Sentencia Penal Nº 86/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 56/2018
AP Girona (Sección 3ª). Sumario Ordinario núm. 83/2016
Juzgado de Instrucción núm. 8 de Figueres. S.O. núm. 1/2016
S E N T E N C I A nº 86
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por
los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 56/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por la
Audiencia Provincial de Girona (Sección 3 ª) en su Sumario Ordinario núm. 83/2016, procedente del Juzgado
de Instrucción núm. 8 de Figueres, en que se había seguido como S.O. nº 1/2016, por un delito de asesinato
intentado contra el acusado D. Matías ; siendo parte apelante el acusado dicho, representado en la causa
por la Procuradora Da. Marta Pradera Rivero y defendido por el Letrado D. David Sans Acuña.
Ha sido parte apelada la acusación particular mantenida en interés de D. Oscar , representado en autos
por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer y dirigido por el Letrado D. Mario Moisés Gómez Arias.
Ha comparecido, también como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.
Y ha correspondido la ponencia de la causa al presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª
Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) dictó sentencia en su Sumario Ordinario núm. 83/2016, con fecha 17 de octubre de 2017, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' PRIMER.- Sobre les 20:00 hores del dia 20/12/2015 el senyor Oscar va sortir del col legi electoral ubicat al carrer Josep Carner de Figueres i, acompanyat del seu fill Jose Francisco , es va dirigir caminant cap el seu domicili, situat a poca distància. Mentre s'hi dirigia es va trobar amb el processat Matías , les dades del qual figuren a l'encapçalament i amb qui ja havia tingut una prèvia discussió en arribar al col legi, que va acabar amb el processat dient-li 'ya te espero fuera'; iniciant-se una nova discussió verbal entre tots dos, en la que es van intercanviar diversos improperis.

SEGON.- En un moment determinat, i després de seguir-lo uns metres mentre caminava, el processat senyor Matías es va abraonar sobre el senyor Oscar ; empenyent-lo fins a fer-lo caure a terra. Un cop allà, i mentre el subjectava a terra amb el seu propi pes, el senyor Matías va colpejar amb les seves mans el lateral de la cara i el coll, el tòrax i l'abdomen del senyor Oscar ; emprant per a fer-ho un objecte punxant que no ha estat identificat, amb el que li va causar quatre punxades a les zones corporals esmentades.

TERCER.- El processat senyor Matías , en punxar al senyor Oscar , va actuar amb la intenció d'acabar amb la vida de la seva víctima.

QUART.- El senyor Oscar , com a conseqüència de l'esmentada agressió, va patir una ferida incisa penetrant que va lacerar l'aurícula cardíaca dreta i l'artèria intercostal, una ferida incisa no penetrant a la regió abdominal, una fractura costal; i contusions i erosions lleus a la regió facial; essent la lesió cardíaca que va patir incompatible amb la supervivència sense un tractament quirúrgic immediat.

Les lesions esmentades van guarir-se en un total de 60 dies, dels que 24 són d'ingrés hospitalari i els altres 36 impeditius; resultant-li com a seqüeles una síndrome d'estrès posttraumàtic, un perjudici estètic notable, derivat de les inevitables cicatrius provocades pel tractament quirúrgic, una depressió reactiva i àlgies intercostals.

No s'ha acreditat de forma suficient que, com a conseqüència de l'agressió, el senyor Oscar hagi patit un agreujament de la seva patologia renal prèvia.

CINQUÈ.- El processat ha ingressat al compte del tribunal, amb anterioritat al judici oral, la quantitat de 26.000 euros; per tal de cobrir les possibles responsabilitats civils derivades del fet'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Hem de condemnar i condemnem a Matías , com a autor d'un delicte d'homicidi en grau de temptativa, amb la concurrència de la circumstància atenuant de reparació del dany, a la pena de CINC ANYS de presó; amb les accessòries d'inhabilitació especial per a exercir el dret de sufragi passiu pel mateix període i prohibició d'acostar-se a menys de 300 metres de la víctima, el senyor Oscar , o de comunicar amb ell, per temps de DEU ANYS.

El condemnat indemnitzarà al senyor Oscar amb la quantitat de 77.915 euros, amb els interessos legals de l'article 576 LEC; i satisfarà les costes causades en el procediment, incloses les de l'acusació particular'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Matías , cuyo escrito de impugnación viene sustentado en los siguientes motivos: Error en la valoración de las pruebas Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138, 16 y 62 del Código penal.

Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.4ª del Código Penal Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 66.1.2ª en relación con el art. 21.5ª del Código Penal.

Infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del Código penal.

Infracción de precepto constitucional ( art. 24.2 de la CE) Para terminar por reclamar un fallo en esta alzada en el que se absuelva al acusado del delito por el que viene siendo condenado (motivo primero) o, alternativamente, una sentencia en la que revoquemos la de la instancia y acomodemos nuestro pronunciamiento a la observación de los preceptos penales y constitucionales que se dicen aplicados indebidamente o inaplicados cuando debiera haberlo sido.



TERCERO.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado tanto por el Ministerio Fiscal (escrito de oposición de 9 de marzo de 2018) como por la acusación particular personada en nombre de D. Oscar (escrito de oposición de fecha 19 de marzo de 2018) para mostrar ambas partes su disconformidad con todos y cada uno de los motivos en que se apoya el recurso de apelación.

Completado el trámite de alegaciones, se remitieron con posterioridad las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.



CUARTO.- En deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado D. Matías , acude en apelación reclamando su libre absolución por el delito de homicidio intentado del que viene siendo acusado, después de denunciar la mediación de error por parte de la Audiencia al valorar las pruebas llevadas a su presencia; y, de forma subsidiaria con esta primera pretensión absolutoria, reclama una nueva sentencia en la que se acojan cada uno de los motivos en que denuncia la infracción legal, por aplicación o inaplicación de diversos preceptos penales que esgrimió en su escrito de impugnación como defectuosamente aplicados en la instancia.

En apretada síntesis, el acusado resultó condenado por un delito de homicidio intentado en la persona de Oscar , por unos hechos ocurridos sobre las 20:00 horas del día 20 de diciembre de 2015, en la localidad de Figueres (Girona), en cuyo desarrollo el acusado Matías se abalanzó sobre el referido Sr. Oscar hasta tirarlo al suelo, donde lo inmovilizó con su propio cuerpo al tiempo que le golpeaba con un objeto punzante causándole una herida incisa penetrante que llegó a lacerar la aurícula cardíaca derecha y la arteria intercostal, otra herida incisa no penetrante en la región abdominal, una fractura costal así como contusiones y erosiones leves en la región facial, siendo calificada médicamente la lesión cardíaca como incompatible con la vida de no recibir tratamiento quirúrgico inmediato.

Las acusaciones, tanto la pública del Fiscal como la particular, se han opuesto a todos los motivos del recurso, interesando la confirmación íntegra de la sentencia de la Audiencia.



SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de las pruebas y la invocación de la presunción de inocencia.

1.- Bajo la alegación primera del recurso se denuncia la mediación de error en la valoración de las pruebas por parte de la Audiencia Provincial y, en su desarrollo, después de realizar una valoración crítica de los fundamentos utilizados en la sentencia recurrida para sustentar la convicción judicial sobre la culpabilidad del acusado en el intento de homicidio por el que viene condenado, desgrana cada una de las discrepancias de la parte con las conclusiones valorativas efectuadas por el tribunal de instancia, tanto en lo que se refiere a la descripción de la acción agresiva que se le atribuye, como en las características de la lesión cardíaca de pronóstico mortal (no completado por la rápida intervención quirúrgica) tomada en la Audiencia para inferir el ánimo de matar a su víctima que, a juicio de la defensa del acusado, debe merecer un cuestionamiento que no habría obtenido respuesta satisfactoria en la sentencia recurrida.

En el último motivo de los que se invocan en el recurso, la defensa insiste en la insuficiencia de las pruebas llevadas al juicio para afirmar la culpabilidad del acusado y reivindica la presunción de inocencia como derecho constitucional pretendidamente vulnerado por la Audiencia.

