Sentencia Penal Nº 86/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 1438/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00086/2017
-
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
213100
N.I.G.: 15030 43 2 2011 0003657
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001438 /2016 -Pg
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de A Coruña
Procedimiento de origen: Juicio Oral nº 240/15
Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO
Denunciante/querellante: Horacio , José , Manuel , HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS
YREASGUROS SA , GROUPAMA SEGUROS
Procurador/a: D/Dª JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, BEATRIZ CASTRO ALVAREZ , MARIA
FREIRE RODRIGUEZ-SABIO , ANTONIO PARDO FABEIRO , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado/a: D/Dª MARIA LUISA PASIN MATO, JOSE-LUIS FEIJOO BORREGO , PEDRO MANUEL
FREIRE AMADOR , JOSE-LUIS FEIJOO BORREGO , LUIS SOUTO MAQUEDA
Contra: ALLIANZ, MINISTERIO FISCAL, EL CORTE INGLES S.A. , Joaquina , MUSAAT
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ DORREGO ALONSO, , MARIA DEL MAR URIARTE GONZALEZ-
CAMINO , SONIA RODRIGUEZ ARROYO , MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE
Abogado/a: D/Dª OSCAR JULIO CALDERON PLAZA, , MARIA JOSE VARELA MIRAS , JOSE LUIS
GUTIERREZ ARANGUREN , ANTONIO AMADO DOMINGUEZ
ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
En A Coruña, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 1438/16 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 2 de A Coruña, en el Juicio Oral nº 117/16, seguido por delito de lesiones, figurando como
apelantes los acusados José y Horacio representados y defendidos por los profesionales más arriba
referenciados; apelantes : la acusación particular ejercida por Manuel representado y defendido por el
profesional más arriba referenciado, y los responsables civiles directos HDI HANNOVER INTERNACIONAL
S.A. y GROUPAMA S. A. representados y defendidos por los profesionales más arriba referenciados; y como
apelados: el MINISTERIO FISCAL (adherido al recurso de la acusación particular), el acusado Celestino los
acusados absueltos Joaquina y Jesús Manuel , los responsables civiles directos ALLIANZ S.A., MUSSAT
S.A., y los responsables civiles subsidiarios FCC CONSTRUCCIONES, EL CORTE INGLES, HIPERCOR Y
PERI SAU, todo ellos representados y defendidos por profesionales más arriba referenciados; siendo Ponente
del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./a DON LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de A Coruña, dictó sentencia con fecha 21-01-16 , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: Que debo condenar y condeno apreciando la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a Horacio y José , como autores responsables de un delito del art. 316 C.P . y otro de imprudencia grave con resultado de lesiones constitutivas de delito, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota día de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, por el delito de del art. 316 y por el delito de imprudencia grave con resultado de lesiones constitutiva de delito, la pena de seis multa con cuota día de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo debo condenar y condeno Celestino , como autor responsable de un delito del art. 152 C.P ., a la pena de seis meses multa con cuota día de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Los tres acusados indemnizarán a Manuel por las lesiones y secuelas sufridas en la cantidad de 52.913,62 euros y 30.000 euros por la incapacidad permanente total para su ocupación habitual. Con responsabilidad directa de HDI Hannover Internacional y Groupama, y la responsabilidad subsidiaria de Peri Sau y Peri Montajes y FCC, y con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 20 L.C.S . respecto de las aseguradoras.

Todo ello con imposición a los condenados de la quinta parte a cada uno de ellos de las costas procesales causadas, sin que entre las mismas se incluyan ni las de las acusaciones ni las de las defensas.

Que debo absolver y absuelvo a Joaquina y Jesús Manuel , de las acusaciones dirigidas contra los mismos, así como Musaat, Corte Inglés e Hipercor de las acusaciones dirigidas contra ellos con declaración de las costas de oficio.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por HDI HANNOVER INTERNACIONAL, GROUPAMA SEGUROS (ACTUALMENTE PLUS ULTRA), Horacio , José y por Manuel que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 09-05-16 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 02-12-16 se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de la causa y el trabajo que pende sobre el Ponente.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, en lo sustancial, y a los efectos del presente recurso, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Esta entidad ha sido condenada en la instancia como responsable civil, en virtud de la póliza que tenía suscrita aquella entidad con las empresas PERI SAU y PERI MONTAJES Y SERVICIOS S.L.. El único motivo de disentimiento que plantea esta entidad a la sentencia dictada en primera instancia, es la no aplicación a la responsabilidad que se ha declarado de esta compañía ahora recurrente de la franquicia de 6.000 euros, por estimar el Tribunal sentenciador que la misma no es oponible a terceros. Hemos de estimar este recurso que se plantea, y ello sobre la base de lo prevenido en el artículo 76 de la LCS , que expresamente sanciona que: 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'. De manera que, con arreglo a este precepto se ha de considerar que si el asegurador no puede oponer al tercero perjudicado las excepciones personales que tenga frente a su asegurada, no lo es menos que las eminentemente objetivas -que dimanan de la Ley o de la voluntad de las partes expresada en el contrato- pueden serle opuestas porque afectan a situaciones objetivas y en definitiva a los límites de la cobertura y el negocio jurídico del que nace la obligación de la aseguradora. Estimamos que, aunque podía haberse suscitado controversia en los tribunales al respecto, la cuestión tiene hoy en día un pacífico criterio, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo del 20 de Mayo de 2014, de la Sala Primera , cuando señala que '... En cuanto a la franquicia, constituye doctrina de esta Sala que también constituye una excepción oponible al perjudicado. La STS de 27 de junio de 2013, rec. nº 489/2011 , afirma que «las excepciones a que hace referencia esta previsión legal están vinculadas a la conducta del asegurado y son ajenas a las estipulaciones delimitadoras de la cobertura establecida en abstracto, como es el caso de la que fija la suma asegurada en una determinada cobertura». Y en esta línea la referida STS de 12 de noviembre de 2013 cita también, en el mismo sentido, las SSTS de 30 de noviembre de 2011, rec. nº 2230/2008 , 30 de julio de 2007, rec. nº 3213/2000 , y 27 de marzo de 2012, rec. nº 1553/2009 , declarándose en esta última que la condición particular del contrato de seguro que establece el 'capital máximo por siniestro' no es una cláusula limitativa sino un hecho delimitador del riesgo, y como tal oponible a tercero (citando a su vez las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2008, rec. 1839/2001 , y 11 de septiembre de 2006 )'.

