Sentencia Penal Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 52/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima en Melilla.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2015 0004886
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sebastián
Procurador: D JUAN TORREBLANCA CALANCHA
Abogado: D YUSEF HIDOU RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
En nombre del Rey.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección
7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 86/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA
Magistrados
Melilla, a 19 de diciembre de 2018
Vistos en grado de apelación por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos
de procedimiento sobre P.A. arriba nombrado procedente del Juzgado de lo Penal de igual modo identificado,

en virtud de recurso de Apelación interpuesto por D. José Luís Ybancos Torres, en nombre y representación
de D. Sebastián , y asistido por el Letrado D. Yusef Hidou Rodríguez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Se nombra Ponente a la Ilma. Sra. Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la que se recogieron los siguientes hechos probados: 'se declara probado que a hora no determinada del día 15 de diciembre de 2014, Sebastián recibió en el local de su propiedad llamado JT RACING un vehículo marca Yamaha, modelo YFM660R Raptor, matrícula U....FHX , titularidad de Heraclio , para proceder a la reparación del mismo y, in embargo, en perjuicio de su titular y aprovechándose de su condición de depositario, sin autorización de su propietario, vendió por piezas el vehículo, sin llegar, por tanto a su devolución.

Heraclio compró el citado vehículo del establecimiento de Sebastián mediante dos pagos que reunían la cantidad de 1000 euros, quedando 800 pendientes de aprobación financiera, produciéndose la efectiva transferencia de titularidad del bien mueble el día 22 de mayo de 2014 y quedando asegurado el mismo por la Cía Línea Directa'.

El fallo fue el siguiente: 'que debo condenar y condeno a Sebastián como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en redacción previa a la LO 1/15 de 30 de marzo de modificación del CP, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e igualmente a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Heraclio en la cantidad de 1000 euros con los intereses del art. 576 LEC y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de Apelación por el nombrado recurrente y, conferido traslado a las demás partes para que pudiesen presentar escritos de impugnación, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial correspondiendo el conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto. No fue solicitada nueva prueba. Se acordó fecha para deliberación.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- No puede este Tribunal menos que recordar que sigue teniendo vigencia la constante doctrina jurisprudencial que viene afirmando que, si bien el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio, sólo limitado ahora por lo prescrito en el artículo 792.2 de la LECRIM , en la generalidad de los casos ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto ha realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en su valoración las ventajas de la inmediación, medio que brinda la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con directamente las pruebas, estando en contacto con éstas y con las personas intervinientes, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera es preciso que quien recurra acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Debe añadirse que hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo (SS de 10-2-90 y 11-3-91 , entre otras muchas) que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para apreciar la credibilidad de lo oído y visto en el juicio oral, dado que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas. Por eso mismo, cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la inmediación constituye instrumento fundamental para determinar cuáles merecen credibilidad, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, y a salvo el juicio racional sobre su contenido, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente.

De lo que antecede es buena prueba la doctrina -fuente inspiradora de la modificación del precepto anteriormente citado- emanada de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , conforme a la cual, 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1).



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa no se observa error alguno en la apreciación y valoración de la prueba.

El recurso lo basa el apelante en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, al no existir pruebas de cargo.

El principio in dubio pro reo, tiene dicho el Tribunal Supremo que la aplicación de dicho principio (in dubio pro reo) se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, así lo ha manifestado en multitud de sentencias, entre otras, de 1 de marzo de 1993 , 20 de marzo de 2002 , 25 de abril de 2003 , que son citadas por la 837/2006, de 17 de julio .

