Sentencia Penal Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 55/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Teléfono / Telefonoa: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-14/002238

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2014/0002238

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 55/2015- - M

Atestado nº/ Atestatu-zk.: PM NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Noren aurka: Gines

Procurador/a / Prokuradorea: ZURIÑE GALARZA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IÑIGUEZ VIGURI

AXA en calidad de ACUSADOR PARTICULAR, POLICIA MUNICIPAL DE BILBAO NUM001 en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y GENERALI AUTOS en calidad de RESP.CIV.DIRECTO

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA ITURRATE PASTOR y Abogado/a / Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA, Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR HERNANDEZ CASADO y Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

SENTENCIA Nº: 86/2015

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidos de diciembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 205/14 del Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, en la que figura como acusado D. Gines con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el NUM003 /1991 en Bilbao y cuyas más circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Dª Zuriñe Galarza López, defendido por el Letrado D. Joseba Iñiguez Viguri, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Ana Sola, Agente de la Policía Municipal núm NUM001 , representado por el Procurador D. Oscar Hernández Casado y Letrado D. Jesús Iturrate Pastor, AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros (Sociedad Unipersonal) representado por la Procuradora Dª Leyre Cañas Luzarraga y el Letrado D. Jesús Iturrate Pastor. Y como Responsable Civil Directo Generali España de Seguros y Reaseguros, representado por la Procuradora Dª Amalia Rosa Saenz Martín y la Letrada Dª Nuria Cerván Muñoz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruído por la Policía Municipal de Bilbao se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado D. Gines y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 23 de Junio de 2015. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 11 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito:

A)Un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 380 del Código Penal .

B)Un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 556 del C.P .

C)Un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 384.2 del C.P .

D)Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del C.P .

E)Un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368.1 , 374 y 377 del Código Penal .

Es responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de multirreincidencia prevista en los artículos 22.8 y 66.5 del Código Penal en los delitos de los apartados A y C.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

- Por el delito A)la pena de tres años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante 9 años.

- Por el delito B)la pena de 9 meses de prisión.

- Por el delito C)la pena de 9 meses de prisión.

- Por el delito D)la pena de 18 meses de prisión.

- Por el delito E)la pena de tres años de prisión y multa de 1.200 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 10 días.

En todos los casos de pena privativa de libertad, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, con la responsabilidd civil directa de la Compañía de Seguros Generali Autos hasta la cuantía del seguro obligatorio, deberá abonar al agente nº NUM001 de la Policía Municipal de Bilbao la cantidad de 700 euros en concepto de indemnización por las lesiones sufridas con aplicación de lo previsto en art. 756 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Abono de las costas procesales. Comiso de la droga, del dinero y del vehículo matrícula .... TRC .

TERCERO.-Por la Acusación Particular, Agente de la Policia Municipal de Bilbao con número de carnet profesional NUM001 , en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de:

A)Un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 380 del Código Penal .

B)Un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 556 del C.P .

C)Un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 384.2 del C.P .

D)Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del C.P .

E)Un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368.1 , 374 y 377 del Código Penal .

Es responsable en concepto de autor el acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal . Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, relativa a la multirreincidencia, prevista y penada conforme a los artículos 22.8 y 66.5 del Código Penal , respecto de los delitos señalados en los apartados A y C del correlativo Segundo del escrito de acusación del Ministerio Público y del presente y pidió se le impusiera:

Por el delito A), la pena de TRES AÑOS DE PRISION y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante NUEVE AÑOS, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito B), la pena de DIEZ MESES DE PRISION, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito C), la pena de NUEVE MESES DE PRISION, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito D),la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito E),la pena de TRES AÑOS DE PRISION y multa de 1.200 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En todo caso, el abono de las costas procesales causadas, incluídas expresamente las generadas a esta Acusación particular.

En cuanto al plano de la responsabilidad civil: el acusado Gines , con la Responsabilidad civil directa y solidaria de la Cía. 'Generali Seguros' hasta el límite del Seguro Obligatorio, deberá indemnizar al Agente de la Policía Municipal núm. NUM001 en la suma de dos mil cuatrocientos sesenta y tres euros con treinta y seis céntimos (2.463,36 euros), en concepto de indemnización por las lesiones y secuela sufridas a raíz de los hechos y en 1.623,36 euros por secuela, con imposición de los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de la Cía. Generali Seguros y en todo caso, con expresa aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LECN , así como se acuerde el comiso de la droga intervenida y el veículo Ford Mondeo matrícula .... TRC .

