Sentencia Penal Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 632/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 86/2015

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrado/a

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 14 de mayo del 2015 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 632/2014, derivado de los autos del Procedimiento sumario ordinario nº 5797/2014del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña , por un delito de lesiones, falta de lesiones y homicidio , contra el acusado:

Leon , nacido el NUM000 del 1995 , en JACA , hijo de Severino y de Antonieta , con N.I.F. nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 / CALLE000 , NUM002 NUM003 de Pamplona/Iruña , C.P. 31012 , sin antecedentes penales , en prisión por esta causa desde el 8 de septiembre del 2014 y cuya solvencia no consta; representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por el Letrado D. MANU MIKEL RUIZ DE ALDA LAAKSONEN .

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO, D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra se tramita juicio oral de Sumario Ordinario número 632/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Pamplona/Iruña dimanante del Procedimiento de Sumario 5797/2014, en el que previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas se celebró el juicio oral el día 8 de mayo de 2015 contra el citado acusado por un presunto delito de homicidio intentado, en donde se practicaron las pruebas declaradas pertinentes.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal elevando en lo sustancial a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal , en relación al artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal , y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , estimando que del indicado delito y falta era responsable en concepto de autor el acusado D. Leon , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se impusiera procesado por el delito la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y por la falta de lesiones 40 días de multa a razón de una cuota diaria de 10 € con arresto subsidiario caso de impago y costas; debiendo indemnizar a Damaso en la cantidad de 3600 € por las lesiones y en 4000 € por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por la defensa del procesado, previa modificación parcial de su escrito de defensa consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147 y 148 del Código Penal , y que concurría la atenuante muy cualificada de reparación del daño por haber sido abonado el perjuicio, así como la circunstancia atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas prevista en el artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal , así como la atenuante por analogía de legítima defensa del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.1 ª y 20.4º del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de seis meses de prisión, y se le absolviera por tanto del delito de homicidio en grado de tentativa y de la falta de lesiones de que era acusado.

Se declaran expresamente probados:

'Sobre las 2 horas del día 7 de septiembre de 2014 el procesado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió a la zona de carpas del Barrio de Mendillorri, que se encontraba en fiestas, y en donde estaba Damaso en compañía de unos amigos, a quién se dirigió el procesado Leon y a quien empujó.

Damaso al recibir el empujón se volvió nervioso hacia Leon , y se empezaron a pegar, llegándose a agarrar ambos del cuello, momento en que Damaso pegó un puñetazo en la cara a Leon , y a continuación Leon sacó un cuchillo que portaba, y se lo clavó a Damaso en el pecho, marchándose a continuación del lugar corriendo.

Al ver Leonardo , amigo de Damaso , que la persona que había apuñalado a su amigo salía corriendo del lugar intentó sujetarle para que no se marchara de allí, momento en que el procesado le apartó y le lesionó con la navaja en la muñeca.

El procesado Leon abandonó el lugar tirando en las inmediaciones el cuchillo, que fue encontrado momentos después por agentes de la Policía Foral.

Analizado el indicado cuchillo dio el resultado positivo de sangre en el mango, sangre que pertenece al acusado. Asimismo en el filo del cuchillo dio positivo a sangre, que pertenece a Damaso .

El procesado Leon en el momento de cometer los hechos se encontraba bajo el consumo de diversas bebidas alcohólicas, que afectaba muy levemente sus capacidades intelectivas y volitivas.

Como consecuencia de los hechos Damaso resultó con lesiones que consistieron en herida inciso punzante de 3 cm en región pectoral derecha que penetró en cavidad torácica, ocasionando laceración de 1-2 centímetros en lóbulo superior de pulmón derecho y hemotórax derecho (se evacuaron 1800 cm³ de sangre de tórax derecho), lesiones que fueron tributarias de tratamiento médico quirúrgico además de primera asistencia, pues preciso ser intervenido quirúrgicamente de forma urgente realizándose toracotomía derecha y que de no haber sido tratada la herida de forma inmediata hubiera originado la muerte de Damaso por un mecanismo de shock hipovolémico.