El principio de presunción de inocencia, que se desenvuelve en el marco de la carga probatoria, implica que para la condena de un acusado, debe existir una mínima actividad probatoria de cargo o de signo incriminatorio, ya que, caso de no existir la misma procede, en aplicación de dicho principio, la absolución del acusado. Y en cambio el principio 'in dubio pro reo' , ha de ser incardinado en la valoración de la prueba, por lo que tiene un carácter eminentemente procesal e instrumental para resolver los supuestos en que, pese a existir prueba de cargo de contenido incriminatorio y, por consiguiente desvirtuarse el principio de presunción de inocencia, pese a ello, el Tribunal tiene dudas sobre la autoría del acusado, en cuyo caso, debe inclinarse por la absolución del acusado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1425/2005, de 5 de diciembre , describe las fases en que operan dichos principios: Una primera de carácter objetivo, que se podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de mayo de 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de pruebas de cargo obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un 'error judicial' revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo'.

Pues bien, el juez a quo en su sentencia, habiendo previamente realizado más que una mínima labor probatoria, ha obtenido una serie de conclusiones derivadas de esa actividad probatoria, que le han llevado a determinar con firmeza la culpabilidad del acusado. Conclusiones que estima esta Sala que están perfectamente descritas, desarrolladas y motivadas y que efectivamente llegan a la convicción de esta Sala de que lo elementos del tipo delictivo del art. 252 se dan en este caso, teniendo en cuenta que D. Sebastián una vez que recibió en depósito el vehículo, no procedió ni a arreglarlo para posteriormente devolvérselo a su legítimo dueño, ni tampoco a reintegrarle la cantidad que había recibido por él en concepto de precio, por lo que en base a ese depósito y a la confianza que pudiera existir ya entre las partes contratantes debido a la previa formalización de la compraventa entre ellas, se produjo una apropiación por parte del ahora apelante que cumple con los requisitos del tipo del art. 252 CP , tal y como se expone en la sentencia recurrida.

Recuerda la STS nº 464/2017, de 21-06-2017, rec. 2031/2016 : 'La STS 105/2017, de 21 de febrero , con cita de la 434/2014 de 3 de junio , recuerda que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal.

Por ello, en la STS 244/2016 de 30 de marzo , se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea la exteriorización del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en 'sentido propio'.

A esa situación (punto de no retorno) se llega cuando se ha dispuesto del dinero con vocación de permanencia, la cual resulta del hecho de que, conocido el uso ilegítimo del dinero se dispone como propio, de forma que reclamada la devolución, ésta no resulta posible. Sin perjuicio del establecimiento posterior de cauces o sistemas de reintegro e indemnización.

Por ende, el dolo únicamente requiere la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima.

El recurrente conocía la ajeneidad del dinero recibido, su exclusivo destino de inversión en concreta deuda pública, la obligatoriedad de su devolución cuando fuera reclamado; y pese a ello, dispone de ese dinero con voluntad de permanencia, como si fuera propio y en su consecuencia no procede a su devolución al inversor, cuando es reclamada'.

También la AP Madrid, sec. 29ª, S 05-03-2018, nº 110/2018, rec. 580/2017 : ' Se trata de un delito 'especial propio', pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla' (GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse' y 'distraer', que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo ), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. El precepto no exige la ajeneidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus' puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia).

Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo se castiga cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en forma imprudente (MESTRE DELGADO), aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo ); constituyendo título idóneo para el delito de apropiación indebida 'todo aquél que genera obligación de entregar o devolver, de forma que si se incumple la obligación, se produce una apropiación de aquello que no le pertenecía' ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), pudiendo consistir 'sencillamente, en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó' ( STS 1818/1999, de 24-12 ).

La STS de 27-3-2014 resume la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforme sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron', y, en referencia específica al dinero, se exigen como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( STS 184/2015, de 24 de marzo ), siendo, en general, la jurisprudencia refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta ( STS 356/2005, de 21 de marzo ).



TERCERO.- En definitiva, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, las conclusiones fácticas que constituyen la base de la sentencia de primera instancia, no se apartan de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, y no son, por lo tanto, irracionales, inconsistentes o manifiestamente erróneas.

Procede, por tanto, desestimar el recurso.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la LECRIM 'En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 del mismo cuerpo legal .

En función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Sebastián contra la sentencia identificada en el primero de los fundamentos de la presente, la que se confirma en sus propios términos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECRIM , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.