Es por ello que, como decíamos, debe ser estimado el recurso de esta parte, revocando en consecuencia, de forma parcial, el recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO .- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD GROUPAMA SEGUROS.

Esta compañía, como en el caso anterior, ha sido condenada como responsable civil, siendo dos los motivos por los que impugna la sentencia de instancia. El primero de ellos, como en el anterior recurso, es no haber hecho aplicación de la franquicia existente en el contrato de responsabilidad civil que vincula a esta compañía con la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA, que estima que debe ser aplicada, y, que, por los motivos que exponíamos en el anterior recurso, será estimado este motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

El segundo de los motivos de este recurso de apelación se dirige a impugnar el pronunciamiento que viene a aplicar a la recurrente los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS , que, estima esta aseguradora, que cubría el riesgo de la compañía FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, que a la vista de la complejidad de la causa, y la necesidad de que se determinase en sentencia la cantidad indemnizatoria procedente, debería quedar excluida de los intereses de recargo que se han declarado por la sentencia ahora impugnada.

Se hace cita por la aseguradora recurrente de doctrina legal que vendría a abonar su postura, pero estimamos que este segundo motivo debe ser igualmente rechazado, pues la propia jurisprudencia ha considerado que dado el carácter sancionador de estos intereses moratorios, el mero hecho de la determinación de la cuantía no exonera a la entidad aseguradora de proceder al pago de estos intereses de recargo del artículo 20 LCS . De manera que ha ido evolucionando su criterio, desde un primer momento que podía ser riguroso para el perjudicado a establecer un criterio especialmente restrictivo para el asegurador, de manera que solo establece la liberación en el pago de los intereses de recargo, cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano judicial, en especial cuando no se han determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la indemnización o de su cuantía (CFR STS del 10 de Diciembre de 2004 ). Como afirma la sentencia del mismo Tribunal, del 21 de Diciembre de 2005 , la aplicación del artículo 20.8 de la LCS , no puede quedar dependiendo de una previa decisión judicial respecto de la obligación de abono y su concreción, pues de admitirse, haría inviable la aplicación del precepto. Estimamos que en este caso, cuando la causa del accidente era ya evidente y notoria desde el momento de su producción, no pudiendo cuestionarse que la presencia de la empresa contratista, asegurada por la ahora recurrente, iba a tener una presumible responsabilidad en el mismo, con independencia de la jurisdicción donde la misma se ventilase, son ello circunstancias que nos llevan a considerar que hubo una falta de presteza de la aseguradora en afrontar y cumplir con su deber de resarcimiento al perjudicado, por lo que resulta correcta la aplicación de los intereses del artículo 20 de la LCS , habida cuenta de su marcado carácter sancionador y que responden a una finalidad claramente preventiva, disponiendo la aseguradora de recursos materiales y personales para hacer un cumplimiento, siquiera aproximado, de la obligación principal que pesa sobre dicha aseguradora.

Es por ello que hemos de desestimar también este segundo motivo, y por ende el recurso interpuesto por esta aseguradora.



