Sentencia Penal Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 236/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 86/2014

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 8 de abril de 2014 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal deSala n.º 236/2014 ,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado n.º 336/2013, siendo apelantes, los acusados, D. Eloy , representado por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y defendido por el Letrado D. FERNANDO BARAINCA LAGOS, D. Gaspar , representado por la Procuradora D.ª JAIONE LEGARRA ERASUN y defendido por el Letrado D. CARLOS MARÍA BACAICOA HUALDE, y D. Íñigo , representado por la Procuradora D.ª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y defendido por el Letrado D. ENRIQUE OSACAR GARAICOECHEA ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Sobre: presunción de inocencia .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de febrero de 2014 , el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Íñigo , como autor de un delito robo con intimidación en las personas, concurriendo la agravante de reincidencia, y la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Íñigo , como autor de un delito robo con fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia, y la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Gaspar , como autor de un delito robo con intimidación en las personas, con empleo de instrumento peligroso, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Eloy , como autor de un delito robo con fuerza en las cosas, a la pena de dieciocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Íñigo deberá indemnizar al Sr. Bruno con 2010 euros por el dinero sustraído, y 191,40 euros por el perjuicio patrimonial causado.

En concepto de responsabilidad civil Gaspar , deberá indemnizar a Dña. Manuela con 7.600 euros.

En el mismo concepto, Íñigo y Eloy deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Jose Luis con 146,29 euros; a Automáticos Iruña SL, con 1200 euros por el dinero sustraído y 1.957 euros por el valor de la máquina, y a D. Teofilo con 1.000 euros por el valor de la máquina, 100 euros por el dinero de lo cambios, y 4.000 euros por el precio del tabaco.

A todas esas cantidades deberá aplicarse el interés legal del dinero, conforme al artículo 576 de la LEC .

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Eloy interesando: '...se revoque la mencionada sentencia, y absuelva a Eloy con todos los pronunciamientos favorables'.

La representación procesal de D. Gaspar interesó la revocación de la sentencia y la declaración de absolución de su patrocinado.

La representación procesal de D. Íñigo solicitó que se estime el recurso de apelación, absolviendo al mismo del delito de robo con fuerza en las cosas y robo con intimidación por el que había sido condenado.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el 7 de abril de 2014.

Se rechazanlos de la sentencia de instancia contenidos en los apartados A Y B), que son sustituidospor los que ahora se declaran probados en los apartados A y Bde esta resolución y se admiten y se dan por reproducidos los del apartado C). :

' A.-Sobre las 0,10 horas del día 27 de diciembre de 2012 dos hombres no identificados actuando de mutuo acuerdo, guiados ambos por la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, aprovechando que era de noche y con intención de reducir las posibilidades de defensa de su víctima, tras colocarse sendos pasamontañas con la finalidad de dificultar su identificación, se acercaron a D. Bruno , que se disponía a cerrar el establecimiento de su propiedad Carrefour Exprés, situado en la C/ Bardenas Reales nº 34 bajo de la localidad de Sarriguren (Navarra).

Uno de ellos portaba un cuchillo de grandes dimensiones, que colocó en el abdomen del Sr. Bruno , y el otro, manteniendo en todo momento una actitud muy nerviosa, le dijo reiteradamente que llevaba una pistola, haciendo ademán de sacarla del interior de su ropa; ambos dijeron al Sr. Bruno que era un atraco, y le hicieron volver al interior del establecimiento, donde le sustrajeron su cartera personal, valorada pericialmente en 32,40 euros, conteniendo su DNI, permiso de conducir (valorados pericialmente en 10,40 euros y 19,60 euros respectivamente), tarjetas bancarias y 50 euros. En el interior del supermercado sustrajeron 1.960 euros, de lo que se había quedado en las cajas, y de un dinero en cambios que el Sr. Bruno les dio del interior de la oficina, y tras deambular un tiempo por el establecimiento cogieron bebidas, carne de porcino y cosméticos valorados pericialmente en 91,00 euros, 8,00 euros y 30,00, abandonando el local con los efectos sustraídos en su poder.

B) Sobre las 21,40 horas del día 2 de enero de 2013, un joven no identificado, guiado por ilícito ánimo de lucro, se acercó a Dña. Manuela , administradora de la empresa Alejandro y Yolanda S.L. que gestiona en régimen de franquicia el establecimiento Eroski, situado en la C/ Zarrandoa nº 4 de la localidad de Huarte (Navarra) cuando ésta salía del local tras el cierre, y cuando Doña Manuela entró en su coche por la puerta del conductor, llevando en el bolso la recaudación del día del supermercado, dicho joven abrió la puerta del copiloto y se introdujo en el vehículo, esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones que colocó en el cuello de Manuela , al tiempo que tiraba del bolso arrebatándoselo, saliendo inmediatamente después huyendo del lugar.

El bolso contenía tarjetas y libretas bancarias, el DNI y permiso de conducir de la Sra. Manuela , tarjetas sanitarias, y dinero en efectivo, 5.100 euros en el bolso y 2.500 euros en la cartera que también llevaba en el interior.