Por la Acusación Particular AXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (SOCIEDAD UNIPERSONAL), muestra su conformidad con la correlativa del escrito de acusación y calificación del Ministerio Fiscal.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a AXA SEGUROS GENERALES S.A., la suma de 1.673,83 euros, de cuyo pago responderá solidaria y directamente la Compañía de Seguros Generali.

El Responsable Civil Directo, Compañía Seguradora Generali, sostiene que la compañía no debía cubrir el siniestro si se trataba de una conducta dolosa.

CUARTO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró conforme con la relación de Sentencias condenatorias recogidas en el correlativo del Ministerio Fiscal. Disconforme en el relato fáctico expuesto en los escritos de calificación de las acusaciones.

El único hecho de naturaleza punible cometido por el acusado en la madrugada del día 17 de enero de 2014 consistió en conducir el automóvil de su propiedad, FORD MONDEO matrícula .... TRC , habiendo sido privado de permiso de conducción por decisión judicial.

El hecho referido es constitutivo de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducir habiendo sido privado del permiso de conducción, previsto en el art. 384 del Código Penal , siendo responsable de dicho delito el acusado en concepto de autor ( art. 28 del C.P .). Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 21.8 del mismo cuerpo legal . Procede imponer al acusado la pena de 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad, dictando sentencia absolutoria respecto a los restantes delitos objeto de acusación.

Respecto a la responsabilidad civil no procede pronunciamiento alguno. No procede incluir las costas procesales de ninguna de las acusaciones particulares personadas al carecer ambas de legitimación para formular acusación.

Sobre las 4,30 horas del día 17 de enero de 2014, el acusado Gines , mayor de edad y con los antecedentes penales que se reseñarán abajo, conducía el vehículo de su propiedad marca Ford Mondeo con matrícula .... TRC y asegurado en la compañía Generali Autos, por la calle Autonomía de Bilbao cuando al llegar a la altura de la Plaza de la Casilla realizó un giro prohibido atravesando las vías del tranvía por un paso de peatones. Al acusado le había sido retirado el permiso de conducir como consecuencia de una de las ejecutorias que reseñaremos.

Observada esta conducta por agentes de la Policía Municipal de Bilbao (nº NUM001 y NUM004 ), que se encontraban a bordo de un vehículo oficial con distintivos, el agente NUM004 se apeó del coche policial y se acercó al vehículo del acusado, momento en que éste inicio la marcha a gran velocidad, debiendo apartarse el agente para evitar ser atropellado. El agente NUM001 , que había permanecido en el vehículo policial, comenzó a perseguir al coche del acusado activando las señales acústicas y luminosas.

Durante la persecución que se produjo por las calles Estrada de Mazustegui, hacia la calle Monte Carmelo, Camino de Kobetas y calle Lezeaga, el acusado rebasó un semáforo en fase roja sin detenerse y circulaba a gran velocidad aun siendo una zona sin iluminación, estrecha, de un solo sentido y con numerosas curvas. Durante el trayecto el vehículo policial se colocó a su lado en dos ocasiones para intentar que se detuviera, golpeándolo el acusado y sacándolo de la vía. Durante todo el trayecto descrito el vehículo estaba ocupado, además de por el conductor, por su acompañante Sr. Efrain como copiloto.

Al llegar a la altura del nº 93 del Camino de Kobetas quedaron los vehículos enfrentados y el acusado, con la intención de seguir huyendo, embistió al coche policial quedando ambos vehículos detenidos en la calzada.

Personadas varias unidades de apoyo, los agentes detuvieron al acusado debiendo emplear para ello la fuerza necesaria ante la resistencia que ofrecía el mismo a ser detenido.

Efectuado un registro en el vehículo fueron hallados en la guantera del reposabrazos una bolsita de plástico que contenía 20,4 gramos de cocaína al 34,2% de pureza y una papelina con 0,075 gramos de anfetamina al 17,2 % de pureza, así como una bolsa blanca con recortes circulares, 295 euros en el coche y 60 euros en su pantalón.

Como consecuencia del golpe que recibió el coche policial al ser embestido por el del acusado, el agente nº NUM001 sufrió lesiones consistentes en cervicalgia y lumbalgia, para cuya sanidad precisó tratamiento médico consistente en reposo, antiinflamatorios inyectables y orales y relajantes musculares, precisando de 14 días para su sanidad durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuela presenta algias vertebrales leves sin irradiación radicular. El perjudicado formula reclamación.