TERCERO .- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Horacio Siguiendo con el orden cronológico en la interposición de los recursos contra la sentencia dictada en la instancia, el tercero de ellos ha sido interpuesto por el arriba meritado, que era el recurso preventivo de la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, alegando como primero de los motivos de su impugnación de aquella resolución, el error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, pues este recurrente, en su condición de recurso preventivo de la empresa citada, fue totalmente ajeno a la configuración y estado de la plataforma elevadora que resultó siniestrada, así como al uso que de la misma se venía haciendo por parte de los trabajadores de empresas subcontratadas. Entendemos que este motivo guarda relación con otro de los que se formulan en su recurso, basado en la infracción del artículo 24.3 de la Ley 31/1995 , y en el que se afirma que, dado que la actividad en cuyo desarrollo tuvo lugar el siniestro, era ajeno a la actividad de la empresa FCC, no cabe exigirle responsabilidad, motivo éste, que al igual que el primero, estimamos que no deben prosperar. Con carácter general, el artículo 24.3 LPRL establece que: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.' Esta obligación va más allá en el artículo 2.2 del RD 1627/1997 , al establecer que los contratistas y subcontratistas del ámbito de la construcción tienen la consideración de empresarios a los efectos de la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que significa, según su artículo 11, que todos los empleadores de la cadena resultan obligados por igual a adoptar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Sobre la base de esta normativa, estimamos que no es dable la exoneración de responsabilidad que se pretende sostener para FCC, y por ende para su trabajador ahora recurrente, cuando en este ámbito de la construcción, por una u otra vía, todos los contratistas y subcontratistas se incluyen dentro del concepto de los 'legalmente obligados' a que se refiere el artículo 316 del Código Penal . Además, desde un punto de vista práctico, no sería admisible la exclusión que se plantea de la entidad FCC, pues si no era su actividad la que ella a su vez subcontrató, ello debería haberlo participado a la promotora, para hacerle ver lo inútil de su contratación. Sería factible que el vínculo contractual que existiese entre FCC y PERI estuviera acompañado de alguna transacción por la que la primera entidad se hubiera desligado de cualquier obligación en el ámbito de la seguridad laboral, y que ello pudiera ser invocado en la presente vía penal, pero no consta la existencia de dicho acuerdo, por lo que, por una parte, no sería admisible la exoneración de responsabilidad que se alega por la vía de la delegación; y, en cuanto al primero de los motivos del recurso, el apelante, como recurso preventivo de la empresa contratista, y habida cuenta de que ésta no había transferido a la subcontratista el deber de seguridad, estimamos que, y máxime dentro de este ámbito de la construcción, como ya decíamos antes, se produce una superposición de obligaciones preventivas, por lo que no estaría exonerado el recurrente del deber de seguridad que le era inherente. Al respecto estimamos que resulta bien expresivo el contenido de la Disposición adicional decimocuarta de la LPRL , introducida por la L 54/2003, que referida a la presencia de recursos preventivos en las obras de construcción, viene a sancionar que: 'a) La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista. .../... c) La preceptiva presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas.' Tampoco será admitido el motivo del recurso que se refiere a la indebida aplicación al recurrente del delito definido en el artículo 316 del Código Penal , estimando que se trata de un tipo doloso, que no pude serle aplicable, señalando que estamos ante un tipo de omisión, y sin que por la sentencia de instancia se haga mención al artículo 318 del Código Penal . Y hemos de rechazarlo pues, por una parte, la propia resolución ya hace expresa referencia al tipo del artículo 318 del Código Penal , cuando estamos ante personas jurídicas, y ello se contiene en el fundamento jurídico segundo, cuando se refiere a la extensión que ha previsto el legislador sobre las personas que pueden ser sujeto activo del delito del artículo 316. Y, en segundo lugar, como resulta del propio tenor del tipo que se describe en este artículo, estamos ante un delito especial, 'los que estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios', lo que ha llevado a considerar que se trata de un tipo de comisión por omisión, que se aplica a las personas que en este ámbito de la seguridad laboral, tienen u ostenten un deber de garantes. De manera que la posibilidad de cometer este delito debe estimarse que comprende no sólo a las personas que están directamente obligadas a facilitar las medidas de seguridad, sino también a aquellos intervinientes en la actividad que tengan entre sus obligaciones, sean de naturaleza legal o contractual, garantizar que la actividad laboral se desarrolla en condiciones de seguridad.

Al respecto ya se viene dando esta extensión de los posible sujetos activos de este tipo penal del artículo 316 del Código Penal , por parte de nuestra doctrina legal desde antiguo; como ejemplo, sirva la sentencia del Tribunal Supremo del 19 de Octubre de 2000 ', que afirmaba: 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 15 de julio de 1992 , que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas legales de Seguridad e Higiene en el Trabajo a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguardia de la integridad física, y no hay que decir que con mayor razón de la vida, de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino atendiendo a cada situación con el debido cuidado.' Habida cuenta de condición profesional de este recurrente, le correspondía la obligación de de velar por en la actividad en la que estaba participando, el trabajo se desarrollase de forma segura, sin perjuicio, estimamos, que la delegación que se hubiera hecho sobre este responsable de estas tareas de prevención, no deberían haber supuesto una inicial exclusión de responsabilidad de otras personas o técnicos de la entidad FCC.