Posteriormente fue recuperado el bolso de la Sra. Manuela con todo su contenido, excepto el dinero, sin que se hiciera disposición alguna de las tarjetas.

C)Entre las 1,00 horas y las 10,15 horas del día 4 de febrero de 2013, Íñigo y Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, puestos ambos de común acuerdo y guiados por la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, forzaron la cerradura de la puerta de entrada al bar San Juan, situado en la C/ San Francisco n.º 14 de la localidad de Burlada (Navarra), propiedad de D. Jose Luis .

Una vez en el interior, reventaron la máquina tragaperras, sustrayendo de su interior 1.200 euros; igualmente, fracturaron la máquina de tabaco, apoderándose de su interior de 100 euros en cambios, y de tabaco por valor de 4.000 euros, abandonando el local con el dinero y tabaco sustraído en su poder.

Los daños causados en la puerta del bar ascienden a 146,29 euros; los producidos en la máquina tragaperras, propiedad de la empresa Automáticos Iruña S. L., ascienden a 1957 euros, y los causados en la máquina de tabaco propiedad de D. Teofilo , ascienden a 1.000,00 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal a quo estimó que las acciones desarrolladas por el acusado Íñigo eran por un lado constitutiva de un delito de robo con intimidación en las personas, respecto de la sustracción ocurrida en fecha 27 de diciembre de 2012 en el establecimiento Carrefour Express, situado en la calle Bardenas Reales n.º 34 de Sarriguren, en la que intervino en concepto de autor, por lo que le impuso la pena de tres años y nueve meses de prisión, y por otro de un delito de robo con fuerza en las cosas, respecto de la sustracción ocurrida el día 4 de febrero de 2013 en el bar San Juan sito en la calle San Francisco n.º 14 de Burlada, en la que también consideró que intervino en concepto de autor, por el que le impuso la pena de dos años de prisión.

En relación con el acusado Gaspar , estimó que había quedado probado que fue el autor del robo con intimidación de que fue objeto Dña. Manuela el día 2 de enero de 2.013, al salir del establecimiento Eroski, sito en la calle Zarraondoa n.º 4 de la localidad de Huarte, por el que le impuso la pena de tres años y nueve meses de prisión.

Y por último respecto del acusado Eloy consideró que participó en concepto de autor con el acusado Íñigo en el robo con fuerza en las cosas ocurrido el día 4 de febrero de 2.013 en el bar San Juan sito en la calle San Francisco n.º 14 de Burlada, por el que le impuso la pena de dos años de prisión.

En síntesis el Juzgado a quo sustentó la autoría que consideró probada en los siguientes argumentos:

A).-En relación con los hechos ocurridos el día el día 27 de diciembre de 2012, en el establecimiento Carrefour Exprés de Sarriguren, y cuya autoria se imputa a Íñigo , el Juzgado a quo valoró como prueba de cargo la declaración del coacusado Gaspar , que ya en su declaración ante el Juzgado de instrucción al folio 709 de las actuaciones afirmó, y cito textualmente, 'que sabe que el robo con violencia del Carrefour Express de Sarriguren del 27 de diciembre lo cometieron Eloy y Íñigo porque se lo dijeron dos semanas después. Que el declarante no participó', y que mantuvo en el juicio, precisando incluso a preguntas de la Sra. Fiscal que el día del robo en el Carrefour Expréss les oyó decir a ambos que iban 'a trabajar',declaración de coimputado, que para su valor como prueba de cargo, exige de alguna corroboración, como se indica por la juez a quo siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo 617/2010 de 22 de junio 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración','más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso'( STC n.º 68/2002, de 21 de marzo ). 'El Tribunal Constitucional en este sentido establece además que es necesario que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los demás imputados en los hechos punibles. ( STC 55/2005 de 14 de marzo )'.

Esa corroboración por un elemento externo consideró que venía dada por la declaración del testigo Sr. Bruno , víctima del hecho. que preguntado si reconocía a alguno de los tres acusados presentes en sala como alguno de los autores, 'de forma tajante e inmediata' señaló que ' al sentado en medio', que resultó ser Íñigo , indicando que aunque sólo le veía los ojos cuando sucedieron los hechos éstos le llamaron la atención, porque eran 'saltones y oscuros', afirmando la juez a quo 'extremo que efectivamente así es', llegando a precisar que de los dos hombres que le asaltaron 'éste era el más bajo de los dos, el más nervioso que amagaba con sacar una pistola'. Asimismo afirmó la juez a quo que 'este reconocimiento en sala coincide con el que ya realizó en rueda ante el Juzgado de instrucción, al folio 700, en el que reconoció a Íñigo como uno de los autores, así como a otro figurante como otro de ellos, siendo llamativo que al folio 682, en la rueda en la que estaba Eloy , dudó si él era el segundo de los autores, como afirmó Gaspar en su declaración, aunque la duda final en la última rueda haya llevado a que no se sostenga acusación contra Eloy por estos hechos. Además, el testigo explicó en sala que en el reconocimiento en rueda pudo ver a Íñigo en movimiento, y que ello fue también relevante para identificarle, además de por sus ojos, porque tenía gestos nerviosos y una actitud similar a la del día de los hechos' .