En definitiva, y por centrar los extremos fácticos cuestionados por la recurrente, niega el acusado el empleo de un objeto punzante para agredir al Sr. Oscar y niega también que hubiere actuado guiado por el propósito de terminar con su vida. A partir de estas posiciones defensivas, objeta la defensa cada uno de los medios probatorios tomados por la Audiencia para la afirmación de ambos extremos. A su juicio, ni las declaraciones prestadas por el hijo de la víctima, Jose Francisco , o por la víctima y su esposa, María Angeles , o por los testigos Begoña y Ángel Daniel , resultan concluyentes respecto al empleo por parte del acusado del objeto punzante que la acusación le asigna como método de ataque y causación de las lesiones sufridas por Oscar , dado que ninguno de ellos pudo ver arma alguna ni durante el ataque ni después de su producción, ni la víctima manifiesta haber sido consciente de haber sido herido con un arma u otro objeto punzante, ni consta tampoco que el acusado presentase manchas de sangre en sus ropas, como sería lógico esperar para el caso de haber ocasionado unas heridas de las características de las sufridas por la víctima; además, ni se halló nunca el arma que se dice empleada en la agresión ni tampoco la navaja intervenida en el interior de la guantera del coche del acusado puede relacionarse con estos hechos pues sus características no coinciden con las de las lesiones causadas. Y en lo que hace a la inferencia construida por el tribunal de instancia sobre el ánimo de matar que asigna al acusado, a juicio de la defensa este juicio inferencial ha prescindido de las conclusiones médicas ofrecidas al proceso por los peritos de parte Drs. Prudencio y Roberto , quienes ya en informe médico datado en 16 de agosto de 2017 descartaban como etiología de la herida cardíaca objetivada su producción con arma blanca, al tiempo que ofrecían como versión más plausible la de un taponamiento cardíaco por traumatismo cerrado y, en cuanto a la laceración en aurícula derecha, la de su atribución a un origen yatrógeno, es decir, como consecuencia del tratamiento dispensado o como producto de la manipulación quirúrgica sobre el órgano afectado.

2.- Estos dos extremos cuestionados en el recurso aparecen fijados de forma concluyente en la sentencia de la Audiencia. Tanto la agresión que el acusado dispensa a su víctima, Oscar , como el empleo de un objeto punzante para la producción de las lesiones objetivadas en este último, son afirmaciones que se extraen de forma racional, principalmente de las declaraciones prestadas por el hijo del referido Sr. Oscar , Jose Francisco , que acompañaba a su padre en el momento de los hechos y pudo observarlos desde muy cerca, al punto de relatar cómo el acusado empujó a su padre hasta tirarlo al suelo y se puso encima, comenzando entonces a golpeándolo repetidamente con las manos sin que, en ningún momento, se movieran de la posición indicada descrita.

Esta parte del relato efectuado por el hijo del lesionado coincide con la versión ofrecida por la propia víctima y, por más que ni uno ni otro manifiestan haber visto ni percibido el empleo de arma alguna durante el desarrollo de la agresión así descrita, la Audiencia llega al íntimo y pleno convencimiento de que durante su desarrollo el acusado le produjo al Sr. Oscar la lesión mortal que presentaba, y también de que para ello hubo de utilizar necesariamente un objeto punzante, además de descartar su producción accidental, valorando a tal fin, también, las declaraciones por los testigos Begoña y Ángel Daniel , que refieren hallarse en un jardín contiguo al lugar de los hechos y que, si bien dicen no haber presenciado la agresión, manifiestan que, inmediatamente de producida ésta y una vez se hubo repuesto el Sr. Oscar , le preguntaron si le pasaba algo, a lo que ya ni siquiera pudo contestarlos, refiriendo que ' estaba muy blanco'. De estas observaciones, unidas a las manifestaciones prestadas por el hijo del herido, Jose Francisco , cuando dice recordar que su padre se encontraba ya en ese momento posterior al ataque ' empapado de sudor', relacionadas ambas con la ulterior certificación médica sobre el taponamiento cardíaco evidenciado durante la exploración quirúrgica, extrae el tribunal de instancia la conclusión racional de que se encontraba entonces ya en estado de shock, lo que implica que salió herido de muerte de la agresión recibida de manos del hoy acusado. Esta conclusión, que es la única que aceptamos también en esta alzada, atendida la rapidez con que fue conducido en coche al servicio de urgencias donde entró en 'shock hemodinámico', descalifica cualquier hipótesis de las esgrimidas en términos defensivos sobre una eventual producción ulterior de las lesiones que presentaba el herido.

