Sentencia Penal Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Rec 4/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00086/2014

Rollo número TJ 4/2013

Procedimiento Ley de Jurado 1/2013

Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADO-PRESIDENTE:

Don José Mª CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 86/2014

En Madrid, a 24 de febrero de dos mil catorce

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida como Tribunal de Jurado, presidida por el magistrado don José Mª CASADO PÉREZ, ha visto la causa seguida con el número de rollo 4/2013, correspondiente al procedimiento de Tribunal de Jurado número 1/2013 del Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, por un presunto delito de asesinato, contra el acusado Arturo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1993, en la localidad de Madrid, hijo de Eulalio y Rita , con D.N.I. NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de diciembre de 2012, sin antecedentes penales, insolvente, representado por el procurador de los tribunales don Juan Manuel CALOTO CARPINTERO y defendido por el letrado don Jaime Sergio MARTÍNEZ CHARRO. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por don Luis Miguel LOZANO SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Remitido por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid el referido procedimiento de la Ley del Jurado, se personaron las partes y se dictó auto de 17 de septiembre de 2013 fijando los hechos justiciables y la procedencia de la prueba propuesta; procediéndose por el Sr. secretario judicial al señalamiento para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- Realizados los trámites correspondientes, en el día señalado se constituyó el Tribunal del Jurado, llevándose a cabo la celebración del juicio en cinco sesiones durante los días 17 a 21 de febrero de 2014.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales , calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1ª, en relación con el art. 138, ambos del Código Penal , del que sería responsable en concepto de autor Arturo , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de diecinueve años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Asunción por tiempo de 20 años; y condena en costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado, como responsable civil 'ex delito' ( arts. 109 y 116 del Código Penal ), deberá indemnizar a doña Magdalena , en la cantidad de 240.000 € por el fallecimiento de su hijo menor, y a Asunción , a través de su representante legal, en la cantidad de 40.000 €, por el fallecimiento de su hermano. Sobre tales cantidades se aplicará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

Finalizada la práctica de la prueba y con carácter previo a la determinación del objeto del veredicto, el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas previsto en el art. 48 de la LOTJ , introdujo las siguientes modificaciones respecto de su escrito de conclusiones provisionales de fecha 24 de mayo de 2013:

1ª) En la conclusión 1ª, párrafo primero, a continuación de la expresión 'cuidando de su sobrino', se añade la expresión 'e hijo'; y los dos siguientes párrafos sucesivos: 'El acusado era el padre del menor Don Víctor , y tenía conocimiento de ello en el momento de los hechos descritos' y 'La madre del menor fallecido, doña Magdalena , ha renunciado a la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle'.

2ª) La conclusión 2ª queda redactada del siguiente modo: 'Los hechos narrados son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal '.

3ª) La conclusión 4ª queda redactada del siguiente modo: 'Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 23 del Código Penal , agravante de parentesco'.

4ª) La conclusión 5ª, se modifica en el sentido de solicitar una pena prision de doce años, seis meses y un día, y una pena de alejamiento respecto del menor Don Asunción , durante quince años, manteniendo el contenido restante de dicha conclusión.

5ª) La conclusión 6ª, se modifica suprimiendo la indemnización que se solicitaba a favor de Doña Magdalena , madre del fallecido, manteniendo la indemnización a favor de Don Asunción , en la cantidad de 40.000 €, por el fallecimiento de su hermano.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales mostró su disconformidad con la conclusión 1ª del Ministerio Fiscal, que sustituyó por la siguiente: 'Entre los días 11 y 12 de diciembre de 2012, el joven y acusado, Arturo , nacido el NUM000 /1993, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales ni policiales , se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 ., de Madrid, cuidando de sus hermanastros Asunción y Víctor . Entre los días mencionados se encontraba durmiendo, ya que estuvo toda la noche estudiando. El pequeño de los hermanos estaba en un sofá también durmiendo. Escuchó un golpe fuerte y seco, y al despertarse y ver qué ocurría, se encontró al niño en el suelo con un fuerte golpe. Avisando rápidamente al servicio de urgencias médica, haciendo todo lo que estuvo en su mano por socorrer a éste'.

Mostró su disconformidad con las conclusiones 2ª, 3ª, 4ª y 5ª del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pidiendo la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Sin embargo, concluido el juicio oral, en el trámite de conclusiones definitivas previsto en el art. 48 de la LOTJ , se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal a excepción de la medida de alejamiento del acusado respecto de su hijo Asunción y la indemnización que se solicita a su favor, con las que se demostró en desacuerdo.

QUINTO.-Determinado el objeto del veredicto por el Magistrado Presidente, se dio audiencia a las partes sobre su contenido y, en audiencia pública, se procedió a hacer entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto, instruyéndoles al mismo tiempo sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen la deliberación y votación y forma en que deben reflejar su veredicto , con las demás indicaciones que se establecen en el art. 54 de la LOTJ .

Los jurados, tras su deliberación a puerta cerrada, emitieron el veredicto en el sentido que obra en el acta que se une a esta sentencia.

SEXTO.- Siendo el veredicto de culpabilidad, las partes informaron sobre la pena a imponer al acusado y el alcance de su responsabilidad civil, reiterando el Ministerio Fiscal lo solicitado al respecto en sus conclusiones definitivas, a las que se adhirió el letrado de la defensa, salvo en lo relativo a la medida de alejamiento del acusado respecto de su otro hijo Asunción y a la indemnización por daños morales pedida a su favor.

A tenor del 'acta del veredicto,' cuyo original se incorpora a la presente sentencia, se declaran probados los siguientes hechos:

En el período comprendido entre los días 11 y 12 de diciembre de 2012, el acusado, Arturo , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1993, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio sito en la C/ CALLE000 nº NUM002 , NUM003 ., de Madrid, cuidando de su hijo y además sobrino Víctor , que tenía 18 meses de edad por haber nacido el NUM004 /2011, cuando con ánimo de ocasionarle la muerte o pudiendo imaginarse que con su acción le podría causar la muerte, le agarró el rostro con la mano sujetándole la cara y le presionó con gran fuerza sus mejillas con los dedos mientras le zarandeaba bruscamente la cabeza.

Como consecuencia de ello, el niño sufrió varias hemorragias meningoencefálicas por contragolpe en ambos hemisferios del cerebro, que eran mortales de necesidad, siendo ingresado sobre las 11 de la mañana del día 12 de diciembre en un centro hospitalario, donde falleció sobre las 21:50 horas del día siguiente.