El vehículo policial sufrió daños que ascienden a 2.025 euros que el Ayuntamiento no reclama al haber sido satisfechos por su compañía de seguros Axa.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972. La anfetamina se considera psicotrópico sometido a control internacional e incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971.

El precio estimado de un gramo de cocaína y de anfetamina en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 56,75 euros y 28,20 euros respectivamente.

Al tiempo de los hechos el acusado había sido condenado por:

1) sentencia firme de 8 de marzo de 2013 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas , drogas tóxicas o estupefacientes a la pena de 4 meses de prisión y 12 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por un delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, causa que dio lugar a la ejecutoria nº 689/13 del juzgado nº 7 de Bilbao en la que se practicó la liquidación de la condena de privación del permiso de conducir indicada, que fue debidamente notificada al condenado resultando su inicio el 2 de septiembre de 2013 y finalizando el día 22 de agosto de 2015.

2) Sentencia firme de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Barakaldo a la pena de 7 meses multa y 15 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes.

3) sentencia firme de fecha 25 de marzo de 2013 dictad por el juzgado de instrucción nº 4 de Bilbao a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 18 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes.

4) sentencia firme de fecha 5 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao a la pena de seis meses de multa y 18 meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas , drogas toxicas o estupefacientes.

5) sentencia firme de fecha 2 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas o estupefacientes.

6) sentencia firme de fecha 2 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao a la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 2 años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas o estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- El letrado de la defensa planteó al inicio de la vista la cuestión de la falta de legitimación activa que en su opinión afecta tanto a la compañía de seguros AXA, que debería haber limitado su intervención al ejercicio de la acción civil, como al agente de la Policía municipal nº NUM001 , cuya personación no debería extenderse a acusar por el resto de los delitos que contiene su escrito y que no afectan al agente. Considera el letrado defensor que esta cuestión debe ser estimada y debe tener su consecuencia en la declaración de costas en caso de condena, puesto que no debería incluir las generadas a instancia de estas dos partes acusadoras.

Pues bien, la cuestión que plantea la defensa debe ser claramente estimada respecto a la compañía aseguradora AXA. La cuestión ha sido resuelta pacíficamente en la jurisprudencia que se remite a lo dispuesto en el art. 651 LECrim . Puede citarse la STS, Penal de 24 de septiembre de 2012 (ROJ:STS 5967/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5967) 'Por lo que se refiere a la primera instancia del juicio penal, elart. 651 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ordena (no sólo indica) que al actor civil se le pasará la causa para que presente conclusiones numeradas pero 'sólo' acerca 'de los dos últimos puntos del artículo precedente' es decir, con carácter exclusivo y excluyente (art. 650) a la cantidad en que se aprecien los daños causados por el delito y, también, 'a la persona o personas que aparezcan responsables' de esos daños; en el mismo sentido restrictivo o limitativo de posibles alegaciones se pronuncia elart. 652 de la Ley Rituariacuando, refiriéndose a las terceras personas civilmente responsables, establece que la comunicación de la causa se hace para que puedan debatir 'únicamente' las cuestiones que 'a ellas se refieran'...'.

En todo caso, esta consideración no tiene más consecuencia que la que se dirá respecto a las costas, porque si examinamos la causa y en particular el escrito de calificación elaborado por la compañía AXA podemos apreciar que se limita a adherirse a lo solicitado por el ministerio fiscal y a reclamar la cantidad que la compañía ha abonado y que ahora reclama. Es decir, se ajusta a lo dispuesto en la leypara su intervención. Cosa distinta será su inclusión en las costas procesales o el alcance de esta inclusión, que parece adecuado que en su caso se traduzca en un importe que corresponda a su intervención en el proceso.

En cuanto a la legitimación activa del agente de la Policía Municipal, la cuestión tiene otro planteamiento. Una vez que se admite la personación de un interesado en la causa, por haber sido perjudicado por la infracción penal, como ocurre en este caso, no tiene limitación en cuanto al ejercicio de la acción penal y por ello no puede estimarse la cuestión que la defensa plantea.

La STC de 21 de octubre de 2014 nos recuerda que 'una vez reconocido por el legislador el derecho al ejercicio de la acción penal a los particulares, ya sea al agraviado o perjudicado por el delito o falta (acusador particular), ya sea a los ciudadanos en general en los procesos por delitos o faltas perseguibles de oficio (acción popular), este derecho se configura, conforme tiene reiteradamente declarado nuestra doctrina, como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo sino, estrictamente, como manifestación específica del derecho a la jurisdicción. De modo que el ius ut procedatur, que asiste a la víctima de un delito, supone para ésta el derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho.'