A todo ello unió el informe de investigación realizado por Policía Nacional y Guardia civil de forma coordinada (sobre el que prestaron declaración en el acto del juicio la agente de Policía Nacional NUM000 y el agente de Guardia civil NUM001 ), que reflejaba en los seguimientos y escuchas telefónicas una clara coincidencia del hecho con el modus operandi descrito por los agentes.

B).-En relación con el robo ocurrido el día 2 de enero de 2013, imputado a Gaspar , en el establecimiento Eroski sito en la calle Zarraonda n.º 4 de Huarte, afirmó que la prueba esencial 'es la testifical de la Sra. Manuela , dado que los hechos sucedieron estando sólo la perjudicada con su agresor, sin nadie más', recogiendo como explicó ' cada noche salió de la tienda acompañada de otras chicas que trabajan en ella, y cuando se fueron ellas dos un chico entró en su coche por la puerta del copiloto, casi a la vez que ella entraba por la del conductor, cogió su bolso y le colocó en el cuello un cuchillo jamonero, señalando que no habló y salió corriendo',y que aunque dicho chico 'llevaba capucha, le pudo ver la cara con claridad, describiéndolo alto, delgado, moreno de piel, vistiendo ropa muy suelta, sudadera gris o marrón con una capucha, y de origen sudamericano',habiendo ratificado la testigo 'su descripción anterior, que consta en su denuncia al folio 668 de las actuaciones. En ese momento afirmó que el autor tenía 23 ó 24 años, medía 1,76, delgado, mulato, ojos grandes y expresivos, y que creía era colombiano por su aspecto. Por parte de la defensa de Echandi se planteó la duda por la altura, ya que al parecer su cliente mide 1,78, y por la expresión 'mulato'. Respecto a la altura, debo indicar que una diferencia de dos centímetros es irrelevante; y en relación con el color de la piel, la testigo fue sometida a un exhaustivo interrogatorio, en el que explicó que ella no dijo al agente que el autor fuera mulato en el sentido literal de la palabra, sino sólo que era de tez morena, sudamericano y concretamente colombiano. Y resulta que el acusado reconocido por la testigo mide 1,78, tenía 22 años en el momento de los hechos, y es efectivamente de nacionalidad colombiana.'

Asimismo valoró que la indicada testigo 'reconoció sin duda al acusado en la rueda de reconocimiento que consta enautos al folio 757',afirmando igualmente que ' la testigo explicó en sala que el hombre al que reconoció ente el Juzgado de instrucción era el autor 'sin duda', indicando que le vio a través del cristal con claridad. En sala al inicio del interrogatorio que se le hizo afirmó que de los tres acusados conocía a Gaspar porque era el autor de los hechos, y aunque más tarde explicó que le veía diferente, porque había engordado desde el día de los hechos y le recordaba de tez más oscura, tanto de su ratificación del reconocimiento en rueda, como del reconocimiento que hizo en sala al inicio de la vista, debe considerarse que nos encontramos ante una identificación plena, máxime teniendo en cuenta que la testigo explicó que siguió al autor un tramo corto, y que él se detuvo y se giró, mirándola de frente exhibiendo el cuchillo, momento a partir del cual ella desistió de seguirle' .

Y a ello añadió igualmente 'la coincidencia entre la conducta del acusado el día de los hechos y el modus operandi descrito por la Policía tras su investigación; dando por reproducida en este punto la valoración del informe policial'.

C).-En relación con la autoría que sustenta respecto de ambos acusados, Íñigo y a Eloy por el robo con fuerza en las cosas sucedido el día 4 de febrero de 2013 en el Bar San Juan de Burlada, consideró como prueba esencial las huellas y restos biológicos encontrados en una copa que estaba en la barra del indicado bar cuando se descubrió el robo 'dado que fue en ella en la que se encontraron las huellas de Eloy , y el ADN de éste y de Íñigo , (véase informes folios 839,844 y el aportado a la causa el 4 de diciembre de 2013, sin foliar)', no habiéndose impugnado ni el informe lofoscópico, ni los informes de ADN que constan en autos, hecho este puesto en relación con las declaraciones del propietario del establecimiento objeto del robo, Sr. Jose Luis , en relación con la causa de poderse encontrar esa huella y ADN en la copa, para concluir, frente a la afirmación de los acusados, que 'esa noche cerró el bar hacia la una de la madrugada, que no salió acompañado del acusado Eloy , a quien conoce pero que hace mucho tiempo que no lo ve, y mucho menos del acusado Íñigo , a quién no conoce', 'afirmando igualmente que esa noche no dejó la copa en la barra' , lo que le llevó a concluir que no existía otra posibilidad razonable que explique la presencia de las huellas y restos de ADN en la copa que la intervención de los dos acusados en los hechos.

