Sentencia Penal Nº 86/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 38/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 86/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 8 de mayo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 38/2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviadonº 262/2012, sobre delito de abandono de familia; siendo apelante, D. Genaro , representado por la Procuradora Dña. Elena Burguete Mira y defendido por el Letrado D. Eusebio Gimena Ramos; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Genaro en concepto de autor de un delito de abandono de familia del Art 227 del C. Penal , concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia del art. 22-8 del C. Penal a la pena de SIETE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Así mismo, deberá indemnizar a Adela la cantidad de 825 € por las pensiones impagadas de enero, mayo, junio y julio de 2011, cantidad que genera los intereses del Art 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Genaro .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 30 de abril de 2013.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, Genaro , mayor de

edad, con antecedentes penales computables en esta causa, ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de fecha 23 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona como autor de un delito de abandono de familia a la pena de 4 meses multa, quien por Sentencia Firme de fecha 17 de diciembre de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona se separó de Adela aprobándose en dicha resolución el Convenio Regulador presentado de mutuo acuerdo por ambas partes en cuya estipulación quinta se recogía la obligación del acusado de contribuir en concepto de pensión por alimentos para sus hijos comunes en la cantidad total de 50.000 Pts (300 euros) actualizables anualmente conforme al IPC. En concreto su hija Estibaliz nació en el año 1990 y su hijo Jose Luis en el año 1994.

El acusado pese a conocer la obligación de pago y tener capacidad económica no ha abonado las pensiones correspondientes a los meses de enero, mayo, junio y julio de 2011 correspondientes a su hijo menor de edad Jose Luis reclamando la perjudicada por ello.

El importe de las cantidades impagadas asciende a 825 euros (206,25 euros mensuales una vez aplicada la actualización correspondiente al IPC)'.

Fundamentos

PRIMERO.- a)Recurre el acusado la sentencia que le condenó como autor de un delito previsto en el art. 227 CP , concurriendo la agravante de reincidencia.

Tras declarar probado que el acusado, 'pese a conocer la obligación de pago y tener capacidad económica',no había abonado las pensiones correspondientes a los meses de enero, mayo, junio y julio de 2011 correspondientes a su hijo menor de edad Jose Luis , considera la juez de lo penal que concurrían los elementos del delito tipificado en el art. 227 CP al no haberse probado que careciera de medios económicos ni que desconociera la cuenta en la que tenía que hacer los ingresos, pues aun cuando fuera diferente de la señalada en el convenio, 'era conocida por el acusado como puso de manifiesto la denunciante',lo que reconoció también aquél en su declaración en fase de instrucción, como que no había 'pagado las pensiones reclamadas ni en aquel momento de la denuncia ni al tiempo de su declaración'.

b)Dos son los motivos del recurso.

b.1 El primero de los motivos gira en torno al error en la valoración de la prueba, sosteniéndose, por un lado, que el acusado no conocía la nueva cuenta donde debía realizar los abonos, ya que era distinta a la fijada en el convenio, y no se ha probado le fuera comunicada, conforme a las contestaciones dadas por la denunciante en el juicio.

Por otro, que se desconocía la liquidación exacta de las cuantías debidas, ya que la denunciante también había manifestado que los abonos realizados por el acusado eran de diferentes cuantías, a veces de 500 euros, cantidad superior a la fijada en la resolución judicial del Juzgado de Familia.

b.2 El motivo está abocado al fracaso, conforme a reiterado criterio de esta Sección aplicado en supuestos de prueba personal.

-Corresponde al juez sentenciador, ex art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes.

La reciente doctrina constitucional insiste en la facultad que ostenta el órgano 'a quo'para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002 ).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que 'tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación'.

-Como también se desprende de la citada doctrina jurisprudencial, el hecho de que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, no impide que sea 'revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo', ya que la inmediación 'es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados', de ahí que el juez sentenciador 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' [ STS 21 de noviembre 2003 (RJ 2003, 8903)].

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 5537).

El Tribunal de apelación debe examinar si la valoración o evaluación de los elementos probatorios efectuada por el juez de lo penal 'responde a criterios lógico-inductivos de carácter racional y suficientemente sólidos como para no admitir otras hipótesis contrarias', y en el uso de esta facultad revisoria no puede encerrarse 'en criterios formalistas y superados de la sagrada intangibilidad de la valoración probatoria basada en la conciencia de los juzgadores'.

-En el caso enjuiciado la juez de lo penal explica de forma razonada y razonable los motivos por los que considera acreditado que el acusado conocía la cuenta en la que tenía que abonar la pensión y el importe de las cantidades debidas, remitiéndose a la declaración de la propia denunciante y a la prestada por aquél en fase de instrucción.

Carece de sentido que en el recurso se afirme que de la declaración de la denunciante se desprende lo contrario, sin ni siquiera especificar pasaje alguno de la grabación del juicio.