El acusado era el padre del menor Víctor , y tenía conocimiento de ello en el momento de los hechos.

Asunción , nacido el NUM005 /2010, de dos años de edad, hijo y sobrino del acusado y hermano de Víctor , se encontraba en el lugar y en el momento de los hechos también al cuidado del acusado.

Arturo se encuentra privado de libertad por la presente causa desde el día 13/12/2012, fecha en que fue detenido, habiéndose acordado su prisión provisional por auto de 15/12/2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado y así recogidos en el 'factum' de la presente resolución son constitutivos de un delito agravado de homicidio tipificado en el art. 138 del Código Penal , a cuyo tenor 'El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años'.

Su comisión exige la concurrencia de los siguientes elementos básicos, que en el presente caso se dan en la conducta del acusado: a) La destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo; b) Una relación causal entre esa conducta y el resultado de muerte, y c) La existencia de un especifico elemento intencional consistente en el ánimo de matar a otro, que puede ser directo o eventual.

Sobre el ánimo de matar, la STS, Sala 2ª; nº 136/2006, de 15 de febrero , plasmando el reiterado criterio de la doctrina jurisprudencial, pone de manifiesto que ' el elemento subjetivo del delito de homicidio no es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido ( STS de 08/03/2.004 )'.

En el dolo eventual, al autor se le presenta el resultado como posible (eventual), existiendo acuerdo en la doctrina sobre ello, aunque existen distintas opiniones sobre la distinción entre el dolo eventual y la llamada culpa consciente, en la que también el autor se representa el delito como posible ; habiendo identificado la jurisprudencia diversos signos externos de los que cabe inferir el ánimo de matar en su forma directa o eventual como son , entre otros, las características del autor y la víctima; el método utilizado para causar la muerte, la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión, el número de golpes inferidos y las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

La STS nº 645/2012, de 9 de julio , desarrolla las dificultades que plantea en la práctica la figura del dolo eventual, sentando la idea de que la previsión del riesgo se ha de poner en relación con las circunstancias del hecho y la prueba practicada en el juicio oral para poder afirmar que el acusado aceptaba y consentía el eventual resultado mortal de la víctima, que podía catalogarse, al menos, como 'esperable' o previsible. En el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia, se expresa lo siguiente:

'El abordaje del dolo eventual es de frecuente aparición en la práctica, en el que con facilidad se entremezclan cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a él como uno de los 'problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar'. En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa ni una regulación explícita del dolo eventual como en otros países (Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente el derecho positivo carece de orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas tan específicos que no son susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, por ejemplo).

Son conocidas las teorías usualmente manejadas. Según la teoría del consentimiento el dolo eventual exige la aceptación por el autor del resultado que solo se representa como posible. Muestra indiferencia hacia el resultado.

La teoría de la probabilidad es menos exigente: basta con que el autor haya querido actuar pese a evaluar y asumir la probabilidad de que el resultado se produjese. Como la indagación sobre el consentimiento es una tarea no ya ardua, sino de pura disquisición (ni el propio autor podrá identificar muchas veces esos matices psicológicos de los que va a depender una decisión tan relevante penológicamente) es preciso buscar orientaciones más objetivas. La teoría de la probabilidad aportaría seguridad jurídica al poner el acento en un hecho más objetivable o constatable: la existencia de una acción que el sujeto quiere realizar con conciencia y aceptación del peligro que entraña para la indemnidad de un bien jurídico y por tanto de la probabilidad de su lesión.

La denominada teoría del sentimiento aporta otras perspectivas. El escaso eco que esta otra teoría ha tenido en la doctrina de esta Sala disculpa de su análisis pese a contar con solventes defensores.

Predomina en la doctrina jurisprudencial como punto de partida la teoría del consentimiento aunque no faltan pronunciamientos que se han decantado de forma rotunda por la teoría de la probabilidad. En los últimos años en el terreno de las soluciones concretas se advierte una convergencia de ambas sendas interpretativas. Partiendo de la necesidad de asunción del resultado, o indiferencia frente a su producción, se considera que uno de los datos básicos para indagar sobre ese elemento anímico es un juicio probabilístico efectuado ex ante respecto de ese resultado. Si se concluye que su aparición era muy probable se podrá colegir que se actuó con indiferencia hacia el resultado efectivamente producido ( STS 69/2010, de 30 de enero ).

Por otra línea se conecta con un concepto normativo del dolo ( SSTS 172/2008, de 30 de abril , 716/2009, de 2 de julio , o 546/2012, de 25 de junio ). Si el dolo tiene un componente cognoscitivo (conocer) y otro volitivo (querer) que han de recaer sobre los elementos objetivos del tipo penal, su modalidad más frecuente sería la voluntad dirigida directamente a la consecución del resultado. Pero también sería predicable el dolo de quien realiza la conducta conociendo y queriendo no ya el resultado, sino el riesgo concreto de su causación. El resultado de esa forma queda también abarcado implícitamente por la voluntad'.

En el supuesto objeto del presente juicio, no ofrece duda alguna de la concurrencia del dolo requerido por el tipo de homicidio, porque la muerte se produjo por sujetar el acusado la cabeza del bebé con la suficiente intensidad o presión y moverla a modo de zarandeo , siendo en ese momento cuando, según explicaron los forenses en el plenario, se produjeron las hemorragias internas en el cráneo del niño, cuya cabeza es muy frágil, dando lugar al choque entre cerebro y cráneo lo que requiere una presión fuerte acompañada necesariamente de un movimiento o zarandero. Los informes de los médicos forenses que obran en la causa (folios 181-183,283-284 y 300-302) y el reportaje fotográfico sobre la víctima unido también a las actuaciones ponen de manifiesto que, como consecuencia de la anterior acción, reconocida por el propio acusado, se provocó una violenta aceleración y desaceleración de vaivén de la cabeza contra las partes óseas lesionando el tejido y los vasos sanguíneos que se rompieron causando hemorragias (folios 180, 183, 202 y 203).

Por todo ello, se ha de concluir que de la prueba practicada, cuyo análisis exhaustivo se hace en el fundamento segundo de esta sentencia, se infiere que el acusado actuó con dolo homicida, que es el elemento subjetivo imprescindible para la comisión del delito de homicidio del art. 138 CP , y así lo han considerado por unanimidad los miembros del tribunal de jurado al declarar probados los hechos expresados en el factumde la sentencia.