Así valoró aquellos informes indicando que 'los análisis de ADN se realizaron sobre la muestra obtenida al pasar una torunda por la boca de la copa, como explicó con claridad el agente de Policía Nacional NUM002 . El agente explicó que hizo un frotis en la boca de la copa, consiguiendo un resultado que expuso una mezcla de perfiles genéticos, dos en concreto, uno de los cuales se determinó era de Íñigo (folio 844) y el otro de Eloy (informe entregado el 4 de diciembre de 2013), resultados que fueron confirmados en sala por la perito agente NUM003 . El agente explicó que en esa copa encontró además dos huellas útiles, 'muy buenas', que resultaron ser del dedo pulgar e índice de la mano derecha de Eloy . (Folio 839)...El mismo agente aportó un dato adicional que resulta también relevante; la copa contenía restos de agua. Ello supone que esa noche Íñigo y Eloy bebieron de la misma copa y bebieron agua, lo que no encaja en absoluto con una consumición en un bar, en el que además esa noche el propietario descarta que estuvieran, y en el que cuando iba Eloy bebía cerveza, como él mismo afirmó. Una cosa es que el bar fuera humilde, y otra que les dieran a beber de la misma copa y que bebieran agua.

Tal conducta es como digo incompatible con que tomaran una consumición en el establecimiento,...'

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alzan los recursos de apelación interpuestos por cada uno de los acusados.

En el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Eloy se interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto del delito de robo con fuerza en las cosas. Alega en su recurso de apelación que no ha quedado desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, ya que no hay prueba contundente que determine que junto con el otro acusado Íñigo , robara en el bar San Juan de Burlada como declara probado la sentencia de instancia, ya que ambos acusados reconocieron que estuvieron en el bar la noche anterior antes de cerrar, bebiendo de una copa, lo que era habitual, frente a lo afirmado por el dueño del establecimiento, siendo la única prueba por la que han sido las huellas y restos biológicos encontrados en una copa de cristal, que no puede considerarse suficiente, cuando está justificada la presencia de aquella huella y restos biológicos, y no concurre ningún otro indicio de que ellos fueran los que realizaron los hechos, no existiendo huellas del acusado en ningún otro elemento, pese a su existencia.

En el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Gaspar , se interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto del delito de robo con intimidación que apreció la sentencia de instancia. Alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia infringe con dicho pronunciamiento condenatorio el derecho a la presunción de inocencia, pues considerando aquella que la prueba fundamental es la testifical de la Sra. Manuela , y si bien en su testimonio no concurren motivos 'bastardos' para acusarle como autor, el mismo no es suficiente cuando se evidencian una serie de contradicciones, como es que identificó ante la policía al autor del robo como 'mulato',cuando en el acto del juicio manifestó que no era así, y cuando en realidad el acusado Sr. Gaspar no es mulato, no existiendo duda al respecto; así como el propio reconocimiento de la identidad que realizó en el acto del juicio, y a la que se refiere la Juez a quo, pues quedó acreditado que la indicada testigo manifestó que el Sr. Gaspar a quién reconoció en rueda de reconocimiento como autor del robo, estaba muy cambiado, que había engordado y que tenía la tez mucho menos oscura que el atracador, manifestando que no podía reconocer en ese momento a Gaspar como la persona que le atracó, que tenía serías dudas al respecto, extremo este que no valora al sentencia de instancia, lo que unido a que en el acto del manifestó que siguió unos momentos al autor del robo, lo que no había indicado antes, así como los extremos relativos a la observación previa al robo y altura del autor, le llevó a afirmar que no existe la debida coincidencia en las declaraciones de la testigo entre la fase de instrucción y la del juicio oral, y que por ello la declaración de la indicada testigo no es suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

Por último en el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Íñigo , se interesa igualmente la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por el que se le absuelva de los delitos de robo con intimidación, así como del robo con fuerza en las cosas que apreció el Juzgado a quo.

Alega en síntesis que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en plenario prueba de cargo suficiente para concluir que participó en el robo con intimidación cometido el día 27 de diciembre de 2012 en el establecimiento Carrefour Express, pues por tal no puede tenerse la declaración del acusado Sr. Gaspar , cuando por un lado respecto de dicho delito el mismo no tiene la cualidad de coimputado, pues no ha sido imputado por ese robo, y en su declaración cuando atribuyó al Sr. Íñigo y al Sr. Eloy los hechos acaecidos en Carrefour señaló que dicho atraco lo habían llevado a cabo intimidando al encargado con una recortada, no con un cuchillo como así se declara probado, y por otro se suscita la duda sobre la forma en que declaró el Sr. Gaspar sobre el conocimiento de unos hechos en el que él no había participado. Asimismo en relación con la corroboración necesaria respecto de la imputación realizada por otro coimputado, en donde se sustenta el Juzgado a quo, como es la declaración del testigo Sr. Bruno , encargado del establecimiento Carrefour, manifiesta que se da carta de naturaleza y de prueba irrefutable a dicho reconocimiento, lo que se discute en el recurso, pues por un lado nada manifestó en relación con los ojos saltones y oscuros en el acto de reconocimiento en rueda, que dice le llevaron a reconocerlo, pese a que los autores del atraco llevaban pasamontañas, y por otro cuando la rueda de reconocimiento (folio 700) se hizo de manera apresurada y sin intercambio entre los participantes, pese a que el Sr. Bruno reconoció no sólo al Sr. Íñigo sino también a otro participante, insuficiencia probatoria que debe llevar a absolverle del indicado delito.