Los hechos deben ser fijados por el órgano sentenciador, optando por los testimonios que a su juicio tengan mayor credibilidad, una vez practicadas todas las pruebas a presencia de las partes en el acto del juicio ( SSTC 150/1987 [RTC 1987, 150], F. 2; 137/1988 [ RTC 1988, 137], F. 382/1988 [RTC 1988, 82]; 51/1990 [RTC 1990 , 51]; 161/1990 [RTC 1990 , 161]; 93/1994 [RTC 1994, 93], F. 4 ; 51/1995 , [ RTC 1995, 51]; 182/1995 , 182/1995 [RTC 1995 , 182]; 153/1997 [RTC 1997, 153 ]; y 49/1998 [RTC 1998 , 49]; 14/2001 [RTC 2001, 14], F. 7 ; 174/2001 [RTC 2001, 174], F. 7 ; 2/2002 [RTC 2002, 2], F. 6 , y 57/2002 [RTC 2002, 57], F. 3).

Además, la jurisprudencia del TEDH [Caso Murray de 8 de febrero de 1996 ( TEDH 1996, 7) y caso Condrom de 2 de mayo de 2000 (TEDH 2000, 129)], del Tribunal Constitucional [ SSTC 137/1988, de 7 de Julio (RTC 1988 , 137 ) y 202/2000, de 24 julio (RTC 2000, 202)] y del Tribunal Supremo [ STS 23 mayo 2001 (RJ 2001, 5607)], establecen que puede valorarse en el proceso penal el silencio del acusado cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, ya que 'el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable', y esta doctrina es también aplicable cuando el acusado, como en el caso ahora enjuiciado, no asiste al juicio.

-Estando la prisión por deudas expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 ('nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º CE , no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, 'solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'[ STS 28 julio 1999 (RJ 6663)].

Pero la parte acusadora no es la que tiene que probar que la falta de pago ha sido por propia voluntad del acusado, sino que ha de ser éste el que ha de probar las causas de exclusión de la antijuridicidad o de culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad, teniendo en cuenta que la capacidad para hacer frente a las prestaciones ha sido ya valorada en las resoluciones judiciales civiles en la que las mismas se acuerdan' [SSAPN 15 diciembre 2004 (JUR 2005, 87917), 15 diciembre 2004 (JUR 200587919), 26 abril 2002 (JUR 2002, 156644) y 11 junio 2001 (JUR 2001, 228209)].

Todas estas sentencias establecen que corresponde a quien en el proceso penal pretende alegar la concurrencia de alguna causa que justifique el impago, como excusa absolutoria, no obstante darse el tipo penal contemplado en el art. 227 CP , demostrar cumplidamente que concurre la misma, bien por alegarse una imposibilidad real de cumplir aquella obligación, bien porque se han dado hechos que revelan que dichas pensiones no son ya exigibles, por causas sobrevenidas a las circunstancias tenidas en consideración al fijar en la resolución judicial aquellas pensiones, demostración que debe ser 'plena e indubitada', máxime si el hecho de que la pensión se haya establecido judicialmente, y se mantenga, permite suponer, de manera razonable, la posibilidad de pago del deudor [ ATS 15 abril 2004 (JUR 2004, 130253); STS 13 febrero 2001 (RJ 2001, 2497)].

Y para la comisión del tipo penal basta con no pagar dos meses consecutivos.

SEGUNDO.- a)En el otro motivo del recurso muestra la defensa del acusado su disconformidad con que hubiera sido apreciada la agravante de reincidencia.

A su juicio la hoja histórico-penal no es documento válido para aplicar la agravante de reincidencia, máxime cuando no consta en la misma el estado de la pena de multa aplicada, debiendo haberse acreditado mediante una certificación del Juzgado de Instrucción.

b)El motivo se desestima por las razones expuestas en el fundamento de derecho 3º de la sentencia del Juzgado, en cuanto dieron cumplida respuesta a la cuestión planteada por la defensa.

Concurre la agravante de reincidencia por desprenderse de la hoja histórico penal que el acusado había sido condenado, como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de 4 meses multa, por sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona, Firme desde el día 23 de marzo de 2011.

Conforme a la jurisprudencia, 'más allá del plazo administrativo de validez de la certificación de antecedentes penales, está fuera de dudas que en aquellos casos en que el documento que refleja la hoja histórico-penal expresa la existencia de una condena y la imposibilidad material de que hayan transcurrido los plazos precisos para la rehabilitación, la certificación goza de todo el valor que le es propio' [ STS 18 diciembre 2007 (RJ 2007, 9122)], no siendo, por tanto, necesario que conste la fecha en que el penado dejó extinguida la condena 'en aquellos casos en que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual'[ ATS 18 enero 2007 (JUR 2007, 52029)].

TERCERO.-Se imponen al apelante las costas procesales de esta alzada, ex art. 901 LEcrim .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pamplona , procedimiento Abreviado núm. 262/2012, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.