El último motivo de este recurso, con cita de los principios de presunción de inocencia y de intervención mínima, alega que los hechos no revisten la gravedad para fundar la comisión de los delitos de omisión e imprudencia por los que ha sido condenado. Partiendo del respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia (relato fáctico que no resulta arbitrario ni infundado, si se valora la prueba obrante en las actuaciones, sirviendo de dato relevante, por mera cita, el informe de la Inspección de Trabajo -folios 276 y 277, en cuando a las causas del siniestro), estimamos que el desvalor de la omisión que se puede reprochar al recurrente, determina la corrección de la gravedad de la omisión, y, por ello, de la aplicación del delito imprudente. Asistimos a una múltiple deficiente configuración de la plataforma y de su la plataforma, como por la simultánea ejecución de tareas para las que se utilizaba que determinó un siniestro como el enjuiciado en esta causa. Estimamos que la gravedad es apreciable cuando el peligro puede ser neutralizado por los medios normales, que hay que entender como los equivalentes a los exigidos por la legislación laboral, siempre que se apliquen en el momento en que pueden resultar idóneos para garantizar las condiciones de seguridad de la salud laboral. Cuando esos medios naturales no son empleados, y el peligro no es neutralizado, estimamos que la conducta es grave, y, por ello, típica. Y en el caso que nos ocupa, la situación era fácilmente neutralizable; ya fuera asegurando la estabilidad de la plataforma, mediante un uso correcto de la misma, sea colocándola de manera simétrica a su eje; o, en otro caso, garantizando su contrapeso, y, en cualquier caso, el uso ordenado y si exceder el peso que pudiera soportar; y, en el momento en que tuvo lugar los hechos, y retirarse el último apoyo a la pared, desmontándola mediante otro mecanismo, como se afirmaba por el aquí también recurrente, Sr. José , 'con otra plataforma más estable' (folio 47 de las actuaciones). Si el siniestro laboral enjuiciado, determinado por la omisión de varias reglas de seguridad básicas en la utilización de la plataforma, viene a encajar en la parte objetiva del delito imprudente, porque aquella omisión es una infracción de un deber de cuidado, que, por su parte, deriva de la normativa de prevención de riesgos laborales, el resultado es que se viene a consumar el delito del artículo 316 igualmente aplicado.

En atención a lo expuesto, hemos de desestimar también este tercer recurso de apelación.



CUARTO .- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR José .

Este recurrente era el Jefe de Producción de la empresa PERI SAU, Delegación de de Galicia, y como tal, y así ya reconocía inicialmente la parte (véase, por ejemplo, el folio 46 de las actuaciones), 'su función principal es la de coordinación de los trabajos que desarrollan los trabajadores de su empresa, ... , que en esos momentos se encuentra realizando trabajos de montaje y desmontaje de andamios de fachada e interiores, tanto tubulares como eléctricos...'. Recurre la sentencia que lo ha venido a declarar autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 y de otro de imprudencia, del artículo 152, siempre del Código Penal , alegando que la sentencia de instancia no hace cita de la normativa en materia laboral que haya podido ser infringida por el recurrente; que éste no vendría obligado a adoptar medida alguna en relación con la plataforma, existiendo en su manejo personal especialmente cualificado, haciéndose clara alusión a Horacio y Jesús Manuel , y que sería la mala ejecución del desmontaje del andamio o plataforma por parte del citado Celestino y Manuel , la causa del siniestro; indebida aplicación del artículo 152 del Código Penal , por los motivos expuestos anteriormente, y, por último, se impugna que la atenuante de dilaciones indebidas no se haya apreciado como muy cualificada, y, subsidiariamente, que la penalidad por el delito de imprudencia debería ser impuesta en su extensión mínima, de tres a cuatro meses y medio.

El artículo 316 del Código Penal sanciona a 'Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.' Se señala por el recurrente que la sentencia no hace cita expresa de la normativa que en prevención de seguridad se ha infringido en el supuesto del recurrente, pero ello no puede suponer un defecto que determine el fin que pretende la parte. Ésta podrá alegar que desconoce los motivos que fundan su condena, y/o considerar que los mismos no vienen a integrar su autoría en los delitos expuestos.

El precepto parte del incumplimiento de la obligación de facilitar los medios necesarios. Esta es una regla básica que se describe de forma más que pormenorizada en los capítulos III y VI de la LPRL, y al respecto se establecen las obligaciones de prever medidas para situaciones de emergencia y de riesgo grave e inminente (artículos 20 y 21 ) y vigilar la salud de los trabajadores (artículo 22). Lógicamente, dado que estamos ante un empresario colectivo, los sujetos integrantes del término 'legalmente obligados' a que se refiere el precepto antes citado, se extienden a personas distintas al administrador o representante de la persona jurídica, entre las que debemos incluir al aquí recurrente, partiendo, como decimos, de su propia actividad en el seno de la empresa que se encargaba del andamiaje en la obra, y que, por tanto, estimamos que tenía un más que evidente control o dominio fáctico sobre su ejecución. El recurrente pretende exonerarse sobre la base de que los operarios que realizaban aquellas tareas eran trabajadores experimentados, y que serían ellos los que asumirían la forma de ejecución de tales obras. Sin embargo, no consta que, llegados al último tramo del desmontaje, y al saber el recurrente que la plataforma no quedaba sujeta más que por su propia base, y que se tenía que continuar la obra utilizando 'otro tipo de plataforma más estable', como reconocía el recurrente, se hubiera puesto a disposición de los trabajadores ese mecanismo, ni otro que se estimase adecuado para realizar esas últimas tareas. Y ello máxime cuando el propio recurrente era consciente de la situación en la que había quedado la plataforma, tras haber sido él quien había autorizado la retirada o cambio de sentido de las patas de la estructura (así lo afirmaba ya en fase de instrucción, folio 936 de las actuaciones). No pueden ser de recibo las alegaciones que se hacían de desconocer por qué se siguió utilizando esa plataforma en esas condiciones, a pesar de haber retirado el cartel de apto para su uso. Si no se había facilitado una plataforma más estable, para retirar los últimos metros, siendo aquella inestable, no se puede comprender como se pretendía por el responsable que los trabajadores finalizaran la actividad. Es por ello que asistimos aquí a un incumplimiento de la norma básica sancionada en el artículo 17 de la LPRL , de proporcionar a los trabajadores equipos de trabajo y medios de protección que garanticen su seguridad, incumplimiento que ha de ser considerado como no facilitación de medios a los efectos del artículo 316 del Código Penal . En su condición de encargado del servicio del andamiaje de la obra, es incuestionable que el recurrente ejercía mando y podía dar órdenes vinculantes para la marcha del trabajo, por lo que es igualmente correcto que quede incardinado dentro del artículo 318 del Código Penal .