3.- Puesto que nadie manifiesta haber visto el empleo de objeto o arma alguna durante el desarrollo de la agresión dispensada por el acusado sobre el Sr. Oscar , se plantea también la Audiencia la posibilidad de que las lesiones que éste presentaba pudieran haber sido originadas de forma accidental. Pero esta eventualidad, que la defensa reitera en el desarrollo argumental del recurso, es descartada también por el tribunal de instancia a partir de una serie de evidencias que se desgranan dentro del epígrafe segundo del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, a saber: Tanto la víctima como su hijo coinciden en que el acusado, tras caer al suelo y colocarse sobre su víctima, le golpea repetidamente con la mano en cara, tórax y abdomen. Esta versión sobre la dinámica del ataque, que resulta plenamente fiable para la Audiencia (dada la credibilidad que sobre este particular les merece a los magistrados el relato que ofrecen la víctima y su hijo), relacionada con la concreta ubicación de las heridas inciso-punzantes objetivadas médicamente en la cara, el pecho y la barriga del Sr. Oscar , solo admite como conclusión lógica y racional la que atribuye su producción al acusado con ocasión de los golpes que dirigió precisamente a estas zonas corporales dañadas.

Desecha la Audiencia la tesis de un objeto punzante escondido entre las ropas del herido con potencialidad de incidir en su organismo al verse su cuerpo presionado por el peso que sobre él ejercía el acusado, dado que en esa hipótesis sería de esperar que las heridas se hubieren localizado todas en zonas corporales contiguas o próximas entre sí, y no en zonas tan alejadas con cara, pecho y barriga, justamente aquellas hacia las que el acusado dirigió sus golpes.

Descarta finalmente la Sala, por absurda, la eventualidad de que esas lesiones, por sus características y localización, pudieren producirse en el breve espacio temporal que transcurrió entre la agresión y su traslado al hospital, tampoco en el interior del vehículo en que fue conducido a recibir la atención médica salvadora.

Ningún óbice encuentra la Audiencia, ni lo identificamos nosotros en esta segunda instancia, (para llegar a la conclusión del uso de un arma o instrumento punzante) en el hecho de que ese arma o punzón no haya sido visto por ninguno de los testigos de la agresión, ni localizado y traído al proceso, pues los hechos sucedieron de forma muy rápida, en horas de noche y en zona con iluminación escasa y, por otro lado, el acusado autor de la agresión, una vez producida, se alejó del lugar por su propio pie, no siendo detenido hasta transcurrida una medida hora desde la ocurrencia del ataque, de forma que tuvo tiempo más que sobrado para deshacerse del arma empleada o colocarla en lugar que no pudiese ser hallada por los investigadores.

Pero es que no existe ninguna posibilidad médicamente aceptada de que las lesiones incisas que presentaba el herido (sobre todo la que desde el pecho llega al corazón) hubieren sido causadas por mecanismo distinto al del empleo de un punzón o estilete de longitud de hoja de al menos 5 ó 6 centímetros, necesaria para completar el recorrido mediante entre el orificio de entrada que el herido presentaba en el pecho y la zona de alojamiento del corazón, cuya aurícula derecha y arteria intercostal resultaron dañadas, además de una costilla, tal y como aseveraron los doctores forenses que han ofrecido al tribunal su opinión científica sobre estos extremos (documentada en informe de sanidad unido al folio 231 del sumario, firmado por los Drs. Donato y Sabina y ampliado en el juicio oral a la presencia del tribunal), descartando la hipótesis causal apuntada cabalísticamente por los Drs. Prudencio y Roberto (ofrecidos al proceso por la defensa del acusado) cuando descartan estos últimos que la causa directa del taponamiento cardíaco padecido por la víctima pudiese estar, no en la lesión auricular que los forenses relacionan directamente con ese taponamiento, sino como efecto del golpe recibido al caer al suelo con el peso del acusado sobre su cuerpo, lo que les lleva a estos doctores a atribuir la lesión auricular a un origen yatrogénico, esto es, originada en el curso de la actuación médica a que fue sometido el paciente en el hospital de Figueres. En el mismo sentido en que informan los forenses Donato y Sabina lo hacen los doctores Marino y Moises (en informe unido a los folios 89 y siguientes del Rollo, ratificado y ampliado también en el juicio) cuando excluyen otro origen para la lesión cardíaca diferente al pinchazo del pecho producido necesariamente por arma u objeto punzante.