Damaso tuvo que ser ingresado en urgencias durante dos días, pasando posteriormente a planta de cirugía torácica y siendo dado de alta hospitalaria el 12 de septiembre de 2014,

Dichas lesiones tardaron en curar 45 días de los cuales seis días permaneció hospitalizado y los 39 días restantes estuvo incapacitado para la realización de sus tareas habituales.

Como secuelas le han quedado una cicatriz quirúrgica, hipercroma, horizontal de 13 cm de longitud en región infraclavicular derecha, por debajo de la cicatriz encontramos otras dos cicatrices hipercromas de 2 cm, que se corresponden a puntos de drenaje, y una cicatriz de 3 cm hipercroma, oblicua, localizada en región supramamiliar derecha, que originan un perjuicio estético moderado

Leonardo presentó a consecuencia de los hechos herida incisa de 4 mm en cara dorso lateral de la muñeca derecha, por lo que precisó primera asistencia, tardando en curar siete días para los que no estuvo impedido, lesiones por la que el Sr. Leonardo ha renunciado a cualquier indemnización.

En fecha 21 de abril de 2.015, antes de la celebración del juicio oral, el procesado consignó la cantidad de 7.880 € que alcanza el importe que por responsabilidad civil interesaba para el mismo el Ministerio Fiscal, para cubrir el prejuicio causado a Damaso y a Leonardo .

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala ha fijado los hechos probados en atención a la prueba practicada en el acto del juicio oral, analizada de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la LECriminal .

El acusado Leon no discute que con el cuchillo que el portaba y sacó, se causaron las lesiones por las finalmente fue atendido el Ian, pero lo que afirma es que en esa acción, frente a la dinámica de la acción y acusación que formula el Ministerio Fiscal, no concurrió ningún ánimo de matar, y que los hechos sólo serían constitutivos de un delito de lesiones producido por elemento peligroso, un cuchillo, sancionado en el Art. 147 y 148 del C. Penal .

Pues bien como se recoge en los hechos probados es parecer de esta Sala que la prueba practicada permite concluir que el acusado sacó el cuchillo que portaba con su mano derecha y lo clavó a Damaso a la altura de la zona pectoral derecha, y ello tuvo lugar después de que el acusado Leon se acercase a Damaso , después lo empujase, y con ocasión de volverse Damaso hacia Leon , los dos se cogiesen por el cuello, momento en que Damaso propinó un puñetazo en la cara a Leon , y éste a su vez sacó el cuchillo que llevaba y apuñaló en el pecho a Damaso .

Estos hechos probados se fijan atendiendo fundamentalmente a la declaración sobre la forma de producirse los hechos que relató la testigo Rafaela , que esta Sala dada su claridad y forma de exposición estima debe constituirse en prueba de cargo suficiente para tener en relación con la dinámica comisiva, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando además, esa versión de hechos fue incluso admitida en lo sustancial por el propio acusado, desde su primera declaración judicial, al ratificarse en la prestada ante la policía con asistencia de letrada, y cuya minimización o relativización pretendiendo alegar que fue casi un hecho fortuito, carece de justificación.

Rafaela en el acto del juicio manifestó como 'vino Leon hacia ellos, a buscar a Damaso ', como Leon 'le dijo algo a Damaso y le empujó', y como a continuación al volverse Damaso nervioso hacia Leon , ambos 'se empezaron a pegar, agarrándose del cuello ambos', y como en esta situación, después de que ' Damaso pegase un puñetazo en la cara a Leon , este sacó (de la manga, dijo) un cuchillo que portaba y le apuñaló'.

Este testimonio que recoge la secuencia de los hechos, se valora como incriminatorio, sin que concurra en el mismo circunstancia alguna que pueda privar de valor al mismo. El hecho de que se encontrase en compañía de Damaso , no pone en duda la veracidad de lo manifestado cuando pese a esa relación con el perjudicado, su relato recoge extremos que también perjudican a Damaso , al haber negado este agresión alguna previa, como el puñetazo.

Por otro lado la circunstancia relativa a las manifestaciones de Rafaela en relación con lo declarado ante la Policía, sobre 'su acción de separar', a la que no se refirió en un primer momento en el acto del juicio, quedó perfectamente aclarado en el mismo, al manifestar que era cierto, si bien se refería al momento posterior a haber ocurrido el apuñalamiento, no antes.