Los miembros del jurado han declarado probado por mayoría de 7 votos contra 2, la proposición 1ª del objeto del veredicto que incluía la afirmación de que el acusado, estando cuidando a Víctor , que tenía 18 meses de edad, ' con ánimo de ocasionarle la muerte o pudiendo imaginarse que con su acción le podría causar la muerte, le agarró el rostro con la mano sujetándole la cara y le presionó con gran fuerza sus mejillas con los dedos mientras le zarandeaba bruscamente la cabeza'. La aceptación de la anterior proposición, excluye para los jurados la proposición 2ª del objeto del veredicto, según la cual, el acusado, actuó ' sin pensarque con su acción pudiera causarle la muerte' al menor, por lo que el Jurado ha considerado que el acusado cometió el hecho delictivo que acogía los requisitos del delito de homicidio doloso eventual en el que el Ministerio Fiscal sustentó su acusación, con aporte de referentes jurisprudenciales sobre casos parecidos (zarandeo de niños que les causan la muerte), aunque también existen sentencias de Tribunales de Jurado que admitieron la existencia de un delito de homicidio por imprudencia grave, siendo este el caso de la sentencia nº 77/2005, de 3 de mayo, de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1 ª, confirmada por el TSJ de dicha Comunidad Foral, por considerar probado el Jurado que el acusado zarandeó y agitó al menor con movimientos bruscos y reiterados, con intención de cometer un daño pero desconociendo que con esa acción podía causarle la muerte al niño, sin que se considere probado que el inculpado aceptara la posibilidad de que pudiera causarse la muerte y pese a ello que no desistiera de su acción.

Como se ha dicho, el Jurado ha considerado que el acusado actuó, al sujetar al niño fuertemente de sus mejillas con su mano derecha y zarandarle varias veces , 'con ánimo de ocasionarle la muerte o pudiendo imaginarse que con su acción se la podía causar', como así sucedió.

Además, según la prueba testifical, el informe de autopsia y complementos y las declaraciones de los testigos-peritos (médicos de La Paz y miembros del SUMMA), el niño era objeto de malos tratos físicos a manos de su progenitor, lo que, unido a su tierna edad, agrava la conducta enjuiciada y contribuye a excluir una muerte por imprudencia grave, a la que hizo alusión el abogado defensor aunque a la postre aceptó la descripción y calificación de los hechos y pena de prisión propuestas por el Ministerio Fiscal.

Sobre los malos tratos, las fotografías del pequeño muerto que obran en las actuaciones son altamente significativas, y sugieren el dicho popular de que 'una imagen vale más que mil palabras'. En el informe de alta de cuidados intensivos pediátricos del Hospital Universitario La Paz, ratificado por la Dras. María Dolores y Clemencia en el juicio (folio 48), se dice al respecto que el pequeño 'presenta hematomas en diferentes estadios en rama derecha mandibular, mejilla izquierda y en ambos miembros inferiores, así como lesiones redondeadas hiperpigmentadas en el tórax. En pruebas de imagen cerebrales, se objetivan lesiones en diferentes grados evolutivos, sugestivas del llamado síndrome zarandeado'.

En definitiva, se está en presencia de un supuesto de dolo eventual porque el acusado se representó como probable -según cabe inferir de su interrogatorio y del veredicto del Jurado- la eventualidad de que su acción produjese la muerte del niño, aunque ese resultado no fuera deseado, a pesar de lo cual persistió en dicha acción que obra como causa del resultado producido, siendo en todo caso exigible la conciencia en el autor del riesgo elevado de producción del resultado, conciencia que resulta incuestionable; sin que se haya alegado que el acusado padezca de enfermedad mental alguna ni adicciones al alcohol y a las drogas que perturben su capacidad intelectiva y volitiva, según respuesta dada por Arturo a una oportuna pregunta de un miembro del Jurado.

SEGUNDO.-En consecuencia, el acusado Arturo es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art. 28 CP ), del delito de homicidio del art. 138 CP , de acuerdo con el veredicto de culpabilidad del Jurado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos por los que ha sido enjuiciado.

Los elementos de convicción que han llevado a los jurados al veredicto de culpabilidad y a dar por probados el relato de hechos de esta sentencia, se expresan de manera sucinta y meridiana en el anexo al acta de votación sobre el objeto del veredicto, donde se tiene en cuenta: 1º) La propia declaración del acusado reconociendo su culpabilidad y manifestando textualmente que 'cuando le zarandeó supone que era consciente del peligro de lo que estaba haciendo al niño, ya que supone que podía causarle la muerte con lo que estaba haciendo'. 2º) Las conclusiones del informe de autopsia y sus posteriores ampliaciones, con las ratificaciones en el plenario de los médicos forenses que los elaboraron, viendo los jurados las fotografías del cadáver del niño tras la autopsia, que mostraban una situación de graves daños cerebrales causantes de su muerte. 3º) El informe en el juicio de la Dra. Mercedes , y las declaraciones de ella y del técnico Sr. Indalecio , pertenecientes al SUMMA, que atendieron al niño en su casa y lo trasladaron al Hospital Universitario de La Paz. 4º) Los informes y declaraciones en el juicio de las doctoras María Dolores y Clemencia que atendieron al niño en el referido centro hospitalario y describieron el estado gravísimo en que se encontraba cuando ingresó y la imposibilidad de salvarle la vida por las hemorragias internas del cráneo. 5º) El propio reconocimiento del acusado de ser el padre de la víctima, lo que se confirmó también con el informe sobre ADN llevado a cabo por dos peritos de la Policía Científica, quienes lo ratificaron en el juicio. 6º) Finalmente, del conjunto de las declaraciones testificales de los residentes en la casa, como son la madre del menor y la ocupante de una de las habitaciones, y de quienes acudieron a ella tras el suceso (miembros del Summa y policías), el jurado considera probado que Asunción , de dos años y diez meses de edad de cuando sucedieron los hechos, se encontraba presente en la misma habitación donde su hermano murió a manos del padre.

Los anteriores elementos de convicción constituyen por sí mismos un adecuado juicio de inferencia sobre la suficiencia de prueba de cargo para la condena que se practicó en el juicio oral. No obstante, siendo el veredicto de culpabilidad, el art. 70 LTJ dispone que la sentencia concretará la existencia de suficiente prueba de cargo para la condena exigida por la garantía constitucional del derecho a la presunción de inocencia, razón por la cual se procede a continuación a dicha tarea, separando en apartados sucesivos los correspondientes medios de prueba aportados al juicio oral.