Es por ello que deben ser rechazados los tres primeros motivos del presente recurso de apelación.

Igual suerte desestimatoria debe tener el motivo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 152 del Código Penal , debiendo aquí reiterarse lo que, al respecto, afirmábamos en el anterior recurso sobre lo fácil que hubiera sido evitar el resultado producido.

Por lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, hemos de rechazar también este motivo, pues la exigencia de que la dilación indebida sea extraordinaria exige que su cualificación revista una mayor envergadura, que aquí no es apreciable, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina legal viene manifestando que la estimación de esta atenuante como muy cualificada se suele apreciar en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los 8 años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio ( SSTS del 21 de Abril y del 27 de Mayo de 2014 ). Por lo que se refiere a la última petición de que la penalidad para el delito de imprudencia sea aplicada en su límite mínimo, tampoco será atendida, pues vista la penalidad prevenida en el artículo 152, número 1, apartado 1º del Código Penal , habiendo sido impuesta pena de 6 meses de multa por este delito, no cabe un tratamiento más favorable para el recurrente, pues ya se ha impuesto en su extensión mínima, de acuerdo con la apreciación de una atenuante ordinaria, por lo que debe ser mantenido.

En consecuencia, también hemos de desestimar este recurso de apelación.



QUINTO .- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Manuel .

Esta parte recurrente, personada como perjudicada en esta causa ejerciendo la acusación particular, impugna la sentencia de instancia tanto en lo que se refiere a sus pronunciamientos penales, como los civiles en lo que afectan a la parte.

En primer lugar, muestra disconformidad con el pronunciamiento absolutorio que se ha dictado respecto de la Sra. Joaquina , coordinadora de seguridad de las obras, y Jesús Manuel , supervisor de seguridad de la empresa PERI MONTAJES SL, interesando que sea revocado el mismo, y que sea declarada la responsabilidad penal de ambos. A este pronunciamiento se ha venido a adherir también el Ministerio Fiscal.

Como ya decíamos con anterioridad, a pesar de la preeminente posición del empresario respecto de la obligación reventica, ya es criterio consolidado que la responsabilidad penal no debe quedar limitada en el mismo, como tampoco puede impedir esa responsabilidad del empresario la de otros sujetos, si es que éstos han contribuido personalmente al siniestro laboral; de manera que, como decíamos, la posibilidad de cometer este delito por personas no directamente obligadas a facilitar las medidas de seguridad, pero que tienen entre sus obligaciones legales o contractuales garantizar la prestación del trabajo en condiciones seguras se ha consolidado desde antiguo por nuestra doctrina legal (CFR SSTS del 4 y 10 de Febrero , 10 de Marzo , 25 de Abril y 4 de Octubre de 2005 ). Y por esta vía es exigible responsabilidad a los técnicos que hayan redactado el plan de seguridad (CFR STS del 4 de Junio de 2002 ), ya sea por haber impartido instrucciones erróneas, o bien por no haber elevado propuestas frente a riesgos que hubieran detectado ( artículo 14 1.d del RD 171/2004 ), si, lógicamente, esa omisión es causal del resultado.

Como decimos, el tribunal sentenciador ha absuelto a esta coordinadora de seguridad, sobre la base de estimar que no ha quedado acreditado que la misma tuviera conocimiento de las modificaciones efectuadas en la plataforma, ni de que en el área donde se produjo el siniestro existiera una concurrencia entre diversas empresas. El ahora recurrente sostiene que al ser una cuestión meramente jurídica la que se plantea en torno a la culpabilidad de dicha técnico, es dable la revocación de sentencias absolutorias, siempre que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo del 11 de Enero de 2017 , estén incorporados al factum los elementos nucleares del delito (objetivos y subjetivos), siendo posible mutar una sentencia absolutoria en otra de signo condenatorio, o contener una agravación de la pena impuesta, y sin que en estos casos resulte necesario oir personalmente al acusado, para cubrir la inmediación con dicha audiencia, pues dicha audiencia ninguna garantía añadiría a la defensa. Como resulta del examen del relato fáctico de la sentencia ahora impugnada, nada se reseña sobre que la referida coordinadora hubiera impartido órdenes imprecisas o que hubiera consentido la omisión de medidas para evitar el riesgo en el que se encontraba la plataforma y el uso que de la misma se estaba realizando, por lo menos en las fechas próximas al accidente. Se pretende que se declare que la coordinadora era conocedora de esa situación, así como de la necesidad de uso de líneas de vida; pero para que se declare este resultado, la inferencia ha de ser realizada de la valoración de las declaraciones de la propia acusada, o de las declaraciones de testigos como el técnico del ISSGA, o del propio recurrente y de Pablo Jesús y Arcadio , prestadas en el acto del plenario, valoración que, por parte de este tribunal, para llegar a dicha inferencia, no es dable hacer. Tampoco la referencia a prueba documental que obra a los folios 379 y siguientes, referentes a partes expedidos por la acusada, pueden servir para estimar una conducta ilícita por la coordinadora, pues en ellos se insiste por la misma que no tenía conocimiento de las modificaciones efectuadas en la plataforma elevadora (folio 384 de las actuaciones). Inferir por parte de quienes ahora resolvemos que la función de estos técnicos de seguridad no se limita solamente a elaborar los estudios de seguridad y salud cuando les corresponde, sino que también su presencia en la obra aparece reforzada desde que tienen obligación de vigilar (véase, por ejemplo, la sentencia 860/2001, del 17 de Mayo ), supondría hacer una valoración de la prueba para efectuar una modificación del relato fáctico, que excedería de las facultades de este tribunal de apelación, aún cuando no se tenga por qué compartir el criterio del sentenciador.

