Sentencia Penal Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 8/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000008 /2014

SENTENCIA Nº 86/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA.

JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. JOSE MARIA ROCA MARTINEZ

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En OVIEDO, a dos de Marzo de dos mil quince

Vistos, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo las presentes diligencias de procedimiento abreviado nº 106/2013 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, correspondientes al Rollo de Sala 8/2014 seguidas por delito de ESTAFA contra Valentín , mayor de edad, representado por la procuradora Dª Alicia Sánchez Arjona Iglesias y asistido por el Letrado D. Saulo Martínez-Gayol Fernández, Jose Miguel , mayor de edad, representado por Ignacio López González y asistido por el Letrado Ignacio Botas González y Ganados Malleza, S.L., representada por el procurador Ignacio López González y asistida por el Letrado Ignacio Botas González

Ha ejercitado la acusación particular Trinidad , mayor de edad, viuda, vecina de Santiago del Monte, C/ DIRECCION000 , NUM000 , Titular del D.N.I. nº NUM001 , representada por el procurador D. Jesús Fernández Arruñada y defendida por el Letrado D. Óscar González Rodríguez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE MARIA ROCA MARTINEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. HECHOS PROBADOS.

El acusado Jose Miguel , con una condena anterior como autor de un delito de falsificación de documentos mercantiles no computable a efectos de antecedentes en esta causa, junto con su hermano Desiderio , en fechas que no se han concretado del año 2008, obtuvieron de Edmundo y Trinidad la cantidad de 6.000,00.- € en tres entregas de 2.000,00.- €, asumiendo el compromiso de su devolución, para lo cual entregaron tres pagarés por respectivos importes de 2.000,00.- €, siendo efectivamente reintegradas tales cantidades en su totalidad. Con posterioridad, durante el verano de 2008, de nuevo Jose Miguel en unión de su hermano Desiderio , aprovechándose tanto de la confianza generada por la situación anteriormente descrita, como de la estrecha relación personal de amistad existente entre Desiderio y Edmundo y su esposa Trinidad , obtuvieron de éstos la entrega de la cantidad de 56.705,00.- €, no teniendo intención de proceder a su devolución, haciendo entrega a Edmundo y a Trinidad de veintinueve pagarés (uno por importe de 705,00.- € y veintiocho por idéntico importe de 2.000,00.- €), con la exclusiva finalidad de aparentar solvencia, librados contra la cuenta de Ganados Malleza, S.L. en La Caixa (2100 5472 13 0200000709), todos ellos firmados por Jose Miguel en su condición de administrador solidario de la citada mercantil y todos ellos incompletos en cuanto a los requisitos exigidos por la legislación cambiaria.

SEGUNDO. Las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de la querella presentada por Edmundo contra los hermanos Desiderio y Jose Miguel y contra su padre Valentín ; al fallecer Edmundo , su esposa Trinidad le sustituyó procesalmente, tal y como consta en la Providencia del Juzgado de Instrucción nº3 de Avilés, de 10 de junio de 2010. Fallecido Octavio y extinguida la acción penal contra él ( Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés de 12 de diciembre de 2011 ) y acordado el sobreseimiento provisional de la causa respecto a Valentín ( Auto de esta sección de 29 de diciembre de 2014 ), el proceso continuó frente a Jose Miguel .

TERCERO. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del subtipo agravado del artículo 250.5 º y 6º del Código Penal conforme a su redacción al momento de suceder los hechos, elevando a definitiva dicha calificación en el acto del juicio oral, solicitando para el acusado Jose Miguel la imposición de una pena de tres años y medio y multa de nueve meses de prisión con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas que deje de abonar, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El Ministerio Fiscal por escrito de 9 de enero de 2012 solicitó el sobreseimiento del acusado, reproduciendo y elevando a definitivo en el acto del juicio oral su contenido.