Interrogatorio del acusado

El acusado admitió su culpabilidad, y reconoció que sabía que era el padre del niño fallecido, siendo la madre, su hermana de padre, creyendo que Asunción , el mayor de los hermanos, también es hijo suyo.

Sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, declaró que en diciembre de 2012 vivía en Guadalajara con su madre pero por las mañanas iba a la CALLE000 NUM002 a cuidar a sus dos hijos, porque la madre trabajaba de empleada de hogar en un casa donde dormía la mayor parte de la semana. El día en que ocurrieron los hechos, llegó a la casa sobre la 1:00 o 2:00 de la madrugada, desde Guadalajara en el último tren RENFE, porque su hermana tenía que trabajar por la mañana, añadiendo que estaba pasando una mala racha, ya que sus padres se acababan de divorciar, nadie podía quedarse con los niños y él necesitaba estudiar para sacar sus estudios de enseñanza secundaria por correspondencia.

Preguntado por el fiscal que pasó con el menor Víctor , admitió que lo zarandeó por la mañana, porque los dos hermanitos estaban jugando y el declarante quería dormir un poco. Cogió a Víctor de los sobacos y les pidió que se estuviesen quietos. No recuerda bien como lo zarandeó, añade, pero supone que lo hizo con fuerza, porque cree que el niño lloraba mientras lo hacía, aunque no lo recuerda bien. Admite que también sujetó a Víctor por la cara con la mano derecha y lo zarandeó con mucha fuerza mientras le sujetaba el rostro con la mano, sin girarle la cabeza hacia los lados. El zarandeo consistió, según dijo, en mover la cabeza y el rostro del niño de un lado a otro, con mucha fuerza, siendo consciente al hacerlo, según admitió expresamente, del peligro de dicha acción porque el menor tenía un año y medio y 'supone que podía causarle la muerte con lo que estaba haciendo'.

Después del zarandeo, el niño se desmayó y cayó al suelo desde el sofá, quedando inconsciente y boca abajo. Se asustó y llamó a una ambulancia, suponiendo que el niño se golpeó en la cabeza, porque oyó un golpe fuerte.

En relación con los posibles malos tratos a su hijo, afirma que era la primera vez que le zarandeaba y que no le había pegado antes, reconociendo que, como dijo en su declaración en instrucción, los niños lloraban mucho, pero niega que las lesiones que presentaba el pequeño fallecido distintas a las que causaron su muerte, se las hubiera causado él, pudiendo ser, dijo, que se las hiciera el otro hermano; sin embargo, reconoció que gritaba a veces a los niños y les pegaba solo en el culo cuando se ponían muy pesados y se portaban mal.

Ése fue el contenido esencial de la declaración incriminatoria del acusado, quien contestó a un miembro del Jurado que, cuando sucedieron los hechos no estaba drogado ni había tomado alcohol, negando tener esos hábitos. A preguntas de la partes, se refirió a otros episodios periféricos al hecho principal, que en su mayor parte negó, como son la rotura de un armario de la habitación que calificó de accidental, mientras que su hermana y madre de los niños, dijo que fue intencional; las puntuales recriminaciones de su hermana por llegar tarde a cuidar a los niños y por gritarles alguna vez; las posibles agresión a su hermana, el hecho de amenazarla con denunciarla por no tener papeles, el miedo de ella a perder su trabajo si llevaba a sus hijos al médico, quienes tenían tarjeta sanitaria; los dolores de cabeza y vómitos del pequeño antes de su muerte, la denuncia al acusado por amenazar a su madre en julio de 2010, aunque admite que tuvo una discusión con ella porque no quería irse a vivir a Guadalajara.

B) Declaración de la madre del niño, Magdalena

Declaró que el acusado es su hermanastro, porque ambos tienen el mismo padre, manteniendo a pesar de ello una relación de pareja de la que nacieron en el momento de los hechos dos hijos, viviendo todos juntos en la habitación de una vivienda de la CALLE000 , habiendo dado a luz a un tercer hijo después de los hechos enjuiciados (actualmente de cinco meses de edad), cuyo padre también es su hermano.

Trabajaba de interna en una casa donde habitualmente pasaba la noche, salvo los fines de semana en los que iba a dormir a su casa de la CALLE000 , quedándose los niños cuando ella no estaba al cuidado de su hermano (el acusado) y, en ocasiones, de una señora, Esperanza , que ocupaba otra habitación de la vivienda.

Sobre su hermano y acusado, declaró que trataba bien a los niños, les hacia la comida, los bañaba y todo estaba bien hasta que en noviembre algo le sucedió. Quería irse a Guadalajara, a la casa de su madre, pero la declarante le decía que no podía, porque ella tenía que trabajar y él tenía que cuidar a los niños. Dicha situación provocó una discusión y el enfado de su hermano, porque a veces quería salir con sus amigos y no podía.

'Ha pensado mucho en lo sucedido', afirmó en el juicio, llegando a la conclusión de que Arturo 'es muy bueno y no sabe qué ha pasado'. Dice que el acusado sabía que era el padre de los niños, y que tienen otro bebé de 5 meses que ha nacido después de la muerte de Víctor , aunque fue concebido con anterioridad.

Aunque no sabe si cuando salga de prisión querrá estar con el acusado, sus sentimientos actuales hacía él los expresó la declarante al contestar al letrado de la defensa que había ido a prisión a verle porque le quiere, le tiene afecto y cariño y además ahora el niño mayor 'le está buscando'. Le tiene estima como padre de su hijo y no desea que le pase nada malo, añadiendo que Arturo es una persona responsable y quería prosperar para sacarles de la situación en la que se encontraban, estando muy preocupado por sus estudios. Para Arturo , concluyó, ha sido una pesada carga estudiar y cuidar a los niños al mismo tiempo, y que quizás ella le ha pedido más de lo que él podía hacer, pero no tenía otra opción.

Admite, no obstante, que los niños tenían moratones y cree que el acusado les pegaba, aunque no puede asegurarlo porque nunca lo vio. Una semana antes de fallecer el niño pequeño, observó que tenía varios moratones en la espalda, sospechando que se los hizo el acusado. También observó otro moratón en la cara de Asunción , el mayor, como de una bofetada, aunque no le pudo decir quién le había pegado porque aún no hablaba, averiguando luego que había sido el acusado; por lo que le recriminó su conducta por pegar a los niños, aunque él lo negó.