Y ello es igualmente aplicable respecto del otro acusado absuelto del que se pide su condena, Jesús Manuel , cuando el mismo ni siquiera es mencionado en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Y aunque es cierto que la referencia al mismo que se contiene en el en el fundamento sexto de aquella sentencia sea escueto, y que el referido acusado era el supervisor de seguridad de la empresa PERI SL (folio 394 de las actuaciones), lo cierto es que tampoco se ha puesto de manifiesto en los escritos de acusación que se han formulado contra él, cuál es la índole de su actuación, y, por ello, de la omisión protagonizada por éste en relación con el siniestro. La designación de este acusado como coordinador de seguridad por parte de la empresa PERI, no parece que haya ido acompañada de la correspondiente capacidad de decisión o mando sobre el plan de seguridad, fuera de la adhesión al plan ya establecido, por lo que, también sobre la base de este argumento, no sería posible construir un pronunciamiento de culpabilidad de este acusado.

Es por ello que se ha de desestimar el primer motivo del recurso de apelación formulado por esta parte, al que se había venido a adherir el Ministerio Fiscal.

En cambio sí que hemos de compartir el criterio del tribunal de instancia, cuando ha venido a excluir la responsabilidad civil subsidiaria respecto de las empresas promotoras de la obra, EL CORTE INGLÉS e HIPERCOR, y que constituye el segundo de los motivos de este recurso. Es cierto que el ámbito de aplicación de esta responsabilidad personal subsidiaria se ha venido objetivando, basándose en la teoría del riesgo, pero es evidente que ello no puede imperar con un carácter absoluto, y que sigue latente la necesidad de que se dé una determinada dependencia entre el infractor y el presunto responsable civil, de manera que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo. Y ello no puede ser apreciable en este supuesto. Será innegable que entre las entidades mercantiles reseñadas y la empresa contratista exista una relación o vínculo jurídico de obra, pero en una materia tan tecnificada como es la ejecución de la misma, y por consecuencia, la previsión de los riesgos laborales en el seno de la misma, obra de construcción que es completamente ajena a la actividad de las presuntas responsables civiles, que esa ejecución haya sido delegada a entidad cualificada para ello, que dispondrá de la capacitación profesional y técnica para su realización. Con ello estimamos que se desplaza, no solo la responsabilidad penal de la promotora/s de la obra, sino una posición de garante de las mismas frente a los trabajadores que no son dependientes suyos, y a los que son totalmente ajenas.

En consecuencia, hemos de desestimar también este segundo motivo del recurso. La desestimación de este motivo, así como del anterior, lleva consigo necesariamente la desestimación del tercero, en el que se interesaba la condena de las entidades aseguradoras que cubrían el riesgo en que pudieran incurrir las entidades EL CORTE INGLÉS e HIPERCOR, así como el de la coordinadora de seguridad, cuya condena se interesaba en el primero de los motivos.

El cuarto motivo se dirige a impugnar determinados pronunciamientos que se refieren a la responsabilidad civil reconocida a favor del ahora recurrente. Por éste se cuestiona, en primer lugar, el período de sanidad reconocido en la sentencia, que se ha fijado en 469 días de curación, de los que 6 fueron días de hospitalización, 371 impeditivos y 92 días no impeditivos. La parte estima que los días de curación son de 828 días, pues extiende el período de sanidad hasta el 14 de Mayo de 2013, fecha en la que se produciría la estabilización de las lesiones, según se afirma por la parte. Pero tampoco se admitirá este motivo del recurso, que se funda en una errónea apreciación de la prueba por parte del sentenciador, pues no de manera respetuosa no es apreciable el defecto procesal que se denuncia. Estimamos que las conclusiones del Médico Forense, en cuanto al período de sanidad viene a coincidir con las conclusiones que se contienen en el informe sobre valoración del daño que se ha aportado por la parte, folio 1177 de las actuaciones, y página 6 del referido informe), cuando afirma que en el mes de Diciembre de 2011, la situación del paciente solamente mejoraría con la práctica de una nueva cirugía de corrección de la fractura, que sería la que se realizaría en el mes de Diciembre de 2012. Por lo tanto no se aprecia que la situación ya no estuviera estabilizada con anterioridad, y que las medidas o tratamientos observados hasta la nueva intervención, no habrían tenido más que un carácter paliativo. A partir de la nueva intervención, se opera el nuevo período de sanidad, que se reseña por el Médico Forense en su informe de fecha 15 de Diciembre de 2015 (folios 1775 y 1776), en donde establece un nuevo período de sanidad, de 161 días, a contar desde el momento de aquella nueva intervención quirúrgica.