En relación con el delito de robo con fuerza en las cosas, considera que si bien no se cuestiona la presencia de las huellas encontradas en la vasija, si por el contrario el cómo y el cuándo se pudieran dejar las mismas, siendo lógica la versión dada por los acusados de que ambos bebieron de la misma copa porque estuvieron en el establecimiento antes del cierre del bar por su propietario, presencia que considera acreditada, y cuando además no se tomaron huellas de las tablas usadas para ocultar las ventanas, ni de las máquinas tragaperras.

TERCERO.-Para el correcto análisis de cada uno de los distintos recursos de apelación, se analizaran los mismos en relación con cada uno de los delitos cuya concurrencia aprecia la sentencia de instancia.

CUARTO.-En relación con el robo con intimidación ocurrido el día 27 de diciembre de 2012, de que fue objeto el Sr. Bruno cuando se disponía a cerrar el establecimiento de su propiedad Carrefour Express sito en la calle Bardenas Reales n.º 34 de Sarriguren, es parecer de esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, que la prueba practicada en el presente juicio no permite concluir en la autoría del Sr. Íñigo , como concluye la Juzgadora a quo, al existir una duda racional una vez examinado el juicio y valorada la prueba, que sólo puede ser resuelta en aplicación del principio in dubio pro reo, dictando por ello un pronunciamiento absolutorio para el mismo por el indicado delito.

Haciendo nuestras la doctrina jurisprudencial que recoge acertadamente la Juzgadora a quo sobre la naturaleza como prueba de cargo de la declaración de un coimputado, naturaleza que ninguna duda debe ofrecer la declaración del Sr. Gaspar Castaño, pues con tal estatus procesal comparece en esta causa, y teniendo en cuenta que el mismo participa que sabe que quienes cometieron el robo con violencia en Carrefour Express de Sarriguren el día 27 de diciembre de 2.012, 'fueron Eloy y Íñigo , porque así se lo dijeron dos semanas después' , para que esta afirmación respecto de D. Íñigo se convierta en prueba de cargo desvirtuadora del derecho a la presunción de inocencia sería necesario que la misma viniese corroborada por algún dato externo a esa declaración, una vez que no se constata motivo espurio alguno en la declaración del Sr. Gaspar , o por lo menos no ha sido puesto de manifiesto ello.

Y es en la valoración de ese elemento corroborador, en donde precisamente se sustenta fundamentalmente la conclusión de la autoría del Sr. Íñigo donde discrepamos de la valoración realizada por la Juez a quo.

La Juzgadora a quo, afirma expresamente que 'la corroboración por un elemento externo se produce por la declaración del testigo Sr. Bruno , víctima del hecho', sobre la que considera no concurre ningún motivo espurio, así como que la 'declaración del testigo en sí misma es verosímil y minuciosa, y ha mantenido siempre de forma constante la misma versión de los hechos'.Asimismo indico que preguntado el testigo si reconocía a alguno de los tres acusados presentes en sala como alguno de los autores, 'de forma tajante e inmediata señaló que al sentado en medio, que resultó ser Íñigo , indicando que aunque sólo le veía los ojos cuando sucedieron los hechos éstos le llamaron la atención, porque eran saltones y oscuros, extremo que efectivamente así es, llegando a precisar que de los dos hombres que le asaltaron éste era el más bajo de los dos, el más nervioso que amagaba con sacar una pistola', y en relación con el mismo manifestó que 'este reconocimiento en sala coincide con el que ya realizó en rueda ante el Juzgado de instrucción, al folio 700, en el que reconoció a Íñigo como uno de los autores, así como a otro figurante como otro de ellos, siendo llamativo que al folio 682, en la rueda en la que estaba Eloy , dudó si él era el segundo de los autores, como afirmó Gaspar en su declaración, aunque la duda final en la última rueda haya llevado a que no se sostenga acusación contra Eloy por estos hechos. Además, el testigo explicó en sala que en el reconocimiento en rueda pudo ver a Íñigo en movimiento, y que ello fue también relevante para identificarle, además de por sus ojos, porque tenía gestos nerviosos y una actitud similar a la del día de los hechos', afirmando que consideraba razonable esta valoración del testigo teniendo en cuenta que los sucedido esa noche no duró precisamente un instante, sino que se dio una coincidente temporal (bastante tiempo) con los asaltantes.

Y es en esta valoración, una vez examinada toda la prueba, la que no puede ser compartida por este tribunal.