Por la defensa de Jose Miguel se solicitó la libre absolución, elevando su calificación provisional a definitiva en sus conclusiones en el juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de su comisión (redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 de 22 de junio). Son elementos integrantes de dicha infracción, según constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 2ª 2440/2013 de 13 de mayo): 1 .- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; 2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción; 3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

SEGUNDO. En el caso de autos concurren tales presupuestos tal y como se deduce de los hechos declarados probados. El acusado, en connivencia con su hermano, indujo a Edmundo y a Trinidad a realizar la entrega del dinero preparando su engaño mediante una previa relación anterior a modo de 'gancho' y con la pretendida apariencia de solvencia generada con la entrega de los pagarés; con ello provocó el error en Edmundo que realizó la entrega de 56.705,00.- €, por la relación de confianza con ambos hermanos y en la creencia de que le devolverían el dinero tal y como habían hecho unos meses antes con la otra entrega de 6.000,00.- €, determinando así la materialización del desplazamiento patrimonial del que se deriva el perjuicio ocasionado a la víctima.

A tal conclusión llega la sala valorando las pruebas practicadas entre las que encontramos las contradictorias declaraciones del acusado y de la víctima. En este sentido, interesa destacar la claridad y rotundidad de la víctima Trinidad , que sin titubeos ni dudas de ningún tipo facilitó detalles significativos que pueden confrontarse con las diligencias practicadas en la instrucción (sobre la relación de amistad o confianza, sobre la entrega del dinero). Por el contrario, el acusado en su declaración, dentro por supuesto del ámbito del derecho de defensa, se limitó a negar o a afirmar desconocer cuanto se le preguntó. Con ello han sido numerosas las contradicciones en que incurrió en relación a sus anteriores intervenciones en fase de instrucción (sobre la firma de los pagarés, sobre la relación de su hermano con las víctimas), sin aportar ninguna justificación que permita dar mayor credibilidad a lo depuesto en el juicio oral. Antes, al contrario, algunas de sus afirmaciones pueden considerarse auténticos contra indicios (negar la relación cuando hay fotos) y otras están próximas a la fabulación (que la empresa dejaba habitualmente pagarés firmados con la cantidad en blanco en la oficina a disposición de cualquiera que allí entrase o que siendo administrador de la sociedad desconocía todo cuanto afectaba al dinero).

El componente doloso de la conducta del acusado se materializa en la deliberada recepción del dinero con la conciencia e intención de no devolverlo, proyectándose como una manifestación de lo que se conoce como negocio o contrato civil criminalizado, que por el TS 'se distingue del incumplimiento civil en que hay un engaño previo que consiste en la simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe' ( STS 2ª 872/2010, de 18 de octubre ; entre las más recientes STS 2ª 654/2014, de 14 octubre ). Por el acusado y su hermano Desiderio se urdió un plan suficientemente sugestivo como para inducir a Edmundo a la creencia de que cumplirían su obligación de devolver el dinero recibido; su intención al momento de recibir el dinero no fue, ni ha sido con posterioridad, devolverlo. Se descarta así el dolo civil que surge posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe en su fase de cumplimiento y ejecución, apreciándose un auténtico dolo penal que inspira la conducta del acusado (junto a su hermano fallecido) en forma anterior o concurrente con la dinámica defraudadora. No nos encontremos ante un mero incumplimiento que podría haberse derivado de dificultades sobrevenidas para devolver la cantidad recibida; por el contrario, el tribunal aprecia en la conducta del acusado la existencia de una intencionalidad previa de no devolver el dinero recibido, conclusión a la que llega por la situación patrimonial del acusado y de la empresa en el momento de los hechos (folios 239 y 240) y por la omisión de requisitos relevante en los pagarés.