Y nos parece indicado citar la STS de 17 de septiembre de 2007 ( ROJ: STS 6182/2007 - ECLI:ES:TS:2007:6182) pues refleja precisamente esta ausencia de limitaciones en el ejercicio de la acción penal una vez aceptada en el proceso: 'En efecto, al ejercitar la acción penal los ofendidos o perjudicados por el delito (v. arts. 100 , 101 , 109 y 110 LECrim .), ejercitan el 'ius puniendi' del Estado con plenitud, sin la limitación pretendida por la parte recurrente. Sería ciertamente paradójico que la acusación pública -cumplidas las exigencias legales pertinentes para su personación- careciera de límites en cuanto al ejercicio de la acción penal, y, en cambio, los tuviera la acusación particular.'

Por lo tanto, no se va a atender esta petición de la defensa de que no se tenga en cuenta la acusación formulada por el agente de la Policía Municipal, puesto que la posición procesal que ha desarrollado en esta causa se ajusta a derecho.

SEGUNDO.-El anterior relato de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción propios del juicio oral y que desvirtúan en este caso la presunción de inocencia del acusado Sr. Gines .

Procederemos a analizar las pruebas relativas a cada una de las conductas penales contenidas en los escritos de acusación. Haremos también en este fundamento algunas consideraciones de orden jurídico, dado el número de delitos concurrentes y para mayor claridad.

Comenzando por el delito de conducción sin el correspondiente permiso, no cabe duda a la vista de la prueba obrante en los autos de que el acusado conducía el día de autos sin carnet de conducir, puesto que había sido condenado por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, entre otras, a dos penas de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores de 12 meses, constando en la causa que la liquidación de condena, debidamente notificada al acusado, hacía constar que se iniciaba la retirada del permiso el 2 de septiembre de 2013 y finalizaba el 22 de agosto de 2015. Ello supone, sin duda alguna, que al momento de los hechos el acusado conducía con el carnet retirado y por lo tanto que cometió la conducta prevista en el art. 384, 2º CP .

En cuanto al delito de tráfico de drogas, debe partirse de la ocupación de sustancia que se hace constar en el relato de hechos, y que se desprende de lo reflejado en el atestado (folio 3, 11 y 14). En el acto del juicio hemos tenido ocasión de confirmar, con la declaración del agente NUM001 , que los agentes encontraron droga en el interior del vehículo del acusado en las cantidades y con la disposición que se hace constar en el relato de hechos, explicando que la bolsa con la droga estaba colocada en un compartimento entre los asientos y que la bolsa con los recortes de plástico estaba en la guantera delantera del asiento del copiloto. Consta igualmente el análisis y pesado de la droga al folio 112 de la causa, sin que se haya impugnado su resultado.

Pues bien, el acusado sostuvo que tales sustancias estaban destinadas a su propio consumo y como prueba de tal afirmación aporta el expediente sancionador que se le incoó en junio de 2013, siete meses antes de estos hechos, con motivo de una actuación policial (por conducción bajo influencia de sustancias estupefacientes) en que dio positivo a la cocaína en un test de saliva y fue sancionado por ello. Ciertamente esta documentación aportada al inicio de la vista nos da un dato que avala la tesis de la defensa en este punto. Pero debe tenerse en cuenta que la cantidad ocupada, más de 20 gramos de cocaína con una pureza de un 34%, supera la cantidad que podría entenderse como para el consumo propio.

La jurisprudencia tiene declarado que 'el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11 de marzo de 2005 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).'

Pero es que, además, existen otras circunstancias que deben tenerse en cuenta en este caso para valorar el destino al tráfico de la sustancia ocupada: 1) la actitud del acusado al ser sorprendido por la patrulla fue de huida en los términos que hemos relatado arriba y que será objeto de análisis en esta resolución; 2) se encontraron en la guantera delantera del coche unos recortes de plástico de los que suelen usarse para elaborar las dosis de sustancia a efectos de su transmisión a terceros. La posesión de estos recortes no se explica desde el planteamiento de un consumidor. 3) se ocupó al acusado una cantidad de dinero cuya justificación no se aprecia fácilmente, a la vista de que manifestó encontrarse desempleado al tiempo de los hechos, lo que además haría muy difícil que pudiera adquirir una cantidad de sustancia como la ocupada, que adquiere un valor considerable en el mercado ilícito.

