libertad al menor para el caso de no pagarse la suma reclamada, lo que puede entenderse conceptualmente como la coacción moral típica exigible.

Pero, como con acierto, senala el juzgador de instancia, dicho anuncio implícitamente amenazante no puede ser apto y objetivamente adecuado para incidir en el sentimiento de seguridad personal de la víctima desde el momento en que no se ejerce la conducta amenazadora de forma inmediata y directa respecto del sujeto pasivo del delito y, ni tan siquiera, se ejecuta a través de persona adecuada, aunque sea potencialmente, para transmitírselo, sino que el acusado efectúa su llamada telefónica, no a los padres o familiares directos de éstos y del menor desaparecido (téngase presente que en aquél momento ya se habían publicitado dos teléfonos de contacto para la búsqueda del menor correspondientes al domicilio del abuelo materno del menor y a la madre del menor, dona Melisa , en los que se recibieron días antes mensajes intimidatorios), sino al Centro de Emergencias del 112, que de forma inmediata puso en conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado la llamada y su contenido, siendo así que los efectivos de la Guardia Civil, ante ello, sin poner en conocimiento de la familia del menor la llamada recibida, realizaron las diligencias de investigación oportunas hasta la detención del acusado; y, solo practicada esta y ya privado de libertad el imputado se puso en conocimiento de los padres de Eduardo los particulares de la existencia de la llamada y su contenido.

Luego, nunca se produjo verdaderamente el efecto intimidatorio en el sujeto pasivo que el delito de extorsión necesariamente requiere y el estado de ánimo del mismo - los padres del menor desaparecido - no llegó a verse afectado por aquélla conducta desde el momento en que el contacto no se ejerció de forma inmediata o directa sobre el sujeto pasivo, ni a través de persona interpuesta adecuada.

Como bien destaca el juzgador de instancia, más allá que el medio empleado por el acusado, de llamada a la central de emergencias del 112 en lugar de comunicar directamente con los teléfonos de contacto de la familia del menor desaparecido, ampliamente difundidos por los medios de comunicación social, permita incluso dudar prudentemente sobre la motivación última del autor de la llamada y sobre que su finalidad fuera la de infundir temor o amedrantar a la víctima para obtener un provecho económico, lo que sí que excluye en cualquier caso es la posibilidad de afectación del sentimiento de seguridad personal de los perjudicados, que recordemos que no tuvieron noticia de todo ello hasta después de la detención del acusado por los investigadores policiales.

Y, vista la configuración jurídica del delito de extorsión como delito de encuentro, que exige una colaboración directa del sujeto pasivo, lo primero que tiene que ocurrir para la relevancia penal de la conducta es que la intimidación se dirija efectivamente hacía el mismo, directa o por persona intermedia, pero siempre en esa dirección, para que pueda conseguir el fin pretendido, lo que no puede considerarse que suceda en el supuesto que nos ocupa, donde la comunicación compulsiva no se establece con los apelantes, ni por una vía de acceso a ellos, sino con un teléfono público de emergencia o asistencia - 112 -, lo que por definición lógicamente impide que la coerción pueda razonablemente llegar como tal coacción moral al destinatario particular, para el caso que esa fuese la finalidad perseguida por el autor, de modo que mal puede producirse el efecto intimidatorio propio del tipo del artículo 253 de Código Penal .

Para la apelante basta la llamada efectuada por el acusado al 112 con el fin de exigir una suma concreta de dinero a cambio de la devolución del menor desaparecido para el inicio de la acción criminal y tipificar los hechos como tentativa, alegando que si el contacto intimidatorio referido se hubiera realizado directamente con los familiares de este estaríamos ante un delito consumado y no de tentativa.

Este Tribunal no puede compartir la tesis de la apelante porque el que la intimidación se dirija al sujeto pasivo, insistimos que no importa que sea directa o indirectamente, pero sí que el sea su destinatario, integra el tipo previsto en el artículo 243 del Código Penal , de suerte que cuando cuando ello no ocurre, como es el caso, ni siquiera se da principio al iter criminis y los actos ejecutados no tendrán otra consideración que la de, a lo sumo, preparatorios, no previstos por el tipo y en consecuencia fuera de la persecución penal por la infracción que aquí enjuiciamos.

Sostiene la recurrente que la acción intimidatoria ejecutada por el acusado es suficiente para integrar una tentativa acabada, dado que este no ha conseguido el beneficio económico buscado por el mismo por la actuación inmediata de la guardia civil que procedió a su detención una vez identificada la terminal desde donde se efectuó la llamada, pero el mismo tenía planeada la continuidad de su acción criminal.

Dentro de la ejecución delictiva se distingue dos niveles de desarrollo del iter criminis, uno, en que el autor no ha dado término todavía a su plan (tentativa inacabada); y, otro, en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación (tentativa acabada) pero el resultado no se produce por causas independientes a la voluntad del sujeto agente - STS 23/2/1999 , por todas -.

No podemos considerar como tentativa, ni acabada ni inacabada, la llamada efectuada por el autor porque al dirigirse esta a un teléfono público de emergencia carece por completo de la idoneidad para conseguir la coacción psíquica sobre el sujeto pasivo que castiga el delito de extorsión, ni se pone en peligro el bien jurídico protegido por el precepto referido.

Aun suponiendo que el plan del autor fuese efectivamente el imputado por la recurrente, de conseguir dinero intimidando a los familiares del menor desaparecido - rescate - , la mecánica ideada por el sujeto activo no parece objetiva y racionalmente apta para ocasionar el resultado coercitivo versus el apelante como sujeto pasivo, con lo que la acción desarrollada por el acusado se sitúa extramuros del tipo penal invocado.

En definitiva, a la vista de la estructura del tipo del artículo 243 del Código Penal y de sus elementos constitutivos, entendemos que no hay inicio de ejecución del delito de extorsión porque no hay principio de realización del elemento de la intimidación consustancial a aquel, ni aparece ese peligro más o menos inminente para el bien jurídico que se tutela, porque con independencia de la ideación subjetiva del autor, resulta difícilmente imaginable que la progresión natural de la ejecución fuera que la simple comunicación con el teléfono del 112 condujese a una vis coactiva sobre el apelante como sujeto pasivo del delito.

Llegados a este punto y pese a reconocer los animosos esfuerzos del apelante para calificar como tentativa la llamada efectuada por el acusado, es nuestro parecer que esta, estrictamente hablando, ni constituye la realización de la acción típica, ni se encuentra en inmediata conexión espacio-temporal con ella, que son los criterios que definen los actos ejecutivos propios de la tentativa, por lo que por muy repugnante que nos resulte aquella, estimamos que queda situada extramuros del delito imputado y es, por tanto, impune.

SEPTIMO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada (artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por aplicación supletoria el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular D.a Melisa contra la sentencia absolutoria de fecha 3/2/2010 , que se confirma íntegramente.

Con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.