No puede olvidarse en relación con este reconocimiento que las personas que ejercieron la intimidación contra el Sr. Bruno iban encapuchados y solo dejaban a la vista los ojos, lo que de por sí y objetivamente aporta un importante grado de dificultad sobre las posibilidades de éxito de un reconocimiento de identidad posterior. Si ello es así, y tenemos además en cuenta, que el Sr. Bruno sometido a tres reconocimientos, en el primero estando el acusado Sr. Eloy (como n.º 5- folio 681-682, no acusado por este hecho), tuvo dudas de su identidad como autor, en el segundo (folios 690-691) estando el acusado, Sr. Gaspar (n.º 2) (tampoco imputado) no lo reconoció, y en tercer reconocimiento (folio 700 y 701) no sólo identificó al Sr. Íñigo (n.º 1) sino también a un integrante de la rueda (n.º 5, figurante), habrá de concluirse que esa reconocimiento que debe ser valorado globalmente en cuanto a la firmeza de una identificación suficiente para enervar la presunción de inocencia, no puede considerarse concluyente como afirma la Juez a quo, cuando es evidente que sobre la identidad de dos atracadores, que ocultaban todo el rostro salvo los ojos, se identifica a dos indubitadamente en una misma rueda, no reflejándose respecto del n.º 5 que interviene como 'figurante'indicio alguno de su relación con los hechos, y en otra rueda precedente se ha manifestado una identidad con dudas.

Si además tenemos en cuenta el testigo Sr. Bruno dijo que al Sr. Íñigo , lo identificó por los ojos saltones y oscuros y por los movimientos idénticos que observó durante al rueda y a uno de los atracadores durante el robo (CD 11,03,50-11,04,30, 11,06,10- 11,07,18), afirmación esta que no constaba se hiciera en fase de instrucción en el propio reconocimiento, ante la existencia de varios reconocimientos, habrá de concluirse que dicho testimonio en discrepancia con lo sustentado por la Juez a quo, no puede considerarse indubitado, que no genere duda alguna que permita afirmar que el Sr. Íñigo era uno de los atracadores, en concreto el que no portaba el cuchillo y que hacia ademán de sacar del interior de su ropa una pistola con la que amenazaba sacarla, cuando dándose por el testigo relevancia al reconocimiento del Sr. Íñigo por los ojos y los gestos, en la misma rueda se reconoció a otra persona que no tiene relación con los hechos.

En esta tesitura que impide tener por corroborado el testimonio del coimputado, el pronunciamiento no puede ser otro que el absolutorio, pues existe una duda racional de la participación del Sr. Íñigo en el robo ocurrido en el establecimiento Carrefour Express que sólo puede ser resuelta con pleno respecto al principio in dubio pro reo, y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que aplica dicho principio que conlleva que el pronunciamiento en esta jurisdicción penal, regida por el principio de presunción de inocencia, no puede ser otro que el absolutorio, tal y como se recoge en la STS S9-11-2005 'dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio..., si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente... principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo'.

Duda racional que no puede considerarse eliminada o desaparecida por el informe de investigación a que se refiere el Juzgado a quo, pues sin desconocer la importante investigación y la relación que refleja entre los tres acusados los seguimientos y escuchas realizados, así como la conducta observada (control de establecimientos comerciales, y esperas a la hora de cierre de noche), lo cierto es que el mismo en ausencia de un elemento externo que permita corroborar la afirmación de la autoría que se pretende sustentar en relación con el indicado atraco, resulta insuficiente, pues ningún dato se refleja en relación con el hecho objeto de análisis .

Es por ello que debe dictarse en relación con el acusado Sr. Íñigo un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de robo con intimidación ocurrido el día 27 de diciembre de 2012.

QUINTO.-En relación con el robo con intimidación ocurrido el día 2 de Enero de 2013, de que fue objeto la Sra. Manuela cuando había salido del establecimiento que regentaba en régimen de franquicia a través de la empresa Alejandro y Yolanda SL, Eroski, sito en la calle Zarraondoa n.º 4 de Huarte, es parecer de esta Sala en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, que la prueba practicada en el presente juicio no permite concluir en la autoría del Sr. Gaspar , como concluye la Juzgadora a quo, al existir una duda racional una vez examinado el juicio y valorada la prueba, que sólo puede ser resuelta en aplicación del principio in dubio pro reo, al que ya nos hemos referido, dictando por ello un pronunciamiento absolutorio para el mismo por el indicado delito.

Como recoge la Juzgadora a quo, la prueba esencial, que así es calificada para sustentar la autoría del acusado Sr. Gaspar , es la declaración de la víctima del delito de robo que mediante intimidación fue objeto la Sra. Manuela , pero analizada la misma, y si bien ningún motivo espurio concurre en su declaración, a la vista de lo manifestado en el acto del juicio sobre el reconocimiento de identidad que hizo del acusado Sr. Gaspar , como autor del robo con intimidación, surge como hemos indicado una duda racional sobre la suficiencia de esa identificación que sólo puede ser resuelta en aplicación del principio in dubio pro reo.

