Sentencia Penal Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 122/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 122/2014

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE MAHÓN.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 308/2012.

SENTENCIA núm. 86/15

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

En Palma de Mallorca, a ocho de junio de dos mil quince.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO, el procedimiento abreviado número 308/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Mahón, rollo de Sala nº 122/2014, por los delitos de apropiación indebida, seguido contra Jose Augusto , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1967, provisto de D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, quien no ha sido privado de libertad por esta causa. Lo ha representado el Procurador D. José Bosch Humbert y ha sido defendido por el Letrado D. Juan José Mascaró Humbert.

Ha ejercitado la acusación particular 'Money Exchange, S.A.' representado por la Procuradora Da. Ana M. Hernández Soler y defendido por el Letrado D. Alfonso Mejias Estancio.

La acusación pública la ha sostenido el Ministerio Fiscal representado en el acto del juicio por la Ilma. Sra. Doña María Moretó Matosas.

Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por querella presentada por la representación procesal de 'Money Exchange, S.A.'. Los hechos fueron investigados judicialmente en las diligencias previas 308/2012. El día 27.2.2014 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Las partes acusadoras formularon sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral los días 17.3.2014 y 19.6.2014 respectivamente. El 23.6.2014 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Se formuló escrito de defensa el 25.9.2014.

TERCERO.-El 17.10.2014 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 15.1.2015 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta. Se señaló fecha para la celebración del juicio el 25.5.2015.

CUARTO.-En el acto de juicio el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.5º del Código Penal . Consideró autor al acusado. Entendió que no concurría ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de una pena de un año de prisión y seis meses de multa a razón de 2 € diarios. No solicitó pronunciamiento en materia de costas. En concepto de responsabilidad civil interesó que el condenado fuera condenado a indemnizar a 'Money Exchange, S.A.' en la cantidad de 51.571,89 €.

La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 249 y 74 del Código Penal , siendo el acusado autor del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las causadas a la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesó que fuera condenado a indemnizar a su principal en la cuantía de 51.571, 89 €.

QUINTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas conformó los hechos contenidos en el primer apartado del Ministerio Fiscal al igual que la calificación jurídica de los apartados segundo y tercero. Entendió que concurrían las atenuantes de reparación parcial del daño (artículo 21.5ª) y dilaciones indebidas (artículo 21.6). Concordó la pena solicitada por el Ministerio Fiscal interesando que se le impusiera la pena de un año de prisión y multa de 6 meses a razón de 2 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de dos días de privación de libertad por cada día de multa impagado. Sin imposición de costas. Concordó igualmente la responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal cifrándola en 51.571,89 €, sin devengo de intereses y descontando las cantidades consignadas previamente.

PRIMERO.-El acusado desde el 1.11.2002 actuaba como administrador único de la mercantil 'Servicios y Comunicaciones MM10, S.L.'. Ese día suscribió con la entidad 'Money Exchange, S.A.' un contrato de agencia por el cual se comprometía a tramitar por cuenta y en nombre de esta las órdenes de transferencia recibidas de los clientes, así como a pagar a los destinatarios las órdenes de pago recibidas del exterior.

Una vez recibida la orden de transferencia, el acusado debía proceder a su ingreso en la cuenta designada por 'Money Exchange, S.A.' antes de las 14:00 de cada día las recibidas antes de esa hora. Las recibidas con posterioridad se debían ingresar en la cuenta indicada antes de las 9:00 horas del día siguiente.

SEGUNDO.-Entre los meses de agosto de 2011 a diciembre de 2011 el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, decía ingresar el dinero en efectivo correspondiente a los giros a través de un cajero automático y ese dinero lo desviaba a cuentas de uso distinto al contractualmente establecido. La cantidad sustraída ascendió a 18.909,65 €, lo que fue reconocido por el acusado en una carta enviada a la empresa 'Money Exchange, S.A.', comprometiéndose a pagar a plazos la deuda contraída. Dicha cantidad no ha sido recuperada y es reclamada por 'Money Exchange, S.A.'