Es por ello que no podemos apreciar el defecto denunciado, debiendo ser, como decíamos, este primer punto de este motivo del recurso.

Dentro de esta apartado de la responsabilidad civil, el perjudicado recurrente no viene a mostrar conformidad con las secuelas establecidas por la sentencia, ya en cuanto al número de las reconocidas, ya en cuanto a la cuantificación de las mismas.

Así, en primer lugar, el perjudicado estima que se le debe reconocer como secuela independiente el déficit de movilidad que le ha quedado en los movimientos del pie izquierdo. Sin embargo hemos de considerar que la misma está ya incluida dentro de la secuela reconocida de artrodesis subastragalina. Según la práctica forense habitual, hemos de entender que la artrodesis es una operación que va dirigida a bloquear completamente una articulación que puede presentar un problema, y que ese bloqueo mejorará la patología que puede presentar, pero no provocará su curación; en este sentido, se ha de considerar que es un remedio paliativo, y si ya se ha reconocido como secuela la patología, sería reiterativo puntuar los concretos efectos de dicha patología, contraviniendo los términos de la Regla 2 del Baremos, que sanciona que una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla.

También se impugna por la parte la puntuación dada a la secuela consistente en la talalgia postraumática, interesando que la misma se valorada en 5 puntos, frente a los 2 puntos que se ha estimado por la sentencia. El sentenciador la baremado en la mitad inferior del arco, 1-5 puntos, no apreciándose motivos para suplir esta valoración del juzgador, que ni es errónea, por quedar fuera del marco previsto por el baremo, ni tampoco injustificada, cuando se ha razonado que los efectos de la artrodesis efectuada ha tenido que atenuar los efectos del dolor referido por el perjudicado. Es cierto que el baremo no prevé respecto de esta secuela de la extremidad inferior lo que se establece, por ejemplo, respecto de la cadera, donde la valoración de la artrosis postraumática de la misma, señala expresamente que incluye las limitaciones funcionales y el dolor, pero ello en todo caso, estimamos que viene a avalar el criterio del juzgador. Igualmente hemos de estar y pasar por el criterio del sentenciador sobre la valoración de la secuela consistente en la deformidad postraumática del pie izquierdo, que se interesa que se eleve a 5 puntos. Si se parte de las conclusiones del Médico Forense, que la ha calificado de leve (folio 1776), con lo que la puntuación debe estar en su grado mínimo, por lo que, siendo el arco de puntuación para esta secuela va de 1 a 10 puntos, la puntuación dada de 3 se estima más que adecuada.

Dentro de este motivo de la responsabilidad civil se impugna la puntuación dada al material de osteosíntesis que le ha quedado al perjudicado en dicho pie izquierdo, 2 puntos, interesando la parte su elevación, pero debe correr igual suerte desestimatoria. Aún partiendo de la calificación de dicha secuela de moderada a importante, y siendo el arco de puntuación de 1-3, se está valorando dentro de su mitad superior, que estimamos que es el ámbito en el que se mueve el Médico Forense cuando la califica de moderada a importante, no en su más alto grado, por lo que debe ser rechazado. Igual suerte debe tener la cuantificación del perjuicio estético que sufre el perjudicado, cicatrices y claudicación al andar, pues es evidente que ésta es una secuela que habrá podido ser captada directamente por el sentenciador, ante cuya presencia ha permanecido el recurrente a lo largo de las sesiones del juicio celebrado en la instancia, por lo que no estamos, quienes ahora resolvemos, en posición de revisar esa inmediación. Y en cuanto al estrés postraumático, calificado de moderado a importante, y cuantificado en 3 puntos, puntuación que se considera insuficiente por el perjudicado, hemos de reiterar lo antes expuesto en relación con el material de osteosíntesis, y que la puntuación que se reclama por la parte debería quedar para la más grave consideración de la secuela, que no es la aquí apreciada por el Médico Forense, estimando la vinculación al que debe quedar sometido este tribunal, pues la especialidad básica para la determinación del valor del daño es la Medicina Legal y Forense, por lo que razones de calidad y objetividad de dicho perito, obligan, a falta de prueba en contrario, a estar y pasar por dicha opinión.