La Juez a quo consideró que la testigo 'prestó una declaración en sí misma verosímil, y coherente con su denuncia previa',y en concreto en relación con lo ocurrido el día 2 de enero 'que (...) un chico entró en su coche por la puerta del copiloto, casi a la vez que ella entraba por la del conductor, cogió su bolso y le colocó en el cuello un cuchillo jamonero, señalando que no habló y salió corriendo. La testigo explicó que aunque llevaba capucha, le pudo ver la cara con claridad, describiéndolo alto, delgado, moreno de piel, vistiendo ropa muy suelta, sudadera gris o marrón con una capucha, y de origen sudamericano. (...). Y resulta que el acusado reconocido por la testigo mide 1,78, tenía 22 años en el momento de los hechos, y es efectivamente de nacionalidad colombiana. No sólo coinciden los rasgos en general, sino que lo hacen en particular, porque la testigo reconoció sin duda al acusado en la rueda de reconocimiento que consta en autos al folio 757. La testigo explicó en sala que el hombre al que reconoció ente el Juzgado de instrucción era el autor 'sin duda', indicando que le vio a través del cristal con claridad. En sala al inicio del interrogatorio que se le hizo afirmó que de los tres acusados conocía a Gaspar porque era el autor de los hechos, y aunque más tarde explicó que le veía diferente, porque había engordado desde el día de los hechos y le recordaba de tez más oscura, tanto de su ratificación del reconocimiento en rueda, como del reconocimiento que hizo en sala al inicio de la vista, debe considerarse que nos encontramos ante una identificación plena, máxime teniendo en cuenta que la testigo explicó que siguió al autor un tramo corto, y que él se detuvo y se giró, mirándola de frente exhibiendo el cuchillo, momento a partir del cual ella desistió de seguirle'.

Esta valoración de la prueba testifical no puede considerarse suficiente ni compartirse, pues si bien es cierto que en fase de instrucción (folios 757-758) la Sra. Manuela reconoció al Sr. Gaspar (n.º 4 de la rueda), como la persona que le atracó, lo que así ratificó inicialmente en el acto del juicio pues cuando se le pide declare al inicio del acto del juicio 'si reconoce alguno de los acusados', afirmó que 'reconoce al acusado Sr. Gaspar de un robo en la tienda al ser la persona que me robo' (CD 11,12,43- 11,13,07), no lo es menos que interrogada por el Ministerio Fiscal (CD 11,22,12 y ss.) sobre el chico que le atracó, pese a manifestar que pese a ir con capucha 'le vio la cara cuando me robo'(CD 11,25,13), igualmente indicó que su cara 'era más fina y más delgado que a quién habían antes identificado como autor', el Sr. Gaspar , afirmando de forma espontánea ' ahora que lo vi, no estoy segura al cien por cien que sea el chico, eso quiero que quede claro' (CD 11,22,22), 'me bloqueo al mirarlo a él', la cara del chico que le atracó ' era mas fina, llevaba un lunar o un piercing',extremos estos sustanciales que impide considerar la concurrencia sin ningún genero de dudas de una identificación plena del autor del robo como prueba de cargo incriminatoria, pese a que se afirmase por la indicada testigo que ratificaba el reconocimiento ante el Juzgado de Instrucción en la rueda, 'siendo la persona a que identifico la que lo robo, si no tuve ninguna duda' (CD 11,25,26- 11, 25-42), pues el Sr. Gaspar en la Sala le suscitó muchas dudas sus características hasta el punto de llegar a afirmar espontáneamente que no estaba segura al cien por cien que fuera el chico que le robó, manifestando que eso quiero que quede claro. Esas dudas incluso las asintió a la pregunta del letrado (CD 11.33.07-16).

Ante ello no puede sino concluirse desde un examen racional de la prueba, que no existe dada esas dudas, que sólo pueden ser resueltas en beneficio del acusado, una prueba concluyente de reconocimiento de identidad, lo que impide a su vez ante esa ausencia de prueba esencial que valoró el Juzgado a quo dictar un pronunciamiento condenatorio, pues ni la falta de valor que pueda darse a las declaraciones del Sr. Eloy , en cuanto contradictorias con la testigo victima del delito, la Sra. Manuela , su cuñada, ni el informe policial, pasan en tal caso de ser meras sospechas de interrelación, pero que nada reflejan en relación con el concreto robo objeto de imputación al Sr. Gaspar , por cuyo motivo y en aplicación del principio in dubio pro reo debe dictarse un pronunciamiento absolutorio, con estimación en este sentido del recurso de apelación interpuesto por el acusado Sr. Gaspar .

SEXTO.-Debe por el contrario desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el acusado Sr. Íñigo y el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Eloy en relación con la autoría que la sentencia de instancia fija en relación con el robo con fuerza en las cosas ocurrido en fecha 4 de febrero de 2013 en el Bar San Juan de Burlada, pues en este caso existe prueba de cargo suficiente valorada según las reglas de la sana crítica, como es la existencia de una prueba indiciara evidente, que es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados.