Sobre el trato que recibía del acusado, Magdalena manifestó que la amenazó con ir a la policía porque no tenía 'papeles' y ella le dijo que si le pagaba, quien llamaría a la policía sería ella, a lo que contestó que si lo hacía, se la llevarían por no tener papeles. A finales de noviembre, según afirma la declarante, el acusado le dio un manotazo en la cabeza, y empezó a tenerle miedo, sentimiento que también experimentaba el más pequeño de los niños respecto de su padre por la forma de tratarlo.

El pequeño, Víctor , que aún no hablaba, le decía 'pupa' cuando le dolía la cabeza y se la señalaba con la mano, lo que ocurrió unos días antes de ingresar en el hospital. Le pidió a su hermano que lo llevara al médico, pero no lo llevó. El niño vomitó unas dos veces después de comer. En la casa hacía frio, no tenían calefacción y el niño pudo coger frio, y esa era la razón -según la madre- de que le doliera la cabeza y tenía mal el estómago, aunque el día anterior a los hechos y la noche en que durmieron juntos, se encontraba bien. No lo llevó al médico, porque tenía miedo ya que no tenía papeles, aunque, a preguntas de un miembro del jurado, dijo que los niños fueron al pediatra varias veces y que había una ficha médica de seguimiento.

El día en que sucedieron los hechos, ella durmió en la casa y se marchó a su trabajo a las 07:30 horas de la mañana, dejando a los niños durmiendo al cuidado de su hermano, aunque antes de irse, el pequeño despertó y la miró. A eso de las 11:00 de la mañana, le llamó por teléfono su amiga Esperanza - que ocupaba otra habitación de la vivienda- y le dijo que su hijo se había caído y estaba en el hospital, a donde acudió , encontrando allí a Arturo , quien le contó que el niño se había caído de la cama o del sofá mientras él dormía, escuchando un golpe en el suelo , sospechando la madre que había sido de otra manera, porque el doctor le dijo que el pequeño tenía unas heridas dentro de la cabeza que no se veían por fuera.

Su hermano negó haber pegado al niño, manifestando que trataba igual a los dos niños y que los quería mucho, pero el pequeño, cuando ella estaba en casa, 'ya no quería a Arturo , solo la quería a ella'; negando que Esperanza pegase a los niños.

Sobre el carácter de su hermano, la testigo contó que, estando enfadado, le dio un golpe con el brazo al armario de la habitación y lo rompió, refiriéndose a la discusión que tuvo el acusado con su madre en julio de 2010 y que ella, tras la muerte de su hijo pequeño, pidió una orden de alejamiento de su hermano, porque estaba muy enfadada, no quería verle, quería estar sola con el otro hijo, tenía miedo de que pasara algo otra vez.

En cuanto a las condiciones de vida de la familia, relató que vivían todos juntos en una habitación muy pequeña, durmiendo en una sola cama, hasta que una amiga le regaló una cuna, estando los niños encerrados todo el día en la habitación donde apenas podían andar. Las penosas condiciones de vida, los niños y sus estudios, constituían una carga pesada para Arturo , quien estaba muy estresado. Trataba bien a los niños, incluso les cocinaba, y en cuando a los golpes a los pequeños, dice que en su país, Filipinas, es costumbre pagar en el culo a los pequeños.

La testigo respondió finalmente a las preguntas que algunos miembros del Jurado le hicieron sobre su situación legal en España, la asistencia pediátrica a los niños y en concreto al más pequeño cuando se puso malo, el trato que recibían la madre y los niños del padre, su actitud violenta o furiosa cuando se enfadaba, la solicitud e una orden de protección, etc.

Por último, Magdalena renunció expresamente a la indemnización que pudiera corresponderle a cargo del acusado, en concepto de responsabilidad civil, por la muerte de su hijo.

C)Declaraciones de otros testigos

Doña Esperanza vivía en la vivienda y desde su habitación escuchaba a veces llorar a los niños, más al pequeño que al mayor, ambos al cuidado del padre cuando no estaba la madre. La noche anterior a los hechos, la madre durmió en la casa y se marchó a trabajar sobre las 07:30 de la mañana. Del acusado, afirma que al principio de estar en la casa trataba bien a los niños, pero que luego los cuidaba mal y que el pequeño no hacía más que llorar. Nunca vio a Arturo pegarle, pero le tapaba la boca para que no llorase , según los sonidos que emitía. Un día supo que el acusado había roto un armario de madera, diciendo de él que se enfadaba mucho cuando la madre no iba a la casa por motivos de trabajo. La madre le contó que una vez el acusado le cogió de la mano por detrás y le hizo daño y que en otra ocasión le pegó en la cabeza, habiendo visto que el mayor de los hermanos le dio una patada en la pierna al pequeño, de quien afirma que le tenía miedo al padre porque cuando la testigo abría la puerta de la habitación se iba hacia ella llorando como pidiendo ayuda. Vio moratones en la cara del pequeño, y su sobrina también los observó en otras partes del cuerpo, sin que el mayor tuviese ninguno, atribuyendo a Arturo tales hechos porque era la persona que estaba al cuidado de los niños.

A este respecto se unió a las actuaciones la declaración en instrucción de la sobrina de la testigo, que no pudo declarar como testigo por estar internada en un hospital, según queda acreditado en las actuaciones.

Los miembros del SUMMA(el técnico Aureliano , la doctora Mercedes , y el enfermero Indalecio ) acudieron a la casa y atendieron al menor con los primeros auxilios, trasladándolo al hospital. La familia vivía en una habitación donde había una cama de matrimonio y un sofá. El acusado les esperaba en la calle, no les facilitó el teléfono de la madre y les dijo que era el tío del niño y que éste se había caído al suelo, que era de terrazo y donde no había ningún objeto con el que pudiera haberse golpeado al caerse del sofá. El pequeño se encontraba inconsciente, prácticamente en coma, con un ronquido, respondiendo a estímulos dolorosos, estando asistido por un médico de atención primaria. Lo trasladaron a La Paz, sedándolo porque cada vez estaba peor. Les llamó la atención los moratones que tenía el niño en brazos y piernas, observando el enfermero que el niño presentaba hematomas en ambas parrillas costales, en las piernas y en ambas ramas mandibulares, diciéndoles el acusado que eran de las peleas entre los niños, explicación que no convenció al declarante. Los hematomas tenía un color marrón o amarillento, contestando al jurado que pensó en malos tratos continuados sin creer que los hematomas fueron consecuencia de una pelea de críos, siendo los que tenía en el tórax más propios de un zarandeo.