TERCERO. Han de apreciarse las circunstancias que cualifican el tipo básico previstas en los apartados 6 º y 7º del artículo 250.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. La especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación por referencia a la entidad del perjuicio causado venía siendo cifrada por el Tribunal Supremo ( STS 2ª de 23 de marzo de 2009 ) en 36.000 euros (apareciendo en la actualidad fijado en la suma de 50.000 euros, tras la reforma introducida en la redacción del artículo 250.1.5º por la Ley Orgánica reseñada); cantidad que en cualquier caso se supera al ascender la defraudación a 56.705,00.- €. Por lo que se refiere al abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, lo determinante para apreciar su concurrencia es la existencia de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa; es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa ( SSTS 2ª 132/2007, de 16 febrero , que reitera lo recogido en las de 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 y 5.11.2003 ). En este sentido, ha quedado acreditada la relación de las víctimas con Desiderio , que incluso llegó a intervenir como testigo en su boda. El propio acusado al ser preguntado sobre dicha amistad, tras manifestar inicialmente que la desconocía, añadió después que serían amigos. Respecto a su propia relación con las víctimas, el acusado negó reiteradamente conocerlas, siendo contradicha tal declaración no solo con la de Trinidad , sino con la de los testigos que declararon. Aun pudiendo existir dudas acerca de si, en efecto, Jose Miguel conocía y mantenía una relación de confianza con Edmundo y Trinidad , lo que no ofrece duda es que se valió, juntamente con su hermano, de la amistad de éste con ellos, sobre la que no se alberga ninguna duda. Ello es suficiente para apreciar la concurrencia de los requisitos que configuran el tipo agravado del apartado 7º del artículo 250.1 del Código Penal .

CUARTO. Del expresado delito de estafa es autor Jose Miguel por haber realizado voluntaria y directamente los hechos típicos de la figura penal reseñada, al resultar así de la convicción alcanzada por el Tribunal tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. Se deduce de la documental obrante en autos (folios 28 a 56, 186, 204, 2039, 256) y de las testificales de Trinidad y de Andrés . Jose Miguel conocía la relación de su hermano con las víctimas e incluso él mismo también mantenía relación con ellas; intervino directamente en el engaño que dio lugar a la entrega del dinero; recibió directamente parte del mismo de Trinidad , tal y como esta declaró con todo detalle; era administrador solidario de Ganados Malleza, S.L. y firmó los pagarés a nombre de ésta que se entregaron como garantía. Por el contrario, la declaración que realiza en su descargo se presenta ausente de credibilidad alguna y con múltiples contradicciones injustificadas, habiendo sido desvirtuada por el resto de la actividad probatoria desarrollada en el plenario. Respecto a su firma en los pagarés, tras reconocer su autoría en la instrucción (folio 186), utiliza en su descargo argumentos incompatibles: niega que sea su firma y reconoce que habitualmente firmaba en blanco y dejaba los pagarés en la oficina a su hermano, afirmando desconocer por qué se encontraban en poder de los querellantes.

Todas estas consideraciones conducen a afirmar sin ningún tipo de duda, la autoría por parte de Jose Miguel del delito de estafa agravada, en los términos descritos por lo que procede su condena en los términos postulados.

QUINTO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. En cuanto a la individualización de la pena, para el subtipo agravado disponía el Código Penal en su redacción anterior a la reforma realizada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. En atención a la concurrencia de dos de las circunstancias que configuran la agravación, entiende el tribunal que procedería aplicar la pena en su mitad superior (de tres años seis meses y un día a seis años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses de multa); sin embargo, el principio acusatorio obliga a no imponer una pena superior a la más grave solicitada en concretopor las acusaciones ( artículo 789.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal , Acuerdo de la sala 2ª del TS de 20 diciembre 2006), por lo que la pena que se fija es de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de diez euros.

SEXTO. Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente con arreglo a lo establecido en los arts. 116 y concordantes del Código Penal . Asímismo, conforme a lo solicitado por la acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas, procede declarar la responsabilidad civil solidaria de Ganados Malleza, S.L. En su consecuencia el acusado Jose Miguel y Ganados Malleza, S.L. indemnizarán conjunto y solidariamente a Trinidad en la suma de 56.705,00.- € con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Asímismo se declaran responsables civiles solidarios a Ganados Malleza, S.L. y a Jose Miguel , y se les condena a indemnizar solidariamente a Trinidad en la cantidad de 56.705,00.- €, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así como al abono de las costas causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante este Tribunal, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.