Así la STS 22-6-2007, n.º 556/2007 , ' El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquellos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente',y la STS de fecha 21-1-2009, n.º 112/2009 , dice 'la doctrina jurisprudencial -5.9.2000 y 31.3.2004, admite la eficacia de esa prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, pero exige que, los indicios sean varios, o uno de extremada significación; los hechos-base estén directamente probados; el Tribunal exponga la ilación, que ha de ser racional; los indicios han de ser concluyentes entre sí y concomitantes con el hecho a probar...

La doctrina jurisprudencial tiene dicho que la evaluación de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado - como ocurre en el apartado d) -no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemo tenetur, cuando existen otros elementos relevantes de cargo, a los que se una aquella. Sentencias de 9.10.2002 y 17.10.2000 ').

No puede olvidarse que en relación con dicho robo, al apreciarse la comisión del mismo, se detectó la presencia de una copa de cristal en la barra del establecimiento, en donde se apreciaron la existencia de huellas dactilares, que sometidas a análisis, reflejó la existencia de huella dactilar indubitada de Eloy , así como ADN de él y también del acusado Íñigo .

Si partimos de este hecho que determina la presencia de los acusados en el lugar de los hechos, para establecer la autoría del mismo partiendo de aquel indicio evidente, deben analizarse la forma en que pudieron estamparse las huellas y los restos biológicos, si son ajenas al ilícito penal o por el contrario sólo tienen explicación lógica en relación con la autoría del delito.

Para ello no cabe sino analizar como hizo el Juzgado a quo las declaraciones del denunciante, y las de los acusados.

Pese a lo que afirmen los acusados sobre la forma de recoger el establecimiento a su cierre, el propietario Sr. Jose Luis , expresamente manifestó que 'no dejó nada en la barra esa noche, y que recoge la vajilla metiéndola en el lavavajillas, cada noche'(CD 11,39,00-11,40,11), por lo que partiendo de esta afirmación, no existiendo dato alguno que nos haga dudar de la verosimilitud del testimonio, al no concurrir motivo espurio alguno, habrá de concluirse que en el momento de cerrar el establecimiento el propietario no dejó ningún copa fuera de su lugar, máxime cuando el mismo afirmó que dicho copa era como especial, y que por ello es consciente de que en la barra no la había dejado, pues no la había usado (CD 11,41,00-11,41,48), llegando expresamente a afirmar que 'no la dejé ahí'(CD 11,42,15-18).

Si partimos de este hecho, así como de que frente a lo que afirman los acusados, los mismos no estuvieron esa noche en el bar, y no acompañaron como afirmaron al propietario cuando lo cerró y salió del mismo (CD 11,46,00-11,46,40), la conclusión lógica y racional, al no estar acreditada la versión de los hechos que los acusados refieren, no puede ser otra que afirmar que las huellas y restos biológicos sólo tienen su origen en su intervención en el robo perpetrado, pues no otra explicación tiene la presencia de la huellas y de ADN.

Y es que frente a la afirmación del acusado Sr. Eloy de que esa noche estuvieron y salieron los tres a la vez (CD 10,53,30-33), el propietario, en el que ningún motivo espurio concurre, es más hasta ese momento la relación con dicho acusado era cordial, lo negó expresamente como hemos indicado, como así también negó que el Sr. Íñigo fuera cliente habitual, todo lo cual impide tener por acreditado la justificación que ambos acusados pretenden dar a la presencia de las huellas y restos biológicos.

Es por ello que debe desestimarse en este extremo ambos recursos de apelación, pues la circunstancia de que no se obtuvieron otras huellas, o que la dinámica desarrollada en el robo, pudiera hacer pensar en la presencia de ruidos o movimientos, que pudiera haber sido oídos, no elimina la conclusión sobre la autoría en que razonada y razonablmente se concluye, y que debe ser mantenida, pues la prueba indiciaria refleja la existencia de prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 240 de la LECriminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, y de las causadas en la primera instancia, se declaran de oficio dos cuartas partes y de las dos cuartas partes restantes responderán los acusados Sr. Íñigo y Eloy de una cuarta parte cada uno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recursode apelación interpuesto por el acusado D. Eloy ,

Y se estima íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Gaspar , y parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Íñigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 336/2.013, que revocamos parcialmente y dictamos la presente por la que:

Se absuelve del delito de robocon intimidaciónde que era acusado a D. Íñigo , con toda clase de pronunciamiento favorables, dejando sin efecto la responsabilidad civil que al pago de 2.010 y 191,40 € se le había condenado.

Se absuelve del delito de robo con intimidación de que era acusado a D. Gaspar , con toda clase de pronunciamiento favorables, dejando sin efecto la responsabilidad civil que al pago de 7.600 € se le había condenado.

Queda confirmada la sentencia en los demás pronunciamientos, manteniendo la condena impuesta a D. Íñigo y a D. Eloy como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, con las penas de prisión impuestas en la sentencia de instancia, así como el pronunciamiento civil que la misma contiene, fijando en cuanto a la obligación de pago de las costas, la de una cuarta parte a cada uno de ellos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, así como las dos cuartas partes de las causadas en la primera instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.