Los policías nacionalesnúmeros NUM006 y NUM007 , que acudieron al domicilio cuando estaban los miembros del Summa atendiendo al niño, confirman lo manifestado por éstos sobre lo que les dijo el acusado, consiguiendo comunicarse con la madre a través de doña Esperanza , que vivía en otra habitación de la casa.

El policía nacional nº NUM008 , instructor del 2º atestado, vio las lesiones que tenía el pequeño, afirmando que era evidente que había sufrido contusiones. Tomó declaración a la madre, con quien conversó en el hospital, diciéndole que las lesiones se las había causado el acusado, a quien culpó directamente de maltratar al niño. También se refirió a los vómitos que tenía el pequeño días antes de lo ocurrido y que no lo había llevado al médico por estar ilegal en España. Le manifestó que el acusado le pegaba tanto al niño como a ella, pidiéndole que no la dejaran a solas con él porque le tenía mucho miedo, constándole al acusado en la base de datos policial una denuncia de su propia madre. Finalmente, manifestó que la Dra. María Dolores , del Hospital de La Paz, les dijo que las lesiones que presentaba el niño no se las había podía causar su hermanito y que los niños vivían tan mal que muy probablemente la Comunidad de Madrid los habría acogido. El agente nº NUM009 confirmó que en el hospital la doctora le dijo que el niño tenía un hematoma intracraneal.

La agente de policía nº NUM010 , perteneciente al GRUME, se entrevistó igualmente con la madre en el hospital y le contó que le tenía miedo al acusado, que las lesiones al niño se las había causado él, que no cuidaba bien a los niños y que los zarandeaba, recibiendo más o menos la misma información de doña Esperanza cuando fueron al domicilio y observaron que vivían todos hacinados en una habitación.

D) Prueba pericial médico-forense

Tras la ratificación de su informe de autopsia que obra en los folios 181 a 183, y ampliaciones de los folios 281 a 284 y 300 a 302, hicieron las siguientes puntualizaciones:

- En la autopsia que realizaron al menor, presentaba contusiones en brazos, costados, muslos y en cada pómulo de la cara , sin tener ninguna contusión en el cuero cabelludo.

- Le son exhibidas las fotografías que tomaron del niño fallecido (folio 183), que fueron reconocidas por el forense Dr. Pedro Jesús , poniendo de relieve que en ellas se aprecia con bastante nitidez las contusiones y la ubicación de las mismas.

- Ambos forenses aseveraron que la causa fundamental de la muerte del niño fue una hemorragia meningoencefálica, produciéndose varias hemorragias sucesivas, porque había coágulos en el encéfalo, estando aquellas distribuidas en los dos hemisferios del cerebro, apreciándose en las fotografías la cantidad de sangre que había en el encéfalo. Las hemorragias, según dijeron, se produjeron en distintos momentos, pero todos próximos al momento de la muerte.

- Las contusiones externas en distintas partes del cuerpo y de distintos estadios evolutivos no eran mortales, salvo las apreciadas en las malares (mejillas), que se produjeron por agarrar la cabeza del bebé, pudiendo verse claramente la impronta de los dedos en las mejillas. El Dr. Pedro Jesús lo explicó muy gráficamente al decir que había sido sujetada con bastante fuerza y ejerciendo considerable presión la cabeza del niño, moviéndola a continuación. En ese movimiento se produjeron las hemorragias por contragolpe entre el continente y el contenido: el encéfalo se mueve y golpea las paredes internas del casquete óseo, que es lo que produce la hemorragia. El contenido sería el cerebro y el continente, el cráneo. La cabeza de los pequeños es muy frágil y el sujetarla con esa fuerza que deje esa impronta, también es muy significativo, porque no deja la impronta de un hundimiento, sino la de una contusión. Para ello es necesario que la sujeción de las mejillas se haga con la suficiente fuerza, porque es más difícil dejar una marca en esa zona del cuerpo que en otras, por la cantidad de tejido adiposo que hay en ella. Se sujetó la cara del niño y se le movió la cabeza, de ahí las hemorragias, que fueron varias, siendo incuestionable que se produjo una presión sobre los malares con la finalidad de mover la cabeza del pequeño, dando lugar a que el cerebro chocase contra el cráneo.

- Los forenses descartaron completamente, por los datos objetivados en la autopsia, la hipótesis de que la muerte se hubiera producido por una caída del niño desde el sofá o la cama, porque no tenía ningún traumatismo en la cabeza, y la de que los daños en el cerebro del menor y la fuerte sujeción de sus malares pudieran haber sido causados por un niño de menos de tres años, que era la edad del hermano que estaba son la víctima cuando sucedieron los hechos. En este sentido fue especialmente concluyente la forense Dra. Evangelina quien manifestó que las lesiones que dibuja el cadáver revelan la existencia del denominado ' síndrome del niño zarandeado'. También excluyeron la existencia de un enfermedad de base en el niño porque no se constató ningún hallazgo patológico que no fuera el referido síndrome ; sin que exista ninguna relación entre los zarandeos que sufrió el menor y los dolores de cabeza y vómitos que padecía días antes de su muerte, pudiendo obedecer los vómitos a múltiples causas.

- Sobre el momento de la muerte, la forense explicó que el niño tuvo algunas hemorragias muy agudas y otras de no tanta agudeza, ingresando en el hospital el día 12 de diciembre, sobre las 12:00 horas, falleciendo al día siguiente, sobre las 21:00 horas. Las lesiones que produjeron la muerte y el mecanismo que las causó tuvieron que producirse necesariamente como mucho unas 48 horas antes de la muerte del bebé, aunque lo más probable es que fueran causadas pocas horas antes de que entrara en coma ; tratándose de lesiones anteriores al ingreso, que luego fueron evolucionando.

- A preguntas del abogado defensor sobre si el niño pudo salvarse de haber sido atendido correctamente con una resonancia magnética, el Dr. Pedro Jesús contestó que la curación no estaba en función de dicha prueba, por muy importante y casi absolutamente necesaria que fuera, porque se trata de una prueba diagnóstica y no terapéutica. El niño ingresó en coma en el hospital, su situación era crítica, apreciando ya los miembros del SUMMA signos externos de mucha gravedad, por lo que, según la Dra. Evangelina , la realización de una prueba diagnóstica antes o después no cree que hubiera modificado el desenlace de la muerte, y aunque no hubiera fallecido, podría haber quedado en estado vegetativo.