Resta, en este apartado de la responsabilidad civil, el apartado referente a la cuantificación de la incapacidad permanente total que le ha sido declarada al perjudicado, en la suma de 30.000 euros, que igualmente es considerada insuficiente. No cuestionaremos a la parte la entidad de la situación que puede suponer para la misma su actual estado, siendo una persona relativamente joven, nacido en el mes de Agosto de 1975; pero también debe valorarse, para situarnos dentro del arco indemnizatorio previsto para este factor de corrección, la cualificación profesional de la parte perjudicada, que era la de oficial de segunda, como también se argumenta por el sentenciador. Siempre resulta difícil esta cuantificación indemnizatoria en el ámbito de la vida e integridad de las personas afectadas por conductas ilícitas, y en este sentido, y para no dar lugar a soluciones injustas, por su trato diverso, el sistema del baremo se viene aplicando dentro de este ámbito penal. Y, al igual que ya veníamos señalando en los apartados anteriores de este motivo del recurso, hemos de traer a colación lo que se viene sentando al respecto por el Tribunal Supremo, que en su sentencia del 25 de Marzo de 2010 , afirmaba que: 'El Tribunal Supremo ha venido reiterando que la función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales de instancia, atendidos los hechos probados y el principio de indemnidad de la víctima, con la consecuencia de que solo pueda ser revisada en casación si la determinación realizada resulta manifiestamente errónea o ilógica ( SSTS 14 de mayo 2008 y de 15 de diciembre de 2010 ). Además, tal y como afirma esta última sentencia, esta regla tiene también dos limitaciones: que el Tribunal no puede alterar los términos en que el debate fue planteado, y deberá resolver en atención a las circunstancias concurrentes, determinando la indemnización que corresponda con arreglo a dicho sistema, sin salirse del mismo para procurar indemnizaciones distintas, puesto que lo contrario haría incongruente la resolución y supondría un evidente desajuste en la determinación y cuantificaron del daño en un sistema en el que los valores de días y puntos están directamente calculados en previsión y ponderación de sus inherentes factores de corrección; y que aun siendo posible revisar en casación la aplicación de la regla conforme a la cual debe establecerse, en los casos en que no se haya aplicado, se haya aplicado indebidamente o se haya aplicado de forma incorrecta, en ningún caso, en cambio, puede ser objeto de examen en casación la ponderación y subsiguiente determinación del porcentaje de la cuantía de la indemnización fijada por la norma para cada concepto que el tribunal de instancia haya efectuado en atención al concreto perjuicio que consideró acreditado. En consecuencia, la fijación de la puntuación concreta, dentro de la horquilla o margen que señala la norma, a partir de los datos que se consideran probados, es cuestión de hecho, no revisable en casación'. En el caso que aquí se somete a consideración, el tribunal sentenciador ha fijado la suma indemnizatoria dentro del arco estableció para este factor de corrección, explicando las razonas que le han llevado a establecer la suma de 30.000 euros, por lo que debe ser mantenido su criterio.

El penúltimo motivo de este recurrente se dirige a cuestionar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que se considera incorrecta, pues no concurren los presupuestos para su apreciación, ni como atenuante ordinaria, ni por analogía. Tampoco deberá ser admitido; por una parte, se puede apreciar de oficio esta circunstancia, al igual que cualquier otra circunstancia atenuatoria de la culpabilidad de los acusados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, aunque no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas (CFR SSTS del 16 de Julio de 2004 y del 19 de Junio de 2006 ). Y en segundo lugar, habiéndose dictado auto de incoación de Procedimiento Abreviado en el mes de Julio de 2013, esto es, dos años y 5 meses después de haber acaecido el siniestro, no puede estimarse, a la vista de la pluralidad de empresas concurrentes y posibles responsables en la obra en la que tuvo lugar el siniestro, que la instrucción no se haya realizado de forma adecuada. El transcurso después de dos años y medio hasta su enjuiciamiento, unido a que transcurrió un año en tramitarse las apelaciones a la sentencia dictada, que es de fecha del mes de Enero de 2016, teniendo entrada en la oficina de reparto de esta audiencia, en el mes de Diciembre de 2016, hace que estemos ante una dilación quizás inadecuada, pues tampoco el número de los recursos interpuestos, así como las partes implicadas, revestía especial problema. Por ello, y quizás desde la perspectiva de la conjunta tramitación de la causa, no resulte incorrecta la aplicación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, habida cuenta que la complejidad de la causa debe ser calificada de mediana (CFR SSTS del 16 de Enero de 2003 , 12 de Marzo de 2004 o del 23 de Junio de 2008 ).

Y por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular, que no han sido incluidas dentro de la condena en costas, y que constituye el último motivo del presente recurso de apelación, sí que será estimado, pues la regla general debe ser la inclusión de las costas de la acusación particular, también en este tipo de delitos públicos, según las reglas del principio del vencimiento objetivo, sometido al criterio corrector de la temeridad o mala fe, que aquí no son apreciables, siendo coincidentes las pretensiones formuladas por esta parte con las que sostenía la Acusación Pública. (CFR SSTS del 25 de Octubre y 7 de Diciembre de 2006 , 26 de Febrero de 2007 , 25 de Junio y 4 de Noviembre de 2008 y del 11 de Diciembre de 2009 , entre otras muchas), manteniéndose, lógicamente, la declaración de oficio de aquella parte de las costas correspondientes a las absoluciones pronunciadas.

En consecuencia, debemos estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por el perjudicado.



SEXTO .- Habida cuenta de la parcial estimación de tres de los recursos interpuestos, y no apreciándose temeridad alguna en el planteamiento de los que se han desestimado, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, debíamos desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Horacio y de DON José , y debíamos estimar parcialmente los planteados por las de las entidades HDI HANNOVER INTERNATIONAL, GROUPAMA SEGUROS y de DON Manuel , todos ello contra la sentencia de fecha 21 de Enero de 2016, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 240/2015, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR dicha sentencia para estimar aplicables las franquicias estipuladas en los contratos de seguro suscritos por las dos entidades arriba citadas, y que dentro del pronunciamiento de condena de las costas de la instancia, deben ser incluidas las de la acusación particular formulada por el citado Sr. Manuel .

Se confirma la referida sentencia en sus restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.