Las conclusiones médicas a las que llegan los Drs. Prudencio y Roberto , en las que la defensa insiste en apoyar su tesis exoneradora, se no presentan también en la alzada desprovistas de cualquier base objetiva u otro aval de solvencia, dado que, además de las razones médicas expuestas arriba (extraídas de las periciales forenses ya analizadas), tampoco se concilian con las evidencias observadas por los doctores que intervinieron de urgencia a la víctima salvándola la vida (detalladamente descritas en el informe emitido por Dr. Sebastián como resultado de la intervención efectuada en el servicio de urgencias del Hospital de Figueres -folios 187 y 188 de autos-), donde se efectúa un diagnóstico de ' taponamiento cardíaco por herida penetrante en torax con lesión en la autícula', y describiendo la técnica quirúrgica aplicada como ' toracotomía intercostal izquierda a nivel submamario' con abertura de la cavidad pleural y hallazgo de importante sangrado activo por lesión cardíaca, con aplicación de sutura cardiaca, además de otra hemorragia correspondiente con un orificio de entrada de arma blanca que se comprueba que ha seccionado completamente la costilla y ha seccionado también una arteria intercostal con sangrado abundante.

Con la observación de un cuadro como el descrito, es elemental que se prescinda (como hace la Audiencia) de la aportación procesal realizada por los doctores Prudencio y Roberto en aquello que atribuyen el taponamiento cardíaco a la caída al suelo y a la mera presión corporal que sobre la víctima pudo ejercer el cuerpo del acusado, como tampoco podrá considerarse en serio una conclusión que pretende relacionar la herida auricular y la sección de la arteria intercostal con una pretendida manipulación defectuosa por parte de los doctores que realizaron la 'milagrosa' y salvadora intervención quirúrgica dirigida de urgencia por el Dr. Sebastián , quien excluyó categóricamente en el juicio que el origen de la lesión cardiaca que presentaba pudiere deberse a una acción de naturaleza traumática o contusa. Y más, de la lectura de la conclusión segunda de su informe, unido a los folios 209 a 226 del Rollo de la Audiencia y que se dicen médico legales, llegan los doctores a efectuar una valoración de lo que allí se denomina 'pruebas indiciarias incriminatorias' respecto del acusado, para llegar a una propuesta exoneradora claramente desviada del rol pericial que les incumbe a los doctores firmantes, que no puede por menos de comprometer el rigor científico de los restantes apreciaciones médicas.

Así pues, la convicción judicial sobre el empleo por parte del acusado de un arma o instrumento punzante para agredir a su víctima con el resultado médicamente certificado tiene un soporte probatorio plural y concluyente, sin que en el proceso de valoración del material probatorio llevado a la presencia del tribunal de la instancia se haya desviado éste en nada de las reglas que pautan la lógica y la experiencia, o de las indicaciones científicas ofrecidas al proceso por los peritos forenses que han intervenido en el proceso de curación de las lesiones padecidas por la víctima.

4.- Tampoco observamos desvío alguno en el proceso de valoración de las pruebas tomadas por la Audiencia para llegar a asignar a la acción agresiva desplegada por el acusado un propósito homicida que éste insiste en negar en la alzada.

Centraremos, por tanto, y limitaremos nuestra respuesta al análisis de verificación del ánimo de matar identificado en la sentencia recurrida como único motor de la agresión realizada por el acusado sobre su víctima. Parece obligado recurrir para ello a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, condensada en la STS 1031/2017 de 22 de junio , cuando recuerda que ' es necesario investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de animus necandi o animus laedendi que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal animus'. Y en esa misma sentencia, con remisión a la STS 294/2012, de 26 de abril, se enuncian como ' criterios de inferencia: 1) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento. 2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión. 3) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas. 4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva: 5) La clase de arma utilizada. 6) El número o intensidad de los golpes. 7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas'.

El tribunal de la Audiencia, cuando afirma la presencia de un ánimo o propósito homicida lo sustenta en una cadena de evidencias que superpone a la negativa del acusado de que aquella fuese su intención al atacar al Sr. Oscar . Ese conjunto de evidencias que ofrece la Audiencia en los fundamentos de su decisión se concretan, principalmente; a) en el uso para el ataque de un estile o punzón de las características penetrantes inferidas de los destrozos originados a su paso; b) en los lugares o zonas corporales hacia los que el autor dirigió los golpes: la zona del cuello, donde se encuentran la vena yugular y la arteria carótida (se remite a la fotografía obrante al folio 194 resulta clara al respecto), el corazón y los diversos órganos situados en el abdomen; c) en el hecho de que se trate de zonas corporales que cualquier persona, sin necesidad de tener ningún conocimiento médico, sabe que contienen órganos vitales; d) en el carácter repetido e intenso de los golpes (al menos del que desde el pecho acabó lesionando la víscera cardíaca, después de seccionar completamente una costilla y una arteria intercostal).

