Sentencia Penal Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00086/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000001/2018
SENTENCIA Nº 86/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES
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En Oviedo, a seis de marzo de dos mil dieciocho
Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes
diligencias de procedimiento abreviado Nº 36/17 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Siero,
correspondientes al Rollo de Sala Nº 1/2018, seguidas por delito de estafa contra Victoriano , nacido en
Tineo el día NUM000 de 1964, hijo de Paloma y Juan Luis , titular del DNI nº NUM001 y domicilio
en DIRECCION000 NUM002 -Oviedo- sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes
penales, en libertad, siendo representado por la Procuradora Dª María José Feito Berdasco y defendido por la
Letrada Dª Ana Gloria Rodríguez González. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr D. JAVIER
DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran Hechos Probados que el acusado Victoriano , mayor de edad con los antecedentes penales que se dirán, con el ánimo de obtener un beneficio indebido recibiendo el pago pero sin intención de entregar la mercancía, ofreció a Diego la venta de un vehiculo Volkswagen Golf 1600, con certificado de coche clásico. El día 1 de septiembre de 2016, en un bar de la localidad de Tiñana, partido judicial de Siero, el acusado consiguió que Diego le entregase 70 euros para los gastos de la transferencia del automóvil. Más tarde, el acusado le pidió otros 27 euros con el pretexto de que eran para el certificado de coche clásico, los cuales le entregó también Diego en una gasolinera de Viella. Sin embargo, el acusado no entregó el automóvil pues nunca tuvo intención de ello.

El acusado ha sido condenado en sentencia de 26/8/15, firme en su fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Oviedo en la causa 75/15, Ejecutoria 316/15, por delito de estafa cometido el 17/5/14, a la pena de 21 meses de prisión, suspendida por 3 años el 26/2/16; en sentencia de 25/5/16, firme en su fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Oviedo en la causa 5/16 Ejecutoria 292/16, por delito de estafa cometido el 19/10/13, a la pena de 1 año de prisión; sentencia de 25/5/16, firme en su fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Oviedo en la causa 296/16, Ejecutoria 296/16, por delito de estafa cometido el 21/7/14, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión; y en sentencia de 8/6/16, firme el 22/6/16, dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo en la causa 825/16, ejecutoria 101/16, por delito leve de estafa cometido el 3/4/16, a la pena de 45 días de multa. Con fecha 28 de febrero de 2018 el acusado ingresó en la cuenta del Tribunal el importe de 97 euros que se corresponde con la cantidad que le era reclamada en concepto de responsabilidad civil.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 15.1 , 248.1 y 250.1.8º del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Victoriano para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de un año y dos meses de prisión, accesoria legal y multa de seis meses con cuota diaria de 8 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas interesando su condena al pago de las costas procesales, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Diego en 97 euros con aplicación de lo previsto en el art. 1108 del Código Civil hasta sentencia y del 576 de la L.E.Civil desde ésta.



TERCERO: La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerando que fuese autor de delito alguno interesó la libre absolución. Para el caso de que se considerase autor de alguna infracción penal alegó que concurriría la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del Código Penal , por ser adicto al alcohol, o, subsidiariamente esa circunstancia como atenuante simple.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito leve de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con el 249 párrafo segundo del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque patrimonial del tipo de fraude en la que el autor se sirve del engaño como elemento determinante del acto de disposición patrimonial que realiza la víctima en su beneficio, aconteciendo así en el caso de autos donde el acusado aparenta una seriedad negocial en la realización de una compraventa donde él debería entregar el objeto -vehículo a motor- al engañado comprador, recibiendo de éste el importe de unos supuestos gastos para la transferencia del automóvil y obtención de un certificado de coche clásico, cuando era lo cierto que aquel nunca tuvo intención de cumplir su prestación, definiéndose de tal forma un genuino supuesto de negocio criminalizado por ese dolo antecedente incumplidor.