Es más la declaración de Rafaela , no es discrepante con la que el acusado ante el Juzgado de Instrucción declaró ratificando la prestada ante la Policía, asistida en ambas de letrado, en donde vino a reconocer esa dinámica de acción y como sacó el cuchillo y apuñaló, sin que pueda aceptarse la tesis expuesta en el juicio, de que sólo se limitase a sacar el cuchillo y se clavó o se lo clavó.

En el acto del juicio afirmó: ('lo saqué, me soltaron y me fui corriendo', 'saqué el cuchillo cuando estaba delante mía agarrándome del cuello' y 'se lo clavó o clavó, para concluir que yo no clavé el cuchillo con un golpe fuerte'). Pero esta versión, que no parece negar la acción de haber acuchillado a Damaso , mediante la acción de llevar con su mano el cuchillo hasta el pecho del lesionado, aunque no se acepta, no sólo está contradicha por la versión dada por Rafaela , que es la prueba de cargo fundamental, con la del propio perjudicado, sino por la propia acción que él inicialmente aceptó, y que en el acto del juicio cambia, sin causa que lo justifique (manifestó en el acto del juicio 'aunque dije en la declaración que pinche, era porque no sabía como expresarme'), pues no es razonable la versión ahora dada, como ajena a su voluntad.

A mayor abundamiento esa versión del apuñalamiento también queda ratificada por la declaración que hizo el Sr. Pascual (mi amigo le empujó, él acusado sacó el cuchillo de la manga y le apuñaló'), así como por el Sr. Carlos Jesús , (el acusado le empujó por detrás a Damaso , Damaso se volvió y le empujó para atrás y le agarró del cuello como para retirarlo y le pegó un puñetazo a Leon con la mano cerrada').

El resto de los testimonios en relación a la dinámica de los hechos, carece de la suficiente relevancia como para modificar los mismos, frente a la prueba que hasta ahora hemos valorado, e incluso por la propia dinámica de la acción que el acusado admitió en su primera declaración judicial, ratificando ('me ratificó...llevaba un cuchillo y con el agredió a Damaso ') su declaración policial ('yo sin pensar saqué el cuchillo para intentar quitármelos de encima y le pinché'), asistida de letrado, como antes hemos indicado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio intentado del Art. 138 del C. Penal en relación con el Art. 16 del mismo cuerpo legal .

Como recoge la jurisprudencia, ( STS de fecha 26-11-2008, nº 755/2008 , ' el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido'). En idéntico sentido la STS 30-I-2010.

Igualmente se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS26-11-2008, nº 755/2008 ),que para llegar a determinar sí realmente hubo una intención de matar se: ' exige un juicio individualizado riguroso, ...se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada),un dolo de matar, se exige en el agente ' conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo... según reiterada jurisprudencia... como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida'.

A estos criterios objetivos de inferencia se refiere igualmente la STS de fecha 8-10-2008, nº 625/2008 ,' ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS 1957/2003, 15 de julio , con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) Dirección, número y violencia de los golpes. b) Arma utilizada y su capacidad mortífera. c) Condiciones de espacio y tiempo. d) Circunstancias concurrentes. e) Manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos. f) Relaciones autor-víctima. g) Causa del delito').

En relación con la problemática referente a la distinción entre el dolo de matar y el de lesionar, ha señalado el Tribunal Supremo que «ordinariamente este problema ha de solucionarse acudiendo a la prueba de indicios para poder conocer la situación psicológica del sujeto cuando realizó el acto que puso en peligro la vida de la persona agredida. Cuando se trata de una agresión producida por arma blanca o instrumento similar, en esta Sala de lo Penal de Tribunal Supremo venimos utilizando tres elementos de juicio, que suelen ser decisivos para solucionar este problema:

1.º La clase de arma o instrumento utilizado para tal agresión. Para poder afirmar el dolo homicida ha de tratarse de un medio de producción apto para producir la muerte, como lo son una navaja, un cuchillo o incluso, (...)

2.º La zona del cuerpo humano contra la cual se ha producido esa agresión. Ha de tratarse de una zona vital. Y zona vital son con seguridad la cabeza, el cuello, el tórax y el abdomen...