Sostiene el Ministerio Fiscal que debemos valorar como indicio que refuerza la tesis acusatoria del destino al tráfico, el hecho de que fuera encontrada entre la documentación ocupada al acusado, según consta al folio 18 de las actuaciones, un papel con anotaciones manuscritas, con una lista de nombres y junto a cada nombre una cifra. Entiende el Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo que se hace constar en el atestado, que tales anotaciones responden a cifras de encargos o ventas de drogas. Lo que entiende este tribunal es que esta interpretación debía haber sido avalada por la declaración testifical de los agentes que realizan esta diligencia en el atestado para que explicaran los datos que les llevan a hacer las consideraciones que vierten en el mismo. Esto no ha ocurrido y tampoco ha comparecido el instructor del atestado que pudiera ratificar su contenido en este extremo. El atestado policial puede tener un valor por sí mismo cuando aporta datos objetivos valorables de manera directa por el juzgador (en este caso podría ser la propia ocupación del documento), pero no tiene valor si se refiere a otros extremos que contienen valoraciones de actuaciones policiales o cualquier otra circunstancia que exige la presencia en juicio de los agentes que realizan tales actuaciones.

Ciertamente la Sala podría considerar que las explicaciones del acusado sobre este documento son poco creíbles (que lo son, puesto que dice que se refería a la venta de piezas de automóvil y a la vez manifiesta que estaba en paro desde hacía varios meses) pero el valor indiciario de este documento se nos presenta como muy pobre y no es concluyente para poder afirmar que refleja el precio de cantidades de sustancia o que refleja cuentas con supuestos compradores de droga. Sin duda es una explicación posible al contenido de ese documento, pero no nos parece que sea la única.

En todo caso, la Sala entiende que hay indicios bastantes de que la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada al acusado estaba destinada al tráfico, tanto por la cantidad en sí misma que supera las consideradas como acopio para el propio consumo; como por la actitud del acusado huyendo de los agentes; como por la presencia de elementos propios de esta actividad como los recortes de plástico; como por el dinero ocupado. Entendemos que sobre la base de todos estos elementos queda desvirtuada la presunción de inocencia del acusado respecto a este delito.

En cuanto al delito de desobediencia, el agente NUM001 señaló con claridad en el acto de la vista que el acusado al salir del coche empezó a insultarles y a resistirse con algún manotazo y algún empujón, aunque después, a preguntas de la defensa, señaló con la misma seguridad que la resistencia fue más bien leve. Debe tenerse en cuenta en todo caso que durante toda la persecución y desde que le dieron el alto el acusado ha reconocido que hizo caso omiso a las señales acústicas y luminosas de los agentes. Por ello, consideramos acreditada la conducta que fundamenta la acusación por el delito de desobediencia, tanto por la propia persecucion sin hacer caso de las señales del coche policial, como por la actitud posterior al ser detenido, que si bien no fue de intensidad, sí constituye la conducta de resistencia a que se refiere el art. 556, 1 CP

En cuanto al delito de lesiones, ha quedado acreditado que tras la persecución que hemos reflejado en el relato de hechos se produjo una situación en la que el vehículo del acusado y el vehículo policial quedaron enfrentados en la misma vía, y que en esa situación el acusado embistió al coche policial. Así lo consideramos acreditado porque así lo señaló con absoluta seguridad el agente NUM001 , de quien no tenemos por qué dudar de su testimonio, que fue concreto, coherente, preciso en los detalles de toda la persecución y coincidente en una parte muy considerable con lo que sostuvo el propio acusado en cuanto a la dinámica de los hechos. No tenemos tampoco datos que nos lleven a sospechar de motivos espurios o interés alguno en este proceso, más allá de la legítima reclamación de perjuicio por las lesiones. Los daños que presenta el vehículo policial en la parte frontal confirman por otra parte la tesis policial.