Esta convicción así lograda por el Tribunal de instancia, cuando afirma, más allá de toda duda razonable, que el acusado actuó con dolo de matar (y excluye el de lesionar) es una conclusión que no puede ser tachada de irracional, arbitraria o absurda, antes al contrario, está construida y razonada en buena lógica, siguiendo reglas o máximas de experiencia en el examen de ese tipo de indicios, de forma que tal afirmación no solo es conforme a la jurisprudencia reproducida arriba sobre los elementos inferenciales tomados para la afirmación del dolo de matar, sino que todos los elementos fácticos sobre los que se construye ese juicio de inferencias se corresponden con otros tantos hechos objetivos acreditados en el juicio oral a través de otras tantas pruebas sometidas todas a las formales garantías de la inmediación judicial y contradicción de las partes. Por tanto, ninguna posibilidad tenemos nosotros de variar en la alzada las conclusiones probatorias alcanzadas por el tribunal de Audiencia, y tampoco el juicio de inferencias proyectado sobre ellas para llegar a atribuir el acusado el propósito homicida que insiste en cuestionar en apelación.

Descartamos, por ende, también el error de valoración que la defensa radica en proyección sobre los elementos tomados en la instancia para llegar a la afirmación del ánimo de matar en quien desplegó el ataque sometido ahora a revisión.

Deben decaer, por lo expuesto, los motivos de recurso en que cuestiona la existencia misma, así como la suficiencia, de las pruebas de cargo sobre las que se completa el juicio de culpabilidad del acusado (presunción de inocencia), como también el que atribuye a la Audiencia haber incurrido en error en su valoración.



TERCERO.- Sobre la denuncia de infracción de ley por aplicación del art. 138 del Código penal La defensa pretende indebidamente aplicado el art. 138 del Código Penal, puesto que parte de negar la intención homicida en el acusado, y reclama la aplicación, en su caso, de un delito de lesiones del artículo 147.1 en su la modalidad agravada prevista en el art. 148.1 del Código Penal, por el empleo de instrumento peligroso en la producción de las mismas.

Descartado el error de valoración probatoria también en aquello en que la Audiencia completa la inferencia sobre la presencia en el agresor del ánimo de matar a su víctima, es patente que la calificación jurídica de dicha acción debe quedar acomodada al fin buscado por el autor de tal agresión, esto es, la muerte de su víctima, no lograda por causas ajenas al autor mismo, en este caso, por la rápida y efectiva intervención quirúrgica.

La calificación jurídica cuestionada en el recurso se proyecta sobre las acciones positivas acreditadas en el juicio como desplegadas por el acusado sobre Oscar , y esas acciones positivas en este caso han permitido completar todos los elementos exigidos para la aparición del tipo penal objeto de acusación, el delito de homicidio en grado de tentativa, incluida la determinación homicida del autor, esto es, la voluntad de producir la muerte y de consumar el delito. Esta constatación de la determinación homicida del autor se obtuvo a partir del juicio de inferencias que hemos validado ya más arriba, sin ninguna posibilidad de verse interferido o neutralizado por el hecho de que el acusado no hubiere dirigido hacia su víctima más puñaladas mortales que la ya descrita, alejándose del lugar en las circunstancias relatadas por los testigos, dado que las características del primer ataque y de la puñalada dirigida al pecho resultan por sí solas suficientemente reveladoras de aquel propósito, además de generadora de un compromiso y riesgo vital no materializado por causas que escaparon a la voluntad del autor, esto es, por la rápida y efectiva acción médico quirúrgica.