3.º La intensidad del golpe, que ha de ser la necesaria para introducirse en esa zona vital hasta alcanzar ese lugar donde se encuentra el elemento físico cuya lesión puede ocasionar la muerte...»( STS de fecha 24 de julio de 2009 , y en semejantes términos otras muchas de dicho alto Tribunal como la de 29 de enero de 2009).

En relación con el dolo eventual el T.S. indica en otras sentencias posteriores que «concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación de un resultado, comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca»( STS de fecha 12 de julio de 2012 y en similares términos la de 25 de septiembre de 2012 ).

Añade dicha sentencia de 12 de julio de 2012 que «el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión».

Más recientemente se reitera la citada doctrina por el Tribunal Supremo al señalar que «el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene»( STS de fecha 18 de diciembre de 2012 ).

Pues bien teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial los hechos como hemos indicado sólo pueden ser calificados de un delito de homicidio en grado de tentativa.

La forma de ejecutar el acusado la acción sacando previamente el cuchillo que portaba (siendo a tales efectos irrelevante de donde efectivamente lo sacara en último lugar), dirigiéndolo hacia el acusado, y hacía la zona del pecho, teniendo en cuenta las características del mismo, anchura y longitud del filo, unido a que las lesiones causadas tienen su origen en que el cuchillo llegó a penetrar en el pulmón, entre 1-2 cm, y que por tanto el cuchillo tuvo penetró entre 4 y 5 cm. en el cuerpo de la victima, habrá de concluirse que aunque no concurriese una inicial acción (conciencia y voluntad de dar muerte) de matar, el acusado con esa acción se le representó evidentemente por la zona e intensidad de su acción, que llevaba a cabo con un cuchillo de importantes dimensiones, que podía causar la muerte de Damaso , pese a lo cual ejecutó la acción asumiendo el resultado de muerte que pudiera haberse causado, y que sino se causó fue por asistencia médica inmediata.

No debe olvidarse como afirmaron los médicos forenses en el acto del juicio, por un lado que la lesión hubiera podido producir la muerte si la asistencia no hubiera sido inmediata, al haber afectado la cavidad del pulmón y haber producido un importante hemotórax, y por otro que no se trató de un 'mero pinchazo', así se contestó, afirmándose incluso que para producir esa lesión 'hay que meterlo' (el cuchillo), sin que la circunstancia de que no llegase a tener obstáculo (óseo) que salvar, deba llevar a permitir concluir que no existió una acción dirigida a hacer penetrar intencionadamente el cuchillo en el cuerpo del acusado, o que la misma era de escasa entidad, como se pretende defender por la defensa del acusado.

Estos hechos revelan claramente la concurrencia de un dolo eventual en el acusado, en su vertiente de 'animus necandi' y no sólo 'laedendi', que debe llevar inexorablemente a considerar que los hechos no pueden sino ser calificados como un delito de homicidio, si bien en grado de tentativa.

TERCERO.-Del delito de homicidio en grado de tentativa es responsable en concepto de autor el acusado Leon , que es la persona que llevó a cabo materialmente la acción de apuñalar a Damaso , lo que ni él expresamente niega, y que además de venir ratificado por la prueba testifical antes analizada, viene corroborado sin género de dudas por el resultado del informe pericial biológico (22-9-2014 Nasertic), que en el acto del juicio ratificó la perito Sra. Vicenta , que manifestó como el resultado positivo de sangre que había en el mango del cuchillo pertenece al acusado, y la sangre existente en el filo del cuchillo a Damaso .

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A).- En la comisión de los hechos concurre la atenuante por analogía de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas del Art. 21. 7ª en relación con el Art. 21. 2ª del C. Penal .

Ha quedado acreditado por la prueba practicada en el presente juicio que Leon esa noche antes de hacer uso del cuchillo había bebido diversas bebidas alcohólicas, pues lo llevaba haciendo desde las once y medía de la noche aproximadamente.

Así lo manifestó el testigo Sr. Ildefonso (sí bebió el acusado), el Sr. Pablo ('consumimos bebidas, empezamos a las 11,30 h., Leon también, borracho, sí algo sí), el Sr. Carlos Manuel ('consumimos bebidas alcoholicas, Leon también'), Sr. Argimiro ('bebimos alcohol, Leon , por supuesto'). El Sr. Damaso manifestó que el acusado cuando le agredió puede ser que estuviera bebido o drogado, el Sr. Leonardo indicó que Leon podría estar bebido, y Doña. Rafaela que Leon 'podía haber bebido, una persona no va así porque sí'.