Debemos aclarar dos datos en relación con este delito de lesiones. En primer lugar, que hemos precisado en el relato fáctico que la lesión al agente se produjo en este último acto de embestir el coche policial, a pesar de que en el acto del juicio este dato quedó algo desdibujado, puesto que el agente indicó el resultado de lesión fue éste sin que llegara a aclararse si la lesión (lumbalgia y cervicalgia) que presenta se produjo en este golpe o en los dos anteriores sufridos durante la persecución. La Sala, a pesar de que la cuestión no fue tratada por las partes, considera necesario hacer esta precisión porque incide directamente en la calificación que se realice y en concreto en el delito de conducción temeraria del que también se acusa al interesado y en particular en relación a si hemos de entender concurrente un concurso entre el delito de peligro y el de lesión, que nos lleve a aplicar el art. 382 o no. La Sala, tras analizar la prueba, entiende que la secuencia de hechos y la característica de los golpes lleva a pensar razonablemente que la lesión se causó en el último golpe frontal, pues los otros dos, los de la persecución, fueron laterales y se trató más bien de un empuje entre coches que llegaron a sacar al poche policial de la vía, pero no tenemos prueba de que en sí mismos generaran las lesiones que el agente presentaba tras los hechos.

La otra cuestión que queremos aclarar y que ya hemos reflejado en el relato de hechos, es que entendemos que con esta embestida final el acusado pretendía evadirse de nuevo, si bien con su acción embistiendo el coche policial, asumió que podía causar lesiones a su conductor, lo que hace que consideremos imputables las lesiones a título de dolo eventual.

En todo caso, y para finalizar el análisis, no hay duda a la vista del informe forense que obra en los autos al folio 104 de que nos encontramos ante una lesión constitutiva de delito e incardinable en el art. 147,1º del texto penal, puesto que el forense indica que para la curación fue preciso un seguimiento así como la prescripción de relajantes musculares y una mediación inyectable durante varios días, lo que supuso el sometimiento a control médico posterior a la primera asistencia. Siendo esto así, nos parece que la consideración como delito, y no como delito leve, es adecuada.

En cuanto al delito de conducción temerariadel art. 380 CP , haremos referencia a la STS 3498/2015 (ECLI:ES:TS:2015:3498), que si bien era un supuesto de aplicación del delito 381, pero que nos sirve para fijar los elementos del art. 380 al cual se remite. Según esta resolución los requisitos del tipo son:

1º. Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados ciclomotores.

2º. Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada.

Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual.

Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.

3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas.'

Y la STS 818/2015 (ECLI: ES:TS:2015:818) recuerda que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia de otros móviles, como el de huir de la persecución de la policía. ( SSTS de 29 de Noviembre de 2001 ; 561/2002 de 1 de Abril ; 1039/2001 de 29 de Mayo ó 1464/2005 ).'

Pues bien, en el caso que nos ocupa entendemos que concurren los elementos del tipo penal de conducción temeraria. Sabemos por el relato que realizó el agente NUM001 en el acto de la vista, que en el momento en que el acusado se dio cuenta de que le habían dado el alto comenzó una conducción irregular y temeraria con una velocidad exageradamente alta, por una carretera estrecha, sin visibilidad y llena de curvas, y que en el curso de la persecución que se produjo por parte de los agentes las maniobras del acusado provocaron que el coche policial que intentaba acercarse al otro, fuera golpeado al menos en dos ocasiones.

Con independencia de que la razón por la que el acusado condujo de esa manera era que pretendía escapar de la policía y no ser interceptado, lo cierto es que con la conducción que llevó a cabo puso en concreto peligro no solo al agente que iba en el otro coche y que recibió al menos dos impactos laterales que le desplazaron de la vía, sino también al ocupante del propio coche del acusado que se vio colocado en una situación de riesgo claro de colisión. Aclararemos, pues la cuestión fue suscitada por el letrado de la defensa, que no puede considerarse que el hecho de que el acusado pretendiera huir de la policia sea un acto de autoencubrimiento impune o excluya el dolo de peligro de este delito, y nos remitimos par ello a la segunda de las resoluciones citadas arriba, pues expresamente sostiene que aunque éste sea el móvil (la huída), ello no excluye el dolo de peligro.

Y entendemos que concurre el dolo de peligro, exigido por el tipo, pues el acusado debió ser consciente de que esa conducción desarrollada durante varios minutos y un trayecto de varios kilómetros, de noche, en una vía como la descrita y a gran velocidad estaba generando un peligro tanto a su acompañante como al policía que le perseguía. La situación sostenida en el tiempo y las circunstancias de la vía y de la conducción llevan a esta Sala a la convicción de que concurría este elemento del tipo penal.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

- -un delito contra la seguridad del tráfico del art. 384,2º CP en su modalidad de conducir habiendo sido privado del permiso de conducir por decisión judicial.

- -un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los art. 368 , 374 , y 377 del CP .