TERCERO.-Entre los días 5 y 13 de marzo de 2012, el acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, ingresaba sobres vacíos en el cajero automático de la entidad 'Sa Nostra' sito en la calle San Esteve de Mahón, remitiendo los resguardos a la entidad querellante y dejando de ingresar el dinero aportado por los clientes, que destinaba a uso distinto al contractualmente establecido. La cantidad total apropiada de esta forma ascendió a 34.500 € y no ha sido recuperada. Es reclamada por 'Money Exchange, S.A.'.

CUARTO.-El 11.5.2015 el acusado ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Órgano Judicial la cantidad de 2.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el plenario, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia letrada, consistió en el interrogatorio del acusado quien reconoció expresamente y sin ningún género de dudas los hechos objeto de acusación. Reconoció que la deuda total contraída asciende a 51.571,89 € y manifestó querer abonarla en la medida que cuente con efectivo. Señaló que ha consignado 2.000 € para reparar, siquiera parcialmente, el daño causado. Que la entidad perjudicada tuvo que hacer frente a los giros apropiados y que se arrepiente de la acción cometida.

Fueron introducidos los documentos obrantes a los folios 1 a 58, consistente en el escrito de querella; 107, hoja histórico penal; 304, 307, 308, 319, 320, 324, 325 y 375 a 420, documental aportada por el acusado; 447 y 448, documental aportada por Sa Nostra; 452, diligencia propuesta por el Ministerio Fiscal; 455 y 456, 457 a 564 y 567 a 673, documentos aportados por la parte querellante; 760 a 762, documentación aportada por la Entidad 'Sa Nostra' informando de la inexistencia de los ingresos supuestamente realizados. Dichos documentos corroboran el reconocimiento de los hechos por el acusado.

Ha quedado definitivamente acreditado que el acusado llevó a cabo la conducta descrita en el relato fáctico de esta sentencia y ello porque en el plenario, ante este Tribunal y en presencia de su defensa letrada, Jose Augusto reconoció los hechos y su participación en los mismos; aseveración indubitada.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 CE ), vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario:

a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; y

b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador y apreciada en conciencia por el Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad es aquí la prueba de confesión del acusado.

El propio Tribunal Supremo, en casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral ( ATS 15.10.2005 ) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007 ). Si bien es cierto que en algunas ocasiones, dado que la prueba de confesión no es la reina de las pruebas, el Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de practicar otras pruebas que corroboren la veracidad de la confesión, lo que no se considera necesario en el presente caso.

El Tribunal Casacional también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aún cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones son tres ( SSTS 2.1.2001 , 6.4.2004 y 12.7.2006 ): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.5º del Código Penal . La calificación jurídica del delito, al igual que los hechos, no ha sido objeto de discusión. El único aspecto en que difiere la acusación particular es el de la continuidad delictiva a la que nos referimos.

Apreciamos la continuidad delictiva que refiere la acusación particular por tratarse de una pluralidad de actos. Se aprecia incluso dos modos de operar diferenciados. De una parte el utilizado entre los meses de agosto a diciembre de 2011 en que decía ingresar dinero en efectivo correspondiente a giros y no lo hacía apropiándose de las cantidades. Tras reconocer el acusado por carta la defraudación por este medio de 18.909,65 €, entre los días 5 y 13 de marzo de 2012 utilizó otro medio consistente en justificar documentalmente ingresos en cajero automático aportando el resguardo de la operación cuando realmente introducía sobres vacíos, sin contenido alguno. Es cierto que no se ha acreditado el número de operaciones realizadas por uno y otro sistema, pero sabemos la cantidad defraudada mediante cada sistema y las fechas en que uno y otro fueron utilizados. Ello nos lleva a concluir que hubo continuidad delictiva.

Por otro lado se ha acreditado que el valor de la cantidad sustraída supera los 50.000 € por lo que es de aplicación el artículo 250.1.5ª CP .

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado la conducta antes definida directa y materialmente.