Sobre la afectación que dicho consumo llegó a producir en el acusado, no puede atenderse la alegación de la defensa de que Leon presentase una grado de intoxicación importante que justifique apreciar la atenuante muy cualificada de embriaguez, pues la prueba practicada no revela un estado de afectación relevante o importante de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado, pues si bien aquellas manifestaciones reflejan un consumo previo, no se reflejó en modo alguno por esa afectación relevante.

Es por ello que teniendo en cuenta el consumo referido, junto con aquellas manifestaciones relativas 'a borracho algo sí', y a la no explicación en ese momento de la conducta, con incidencia en los hechos, que debe llevar a considerar que concurre una atenuante por analogía de intoxicación etílica.

B).- Concurre igualmente la atenuante de reparación del daño, del Art. 21.5ª del C. Penal , al haber quedado acreditado en el presente procedimiento que el acusado ha indemnizado al perjudicado en el perjuicio derivado de su acción.

Queda acreditada en el presente juicio la clara intención de reparar el daño causado efectivamente, acogiendo todos los importes que eran objeto de reclamación por el Ministerio Fiscal.

Como se recoge en la STS de fecha 20 de octubre 2.006 Nº 1006/2.006 , en la se resumen los criterios en relación con la aplicación de dicha atenuante: 'a ) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos:1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio. 2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento. b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable',sin que concurra ninguno de los supuestos de exclusión contemplados en la jurisprudencia (' Ello hace que se excluyan1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente); no siendo necesario que la fuente de reparación venga del mismo como ya recogía la STS de fecha 10-5-2005, nº 600/2005 , pues si bien se indica ' que tampoco importaría el origen de la indemnización que se realiza, si no fuera porque así lo impone la mención legal', esta 'debe entenderse en el sentido de que la actividad reparadora dineraria, si no procede exactamente del culpable (es usual que éste sea insolvente), cuando menos será preciso que de su parte medie una intervención o gestión tendente a que tal reparación se produzca, recurriendo a terceros (familiares, amigos, entidades bancarias) de donde obtener los caudales necesarios para efectuar la reparación hasta donde sea posible. Es pues suficiente con la participación activa del culpable, aunque la fuente última de la reparación no provenga de él mismo',

La realidad del pago antes del juicio es evidente, y lo es por cuenta del procesado, como se recoge en el ingreso realizado. La circunstancia de que el ingreso material lo haya realizado una tercera persona, no elimina la concurrencia de la conducta de pago, reparadora del perjuicio, pues es evidente que por cuenta del mismo se realiza.

Ello debe determinar a apreciar la concurrencia de la atenuante, sin que pueda otorgársele la naturaleza de 'muy cualificada' que se interesa por la defensa, pues no puede obviarse que la misma se circunscribe precisamente a reparar sólo el perjuicio patrimonial derivado del perjuicio, que el mismo lo ha sido con inmediatez al juicio, y nunca con anterioridad, por lo que ese pago si bien repara el perjuicio, constituye sólo la concurrencia de la atenuante prevista en la ley, sin cualificación alguna.

C).- No puede aceptarse la concurrencia de la atenuante por analogía de legítima defensa, que con modificación del escrito de defensa provisional se alegó en el acto del juicio, haciendo decaer la alegada eximente de legítima defensa incompleta

Olvida la parte recurrente que nos encontramos en presencia de una riña mutuamente aceptada, que además quién inició la acción fue el propio acusado que se dirigió a Damaso , extremos todos ellos que impiden apreciar una situación de legítima defensa base en la que apreciar una atenuante analógica.

Cierto es que se da por probado que previamente a sacar el cuchillo Leon , este recibió un puñetazo, pero ello no puede en el supuesto de autos constituirse sin más en una agresión ilegítima que ampare la defensa, cuando es evidente que esa acción (el puñetazo, no imprevista en la pelea) se desarrolla en el curso de una riña que se acepta, y que además tiene su origen en la provocación de Leon , por lo que difícilmente puede aceptarse esa situación de defensa, sin perjuicio de valorar esta puñetazo previo como circunstancias del hecho a la hora de fijar la pena.