- -un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 556, 1º CP

- -un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147,1º CP

- -un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 380 del CP

CUARTO.-De los delitos mencionados es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

QUINTO.-Concurre en el acusado la circunstancia agravante de multireincidencia respecto al delito contra la seguridad del tráfico del art. 384,2º del Código Penal .

Entendemos que no concurre respecto al delito de conducción temeraria del art. 380 CP y ello porque el art. 22,8º CP establece que ' hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de lamisma naturaleza .'

En orden a calificar dos delitos de igual naturaleza, el Tribunal Supremo atiende a un doble parámetro, el bien jurídico vulnerado y la modalidad del ataque dirigido contra él, en cuanto constituye una revelación de determinada inclinación delictiva( STS de 22 de noviembre de 2011 ),constituyendo un criterio orientador de este dato la homegenidad o heterogeneidad de los delitos conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio.

La STS de 12 de noviembre de 2010 ( ROJ:STS 6018/2010 - ECLI:ES:TS:2010:6018) sostiene que hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. 'Tressentencias de esta Sala, las de 8-7-97,17-10-98y15-3-99, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que sancionar con pena más grave por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una 'misma naturaleza' cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.'

En este caso, no existiendo duda de que los dos preceptos (el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el delito de conducción temeraria) se encuentran en el mismo Título de los delitos contra la seguridad vial, se trata de tipos delictivos con una naturaleza diversa , pues en el primer caso estamos ante una situación de peligro potencial para la seguridad del tráfico, y en el segundo estamos ante una situación de peligro concreto para los usuarios de la vía, identificados o no, pero presentes en la vía y en peligro concreto por la actuación del conductor temerario. Por ello creemos que la agravante no es aplicable en este caso.

SEXTO.-En cuanto a las penas que deben imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 CP , analizaremos cada delito.

En cuanto al delito del art. 384,2º de conducción sin permiso, debemos apreciar en este caso la circunstancia agravante de reincidencia, y con la regla del art. 66,5º dado el número de condenas previas recaídas por delitos contra la seguridad vial, por lo que impondremos la pena superior en grado. Consideramos, dada la gravedad de las condenas anteriores y el grado de desprecio a las normas que supone conducir a pesar de la trayectoria de condenas del acusado, que la pena de 9 meses de prisión es ajustada a las circunstancias del caso.

En cuanto al delito contra la salud pública, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 368, y teniendo en cuenta que respecto a este delito el sujeto no tiene antecedentes penales, procederemos a imponer la pena en su duración mínima de 3 años de prisión. Se impondrá la multa en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal que se ajusta al valor y a la cantidad de la droga ocupada.

En cuanto al delito de desobediencia estaremos a la duración mínima prevista en el art. 556 CP , de tres meses de prisión, pues el acusado carece de antecedentes penales por este delito.

En cuanto al delito de lesiones, tendremos en cuenta la escasa gravedad de las consecuencias médicas sufridas por la víctima, lo que junto con la ausencia de antecedentes penales por este delito nos lleva a imponer la pena en su duración mínima de tres meses de prisión.

En cuanto al delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción temeraria, se impondrán en su duración mínima por la ausencia de antecedentes penales, es decir seis meses de prisión y la privación del permiso de conducir por tiempo de un año.

Procede, igualmente, acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, del dinero ocupado y del vehículo donde se encontraba la sustancia, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto o instrumento del delito.

SÉPTIMO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de las lesiones causadas al agente NUM001 , entendemos que la cantidad solicitada por las acusaciones en cuanto al tiempo de curación es muy similar y se ajusta a lo que orientativamente fija el Baremo de accidentes (860 euros). Y en cuanto a las secuelas, que en efecto se desprenden del informe forense entendemos que tiene un carácter leve, lo que hace que se considere excesivo lo solicitado por la acusación. Entendemos que es más ajustada la cantidad de 800 euros.

Por lo demás, los daños del coche policial son coincidentes con el relato fáctico y se derivan de la actuación del acusado tanto durante la persecución, como en la parte final del hecho cuando embiste al coche policial. Así se aprecia en el informe fotográfico que muestra daños laterales y frontales y en el informe pericial del folio 123 y ss. Y en consecuencia deben ser resarcidos por el acusado. Por lo tanto la responsabilidad civil debe incluir la cantidad de 2025,33 euros en que consistió la reparación de los daños y se abonarán a la compañía Axa, que los resarció al Ayuntamiento de Bilbao.

OCTAVO.-Con relación a las obligaciones de la compañía aseguradora Generali, la letrada sostuvo que la compañía no debía cubrir el siniestro si se trataba de una conducta dolosa.