Esta calificación jurídico penal que acoge el Tribunal no abarca la que ofrecía la acusación del Ministerio Fiscal conforme a la que el delito leve de estafa, en atención a la cuantía defraudada que era de 97 euros, se elevaría a delito por mor de los antecedentes penales del acusado que, en esa tesis acusatoria, determinarían la subsunción en la forma agravada del art. 250.1.8º del Código Penal , pues a diferencia de lo que prevé el art.

234.2 para el delito leve de hurto que, excepciona la concurrencia de alguna circunstancia del art. 235, en la estafa no se indica esa salvedad por remisión al art. 250, y el interés en esa expansión típica para el delito de fraude supondría una analogía vedada por el art. 4 del Código por lo que representa de aplicación contra reo.

Además, la calificación del hecho según la acusación supondría una agravación de segundo grado del delito de estafa enjuiciado, pues al mantener que la competencia para el enjuiciamiento correspondía la Audiencia Provincial da por sentado que la pena imponible, en abstracto, era la del art. 250 que recoge los subtipos agravados del delito, implicando que el delito leve de origen se lleve a la forma agravada del art. 250.1.8º rebasando la modalidad básica del delito menos grave del art. 249 párrafo primero, lo cual sería absolutamente desproporcionado, tratándose igual una estafa de 97 euros que, por ejemplo, una de más de 50.000 euros.



SEGUNDO: De aquel delito leve de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Victoriano porque ejecutó los actos típicos delictivos, constituyendo la prueba de los mismos el propio reconocimiento que efectúo el acusado en el acto del plenario, alzando un elemento de convicción con contenido de cargo indudable y ponderado en el marco del art. 741 de la L.E.Crim .



TERCERO: En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, aunque no tuvieran practicidad a efectos penológicos conforme al apartado 2 del art. 66 del Código Penal , procede motivar las que vienen al caso. En cuanto a la reincidencia, como agravante del art. 22.8º del Código Penal , no obstante la hoja histórico-penal del acusado no procede entrar en su consideración porque no se interesa en el escrito de acusación cuyas conclusiones se elevan a definitivas, y debe regir el principio acusatorio que excluye la eventual apreciación de una agravante no postulada. En cuanto a la atenuante muy cualificada, o simple, que cita la defensa del acusado porque, según dice, había actuado movido por su adicción al alcohol, no puede estimarse que concurra en ninguno de los niveles privilegiantes que se alegan, pues no hay prueba alguna sobre que con ocasión de una adicción alcohólica el acusado tenga alteradas sus facultades volitivas e intelectivas, siendo más que, ni siguiera consta esa supuesta adicción, dado que el único antecedente al respecto viene constituido por el documento obrante al folio 76 que es una simple fotocopia y él mismo deja patente que no sirve en forma alguna como prueba pericial.

Aunque no se hubiese alegado como circunstancia atenuante, cabe que se aprecie de oficio por el Tribunal la que identifica el apartado 5º del art. 21 del Código Penal , a la vista de la consignación efectuada de la cuantía cuya defraudación calificó el delito enjuiciado, correspondiéndose con el importe de la responsabilidad civil reclamada. Por esto, y como decisión amparada en el art. 109 en relación con el 116 y concordantes del Código Penal , es procedente que en vía de responsabilidad civil se ordene la entrega al perjudicado de la cantidad consignada.



CUARTO: Atendiendo a la pena imponible, pecuniaria, y en cumplimiento de lo previsto en el art.

53 del Código Penal , se considera proporcionada una duración de 50 días, teniendo en consideración las circunstancias personales delincuenciales del acusado que persevera en la comisión de estos delitos, con una cuota diaria de ocho euros, al no resultar acreditada una capacidad económica que autorice el rebasamiento del margen de mínimo que acoge el Tribunal, que no es absoluto porque ni siguiera se sugiere una situación que pudiera ser rayana en la indigencia.



QUINTO: las costas procesales causadas deben imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victoriano como autor de un delito leve de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cincuenta días de multa con una cuota diaria de ocho euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. El pago de la multa será realizado de una sola vez, en el plazo de diez días, desde que el condenado sea requerido.

Las costas procesales causadas se imponen a aquel.

Hágase entrega a Diego de la cantidad consignada por el condenado por importe de 97 euros.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el plazo de diez días siguientes al de la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.