- En cuanto al conocimiento o conciencia que una persona adulta y lega en medicina pueda tener sobre el riesgo que supone zarandear a un niño por la cabeza, como hizo el acusado, el Dr. Pedro Jesús contestó que 'no se requiere una instrucción demasiado especializada para saber que los pequeños y cuanto más pequeños, son muy frágiles y su punto más frágil es la cabeza y esto es vox populi. Cualquier persona que deja un niño a otra persona, dice: 'cuidado con la cabeza'. Lo que es evidente es que si una persona sujeta con esa presión y ese movimiento a un pequeño de 18 meses en la cabeza...'; reiterando lo dicho con anterioridad sobre la fuerza ejercida sobre la cara del niño por la 'impronta muy clara de dedos en sus mejillas', sujeción que es necesaria para realizar el movimiento de la cabeza, lo que le produjo una hemorragia meningoencefálica, o lo que es lo mismo, una hemorragia traumática, calificando de lesiones cianóticas, por falta de oxígeno, los oscurecimientos en los dedos del menor que se reflejan en la autopsia.

E)Declaración de los médicos de la Unidad de Intensivos del Hospital de La Paz

Confirmaron los resultados de la autopsia y las declaraciones científicas de los forenses; manifestando, además, la Dra. María Dolores que se hallaron al menor cuando ingresó en el hospital en estado de coma. Se le realizó una exploración clínica y un primer estudio de imagen con escáner, donde se evidenció un hematoma en el hemisferio izquierdo del cerebro donde no tenía que haber sangre.

Además, tenía otras lesiones, como se refleja en el informe de alta de cuidados intensivos pediátricos del Hospital Universitario La Paz, ratificado por la Dra. María Dolores , (folio 48), donde se hace constar que el menor 'presenta hematomas en diferentes estadios en rama derecha mandibular, mejilla izquierda y en ambos miembros inferiores, así como lesiones redondeadas hiperpigmentadas en el tórax . En pruebas de imagen cerebrales, se objetivan lesiones en diferentes grados evolutivos, sugestivas del llamado síndrome zarandeado'.

Ante la discordancia entre la historia referida por los miembros del SUMMA (traumatismo leve por caída de la cama o sofá) y los hallazgos en la exploración, profundizaron más en el estudio, realizando otras dos pruebas de imagen (escáner y resonancia) y un examen del fondo de ojo, encontrando muchas más lesiones en el cerebro, porque además del hematoma que ya habían visto, hallaron otras lesiones cerebrales en distintos estadios evolutivos. En el fondo de ojo, se encontraron las lesiones típicas de lo que se define como 'síndrome del niño zarandeado'. Además de los dos hematomas, había una lesión isquémica, por falta de oxigeno en el cerebro, siendo las lesiones que tenía en ambas partes del tronco las típicas de agarre, con distinta evolución; presentando sendos hematomas en ambas mejillas.

Con ese diagnostico, el niño evolucionó a muerte encefálica, que ocurrió el 13 de diciembre, por la tarde, al día siguiente de su ingreso hospitalario, sin que fuera posible el tratamiento quirúrgico. Lo único que se podía hacer es poner tratamiento antiinflamatorio, dada la extrema gravedad de las lesiones cerebrales consistentes en un hematoma subdural en todo el hemisferio izquierdo, otro en hemisferio derecho y luego infartos múltiples en lóbulos frontales, occipitales, parietales, prácticamente estaba afectado todo el cerebro. La asociación entre las lesiones que había en la retina, las subdurales y las isquémicas, son extremadamente sugestivas de zarandeo, siendo aquellas la causa del fallecimiento, porque se le hizo al niño, conforme al protocolo médico en estos casos, un estudio de coagulación para descartar cualquier otra patología que fueron descartadas al ser normal el resultado del estudio.

La doctora Clemencia no tiene nada que añadir, porque entró de guardia el día 13, cuando ya se habían hecho todas las pruebas; exploraron otra vez al paciente que presentaba signos de muerte encefálica, por lo que se le realizó un electro durante 30 minutos, por ser lo preceptivo en tales casos.

F) Prueba de ADN y su ratificación

Los peritos que hicieron la prueba de ADN ratificaron sus informes de fechas 17 de septiembre de 2013, referido a la madre y al niño, y de 20 de diciembre de 2013, comparando el del acusado y el del menor fallecido, donde concluyeron que Arturo es su padre de Víctor con un 99,999% de seguridad.

G) Prueba documental

La prueba documental consistió en la audición de la grabación de la llamada del acusado al 112, donde se mostró un tanto nervioso, cortándose la comunicación en un momento determinado (folio 281), manifestando dubitativamente a su interlocutora, primero, que era el padre del niño y luego, que era su tío y que el niño, que estaba inconsciente, se había caído mientras el acusado estaba durmiendo.

Por otra parte, resultan sumamente significativas las fotos del niño de los folios 50 a 57 y el reportaje fotográfico de los folios 201 y 202.

H) Motivación del veredicto

Resulta tan abundante y determinante la prueba analizada que solo cabe confirmar plenamente los elementos de convicción del Jurado que se adjuntan al acta del veredicto; debiendo concluirse que el niño Víctor murió a manos de su padre en la forma descrita en el relato de hechos probados, siendo también víctima de malos tratos físicos a manos de su progenitor con bastante anterioridad al hecho que provocó su muerte, cuestión esta última que no ha sido objeto de enjuiciamiento pero que sirve para corroborar la existencia de una intencionalidad homicida en forma de dolo eventual en la conducta del acusado.

Las hemorragias en el cerebro causadas por su padre al sujetarle fuertemente de las mejillas con la mano derecha y zarandearle varias veces la cabeza, fueron tan graves que su muerte se ha de considerar inevitable.

Los médicos forenses y las facultativas del Hospital Universitario La Paz, descartaron la inicial hipótesis del escrito de defensa de que la muerte se produjera al golpearse el niño en la cabeza al caerse de la cama o sofá, así como otras posibilidades surgidas a lo largo del juicio , como que las hemorragias cerebrales se las causara su otro hermano o fueran consecuencia de un enfermedad de base en el niño puesta de manifiesto con los dolores de cabeza y vómitos que había padecía antes de su fallecimiento.