Ciertamente el TS distingue entre la comisión dolosa del delito contra la integridad física o la vida mediante dolo directo y la comisión dolosa mediante dolo eventual, interpretando que solo en el primer caso es aceptable la exclusión de cobertura invocada por la compañía aseguradora, puesto que solo en el primer caso el vehículo es utilizado como instrumento de la comisión de un delito doloso.

La STS de 14 de Junio de 2010 que sanciona por homicidio con dolo eventual al conductor que arrastró en los bajos de su vehículo el cuerpo de un motorista accidentado durante un largo recorrido y después lo abandonó, rechaza el recurso de la compañía aseguradora argumentando : 'Con referencia al segundo inciso del art. 1.4 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de circulación de vehículos de motor , en relación con lo acordado por esta sala en pleno no jurisdiccional con fecha 24.2.2007 y con nuestra sentencia 427/2007 de 8 de mayo dice tal inciso segundo del art. 1.4 lo siguiente: 'En todo caso no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización de vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes'.

En el mencionado pleno de 24.4.2007 fue necesario acordar lo siguiente: 'No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor'.

A partir de tal acuerdo queda claro que la expresión legal, 'utilización de vehículo de motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos', ha de entenderse referida a los casos de dolo directo, con exclusión de los de dolo eventual.

En nuestro caso, el delito de conducción temeraria que causa los daños y el de lesiones que causa la afectación a la integridad física del agentes de la PM son causados en ambos supuestos con dolo eventual (como hemos explicado arriba al analizar la acción de embestir el coche del acusado al otro), no con dolo directo. el acusado asumió que casuaba daños al golpear al coche policial en la huida y conducción temeraria que llevó a cabo y asumía las lesiones del agente cuando pretendiendo seguri huyendo embistió el coche policial. Por ello consideramos que la objeción de la compañía aseguradora no es aplicable al supuesto que nos ocupa.

Entendemos también que las cantidades que debe abonar la compañía aseguradora, devengarán el interés previsto en el art. 20,4º de la Ley de Contrato de Seguro . No puede aceptarse la alegación de que concurre una causa justificada en los términos del párrafo 8º de ese precepto, porque aunque la letrada señaló que no habían consignado las cantidades por estar ante un asunto discutido, lo cierto es que la discusión que ha surgido en torno a la naturaleza del dolo no ha sido en ningún momento objeto del proceso, ni por la defensa del acusado, ni por la propia compañía, siendo unicamente en su informe final cuando se planteó esta posible exclusión de pago, la existencia de un dolo directo en la actuación lesiva, Entendemos que la alegación no tiene fundamento, como ya hemos analizado y entendemos que no había justificación para la ausencia de pago o consignación de cantidades, según la cobertura del seguro obligatorio.

En cuanto a las costas derivadas de la condenaque recae en este proceso, consideramos con la STS de 12 de junio de 2014 (ROJ: STS 2948/2014 ) que deben incluirse las correspondientes a la Acusación particular (en la persona del agente de la PM). Nos recuerda esta sentencia: 'la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 Código Penal y 240 LECrim , entiende que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.'

Entendemos que la actuación de la Acusación particular en este caso no ha sido inviable, o perturbadora o inútil, ha sido acorde con la formulada por la acusación pública, y por ello debe incluirse en las costas del proceso.

En cuanto a las de la acción civil habrá de entenderse que se refieren a las correspondientes en exclusiva a esta reclamación de carácter civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gines como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DIEZ días de privación de libertad.

Condenamos a Gines como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del art. 384 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multireincidencia a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Gines como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del art. 380 CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y privación del permiso de conducir vehículos a motor por tiempo de UN AÑO.

Condenamos a Gines como responsable en concepto de autor de un delito de desobediencia a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Gines como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá indemnizar al agente nº NUM001 de la Policía Municipal de Bilbao en la cantidad 1660 euros por las lesiones sufridas. Deberá indemnizar también a la compañía AXA en la cantidad de 2.025,33 euros por los daños del vehículo policial abonados al Ayuntamiento. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC en cuanto a intereses.

De estas cantidades responderá de manera directa con cargo y en el límite del seguro obligatorio la compañía aseguradora Generali Autos, con aplicación del interés del art. 20 LCS .

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular y al actor civil, si bien en este último caso serán las correspondientes a su actuación en el ejercicio de la acción civil.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, incluído el vehículo matrícula .... TRC , a los que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/ Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.