Por último aunque el procesado haga referencia a que se encontraba sujetado por varias personas cuando sacó el cuchillo, de ello no existe prueba, mas que su propia afirmación.

QUINTO.-A la hora de fijar la pena debe tenerse en consideración en primer lugar que se trata de un delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 62 del C. Penal , deberá bajarse la pena uno o dos grados.

En el presente caso teniendo en cuenta que la acción que pudo producir la muerte se llegó a desarrollar, y que si no se produjo fue por la asistencia médica inmediata que fue prestada, sólo es procedente bajar un grado, por lo que la pena a imponer sería de entre 5 y 10 años de prisión.

Teniendo en cuenta que se aprecia la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66.1. 2ª puede bajarse la pena uno o dos grados igualmente.

En el presente caso atendiendo a la naturaleza de las atenuantes, reparación del daño y analógica de intoxicación etílica, sólo podemos considerar procedente bajar la pena un grado, por lo que la pena a imponer iría comprendida en el arco de 2 años y medio a 5 años.

En atención a las circunstancias del hecho, entre ellas que concurrió un puñetazo previo de la victima, en el curso de esa riña mutuamente aceptada, pero con origen en la acción del acusado, y la entidad de las indicadas atenuantes, procede fijar la pena en 4 años de prisión.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art. 109 y ss del C. Penal el acusado indemnizará a Damaso en la cantidad total de 7.600 €, importe que interesado por el Ministerio Fiscal para reparar el perjuicio causado (3.600 € por las lesiones y 4.000 € por secuelas), no sólo no se ha combatido sino que ha sido abonado por el acusado para su entrega al perjudicado.

SÉPTIMO.-Asimismo los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones del Art. 617.1 del C. Penal , por las causadas a Leonardo , de la que es responsable en concepto de autor el acusado Leon .

El acusado niega expresamente que con el cuchillo llegase a alcanzar a Leonardo , pues afirma que después del incidente con Damaso , salió corriendo y tiró el cuchillo. Incluso para avalar su tesis ha aportado prueba testifical, como es la declaración de Ildefonso ('es mentira que se la causase Leon '), Sr. Pablo ('yo no vi a Leonardo perseguir a Leon '), no lo es menos que frente a esa versión está la declaración del lesionado Leonardo , que manifestó como 'yo fui a por él, me apartó, no se sin querer, y me lesionó con la navaja en la muñeca').

Esta versión de los hechos viene avalada por el propio resultado lesivo por el que Leonardo fue atendido, con inmediatez a los hechos, no constan que la causa de esa lesión pudiera ser otra, que los médicos forenses examinaron y consideraron compatible con el origen referido por aquél, versión que además viene avalada por los testimonios de los testigos Sres. Juan Francisco ( Leonardo intentó coger a Leon ) y Carlos Jesús ( Leonardo salió detrás de Leon ).

Por lo expuesto ninguna duda debe ofrecer la autoría del acusado en una falta de lesiones, ya que las originadas a Leonardo solo consistieron un pinchazo superficial, que no preciso sutura.

A la hora de fijar la pena a imponer, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, y que incluso como el propio perjudicado afirmó ('me apartó, no se sin querer, y me lesionó con la navaja en la muñeca'), y la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, aunque posteriormente se haya renunciado por el perjudicado Leonardo , nos debe llevar a fijar la pena mínima de multa de un mes con una cuota diaria de 6 € al no constar datos económicos que nos permita concluir, dada la edad del acusado, una capacidad económica que permitiera deducir que aquella cuota no es proporcionada por insuficiente a aquella.

No procede fijar responsabilidad civil por esta falta al haber renunciado expresamente el perjudicado a ser indemnizado.

OCTAVO.-De las costas causadas en el presente juicio responderá el acusado de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal .

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se condenaal acusado D. Leon , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante analógica de embriaguez a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Damaso en la cantidad de 7.600 €.

Se condenaal acusado D. Leon , como autor responsable de una falta de lesiones, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez a la pena de un mes de multacon una cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas.

Se condena al acusado al pago de las costasdel presente juicio.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco díasa partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.