TERCERO.- En la realización del delito de homicidio, concurre la agravante de parentesco del art. 23 CP , que, según la jurisprudencia, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que se dé la relación parental o asimilada a que se refiere el precepto;

b) Que el sujeto activo sea consciente de su concurrencia; y

c) Que realmente en la relación parental o asimilada medie un mínimo de afectividad, respeto y consideración propios del vínculo o la situación, pues lo que importa no es la concurrencia formal, sino la realidad subyacente: afectividad o conciencia de la vinculación afectiva. Circunstancias todas que se dan en el presente caso, puesto que el acusado mató a su hijo con plena conciencia de su relación parental y afectiva.

Como dice la STS de 18 de junio de 2007 , 'en la cualificación de parentesco el mayor reproche del legislador proviene de la desatención de las obligaciones naturales y jurídicas que los lazos de parentesco establecen imponiendo un mayor grado de exigibilidad a la conducta tuitiva, que se halla enraizada en los lazos de sangre y afectividad, que la hace más censurable. Para el legislador no es lo mismo dar muerte a los propios hijos que a un extraño'.

En el presente caso, la relación paterno-filial entre el acusado y su víctima está admitida por él y por su hermanastra, que es la madre del niño fallecido, estando además confirmada por la pericial de ADN, ratificada en el juicio, que obra en las actuaciones, habiendo sido afirmada su existencia por el jurado en uno de los apartados del veredicto.

CUARTO.- Los hechos enjuiciados, tal como han sido declarados probados por el Jurado y conforme al veredicto de culpabilidad pronunciado por éste, constituyen un delito de homicidio doloso del art. 138 CP que lleva aparejada la pena de prisión de diez a quince años, pena que , al concurrir la agravante de parentesco, se ha de imponer en su mitad superior, condenándose al acusado a la pena mínima de esa mitad superior, es decir, a la pena prisión de doce años , seis meses y un día, por haberla solicitado el Ministerio Fiscal , petición a la que se adhirió el letrado de la defensa, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al inciso primero del art. 55 CP .

Se impone también al acusado, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la pena privativa de derechos consistente en la prohibición de aproximarse a su hijo Asunción , de 4 años de edad, hermano del fallecido, que estuvo presente durante la realización del hecho, prohibición que se impone por un periodo de 14 años (el fiscal pidió 15), conforme al art. 57.1, párrafo segundo, del Código Penal , en relación con el art. 48 del mismo texto legal .

No obstante, el acusado Arturo , al no haberlo pedido el Ministerio Fiscal, podrá mantener comunicación con su otro hijo Asunción 'por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual', según los términos utilizados por el art. 48.3 CP .

La prohibición de aproximación que se impone al acusado respecto de su hijo menor Asunción resulta necesaria para su protección, dado que presenció la muerte de su hermano pequeño, habiéndose acreditado durante el juicio oral, que más alla de la agresión que dio lugar a tan desgraciado desenlace, el acusado ejerció malos tratos físicos sobre ambos hermanos, aunque con mucha mayor intensidad sobre Víctor .

El art. 57.1, párrafo segundo, último inciso, del CP establece con claridad y precisión que 'la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea', incluso concluido el cumplimiento de la pena 'para evitar el acercamiento durante los permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o después de su cumplimiento' ( STS de 5/11/2013 , que cita las SSTS nº 886/2010, de 20 de octubre , y nº 511/2012, de 13 de junio ).

El Tribunal puede establecer una pena de alejamiento que, en casos de homicidio como el actual, ha de ser por tiempo superior entre uno y diez años de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia; considerándose que en el caso actual, teniendo en cuenta la pena de prisión establecida (12 años, 6 meses y 1 día) resulta proporcionado imponer prácticamente la pena mínima de privación del derecho de aproximación entre padre e hijo.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial tiene establecido que el daño moralno precisa prueba -debiendo atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho- según prudente arbitrio judicial. En este sentido la reciente STS nº 46/2014, de 11 de febrero , recuerda que 'la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( STC nº 78/86 , entre otras) y por la Sala 2ª del TS ( SSTS nº 1474/2005 y nº 416/2007 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 643/2007 de 3.7 , 784/2008 de 4.11 ).

La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.

El daño moral, además -dice la STS. 22.7.2002 - no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la sentencia impugnada al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y sobre la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 ).

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización. b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad'.

En el presente caso, son evidentes los daños morales o psicológicos sufridos por la madre del niño fallecido y por su hermano Asunción , que no solo ha perdido a un hermano sino que fue testigo de su muerte, afecciones perdurables que nacen naturalmente de los hechos declarados probados por el Jurado en su veredicto.

La madre, no obstante, renunció expresamente a la indemnización solicitada a su favor por el Ministerio Fiscal; pero esa renuncia no afecta ni puede afectar a la solicitada a favor de su hijo Asunción por importe de 40.000 euros, que pidió el fiscal aludiendo al baremo de accidentes de tráfico aprobado por Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE de 6 de febrero). Tabla I del Anexo (Indemnización Básicas por muerte).

El letrado de la defensa se opuso a dicha indemnización, oposición que no puede prosperar porque, entre otras razones, el art. 166 del Código Civil prohíbe a los padres, en este caso a la madre, 'renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares (...), sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. No siendo necesaria la autorización judicial cuando el hijo cumpla los 16 años.

No procede, por último, hacer pronunciamiento alguno sobre la remisión condicional de la pena, por cuanto que la pena de prisión impuesta supera los límites establecidos para la concesión del citado beneficio.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impone al acusado el pago de las costas procesales. En consecuencia,

Fallo

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Arturo , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a las penas de DOCE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más las costas.

También se impone al acusado la pena privativa de derechos consistente en la prohibición de aproximarse a su hijo Asunción , de 4 años de edad, por un periodo de 14 años, que se cumplirá necesariamente por el condenado de forma simultánea con la pena de prisión.

No obstante, Arturo podrá mantener comunicación con Asunción 'por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual', durante su estancia en prisión y con posterioridad a su licenciamiento.

No procede condena alguna en concepto de responsabilidad civil a favor de Magdalena , madre de la víctima del delito, porque ha renunciado expresamente a ella en el acto del juicio.

Se condena al acusado a pagar a Asunción , la cantidad de 40.000 €, en concepto de daños morales por el fallecimiento de su hermano, con el interés legal del art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará al acusado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia del acusado.

Únase a esta sentencia el acta del veredicto emitido por el Jurado.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.