TERCERO.-La defensa alega que concurren dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En primer lugar la reparación del daño. Debe señalarse al efecto que la cantidad de 2.000 € es poco significativa en relación a una deuda de más de 50.000 €. Sin embargo debemos atender a las circunstancias económicas del acusado, quien señaló que, tras solicitar el concurso voluntario el 20.3.2012, permaneció sin realizar trabajo alguno y que actualmente trabaja percibiendo un salario escaso. Sin embargo en su declaración efectuada el 19.6.2012 entre otros extremos afirmó que: 'La entidad 'Ciber Comunicaciones Menoría, S.L.', constituida por la esposa del declarante, opera en los mismos locales que la antigua empresa del declarante' y que 'El declarante le dijo a la persona que vino de Money Exchange' que podían continuar trabajando en dichas oficinas con la nueva empresa de su esposa, si bien esta no estaba interesada'. Se pone de manifiesto de esta forma una continuidad entre empresas familiares en el mismo local y el poder de disposición del acusado sobre la segunda. Ello no es compatible con la imposibilidad de reparar el daño. La consignación en el último momento de la suma de 2.000 € frente a una apropiación de más de 50.000 € no puede ser considerada reparación parcial del daño causado, por lo que no es de aplicación la circunstancia 5º del artículo 21 CP .

La segunda circunstancia atenuante esgrimida es la de dilaciones indebidas. Se centra la alegación en que se invirtieron más de dos años en la instrucción hasta que se dictó el auto de imputación.

Se comprueba que el auto de transformación es de 27.2.2014. Los hechos se remontan a la segunda mitad de 2011 y principio de 2012. La querella se interpuso el 13.4.2012. Se admitió a trámite el 11.5.2012. Se amplió la querella el 17.5.2012. La declaración en calidad de imputado se produjo el 19.6.2012. No se detecta en la tramitación períodos de paralización. Se han practicado multitud de diligencias. Varias declaraciones se han debido practicar mediante exhorto a los Juzgados de Madrid. En suma no se considera aplicable esta atenuante. En caso de que se haya producido dilación no puede ser calificada de extraordinaria e indebida.

La Sala aprecia que el acusado en el juicio oral ha reconocido los hechos en toda su extensión. El 21.12.2012 reconoció por escrito adeudar a la querellante la cantidad de 18.909,65 €, de los que restan por abonar 17.521,89 €. Posteriormente en su declaración sumarial reconoció los hechos si bien estableció la cantidad sustraída en 34.635,32 €. Por ello entendemos de aplicación la circunstancia analógica de confesión.

CUARTO.-La pena prevista para el delito es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por aplicación del artículo 74.1 debemos imponerla en su mitad superior, lo que nos conduce a la pena comprendida entre los tres años y medio y seis de privación de libertad y entre nueve y doce meses de multa. La concurrencia de una circunstancia atenuante no lleva a imponer la pena mínima prevista de tres años y seis meses de privación de libertad y nueve meses multa en cuantía de 3 € diarios. Hay que tener en cuenta que el acusado trabaja, aun percibiendo un sueldo pequeño.

QUINTO.-En aplicación del artículo 109.1 CP el acusado debe repara el daño causado que todas las partes cifran en 51.571,89 €. Se descontarán los 2.000 € consignados. Dicha cantidad devengará los intereses establecidos en el artículo 576 del Código Civil . Se trata de una disposición legal de obligado cumplimiento que no puede dejar de ser aplicada.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales se imponen al acusado de conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 y ss CP y 239 y ss LECrim ; incluidas las causadas a la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Augusto por la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de confesión, a la pena de de tres años y seis meses de privación de libertad, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa en cuantía de 3 € diarios. En concepto de indemnización deberá indemnizar a 'Money Exchange, S.A.' en la cantidad de 51.571,89 €, con aplicación de los intereses previstos en la LEC. De dicha cantidad se descontarán 2.000 € que han sido consignados. Asimismo se le condena al pago de costas, incluidas las causadas a la acusación particular.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-