Como hemos recordado en otro supuestos similares, en todo delito cometido en grado de tentativa (también en los delitos contra la vida humana) el autor ha podido llevar a cabo más acciones de las desplegadas, o acciones distintas y más contundentes, que pudieren llevar de forma más segura al resultado buscado; pero su omisión no autoriza a cuestionar la determinación consumativa cuando las conductas efectivamente desplegadas resultan objetivamente idóneas para llegar al resultado típico, aun cuando éste no haya llegado a producirse por causas ajenas al autor. El ataque aquí probado como dirigido por el acusado sobre el Sr. Oscar , además de revelar un indudable propósito homicida (inferido de la forma del ataque, de las características del armas empleada y de la zona corporal al que se dirigió) expuso a la víctima a un riesgo vital que no se concretó por la atención recibida en urgencias hospitalarias. Por tanto, la conducta posterior del acusado, incluso las de naturaleza omisiva, no tienen ninguna posibilidad de influir en una calificación jurídica de la que se ha hecho tributaria la conducta positiva acreditada.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Sobre la denuncia de infracción de ley por inaplicación del art. 21.4ª del Código Penal .

Busca la defensa un efecto atenuador de la responsabilidad contraída por el acusado relacionado con el hecho de que, después de la agresión, a las 20:28 horas de la tarde del día 20 de diciembre de 2015 (los hechos habían ocurrido sobre las 20:00 horas, y el herido tuvo entrada en hospital de Figueres a las 20:21 horas de esa misma tarde) efectuó una llamada telefónica a la Policía Local de Figueres poniendo en su conocimiento la participación personal del acusado en estos hechos.

Esta misma pretensión de reconocimiento de efectos atenuadores fue esgrimida y rechazada por la Audiencia, según se razona allí, ' porque la mera denuncia, sin autoinculpación, no merece la atenuante según numerosa jurisprudencia (...); y la formulada por el señor Roberto ocultaba un dato esencial, como es ahora que había pinchado el señor Oscar , con un estilete o punzón, a partes vitales de su cuerpo '. Se añade en la sentencia recurrida y en oposición a la tesis defensiva que ' en el caso presente, ni ha existido nunca confesión en el sentido estricto del término -pues el señor Matías seguía sosteniendo a la vista oral que no pinchó al señor Oscar - ni, mucho menos, una colaboración singular; pues era fácilmente identificable por la víctima y sus familiares, que lo conocían, nunca indicó a los agentes donde se encontraba el arma por él empleada, y los registros y la toma de muestras también se habrían podido llevar a cabo, con toda seguridad, una vez solicitada la autorización '.

Recuerda, la reciente STS 11/2018 de 15 de enero -FJ3- que ' No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica'. También se recuerda, en esa misma sentencia y con invocación de una línea jurisprudencial anterior uniforme, que ' Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende'.

En nuestro caso, el acusado, más allá de que efectuase la llamada telefónica reseñada manifestando su intervención en estos hechos, estaba perfectamente identificado como agresor (por vecino de la víctima), de forma que nada aportó con su llamada que pudiese venir a contribuir al descubrimiento del responsable, como tampoco ha favorecido ni propiciado en modo alguno el esclarecimiento de los hechos, si tenemos en cuenta que dicha llamada la produjo una vez se hubo desecho del arma homicida y sin nunca haber proporcionado información relevante sobre su localización o incluso sobre sus características, lo que ha obligado a desplegar una investigación policial que, en este punto, resultó estéril, y también a recurrir al juicio inferencial para poder extraer la certeza del uso de un arma punzante como mecanismo causal de la lesión mortal proferida a su víctima. La evidencia primera de la inviabilidad de la atenuante buscada de confesión debe proceder del hecho mismo de reiterar en esta apelación, como petición principal, la libre absolución del acusado.

Compartimos y nos reiteramos en las razones que da la Audiencia para negar efectos atenuadores a la parcial confesión de hechos del acusado. Desestimamos por ello también este motivo de recurso.



QUINTO.- Sobre la denuncia por infracción de ley por inaplicación del art. 66.1.2ª en relación con el art. 21.5ª del Código Penal .

Busca la defensa una mayor rebaja penológica como consecuencia de la atenuante de reparación del daño, apreciada ya por la Audiencia como atenuante básica, cuando reclama su consideración como muy cualificada, por el notable esfuerzo que sostiene haber realizado el acusado para el abono previo de los 26.000 euros por cuenta de las responsabilidades civiles generadas por la acción homicida perpetrada.

La Audiencia da respuesta negativa a esta misma pretensión a partir de razones que solo podemos compartir en esta alzada, y que se relacionan con el alejamiento de la cantidad ingresada tanto respecto de la reclamada por el Fiscal para la víctima por los daños y perjuicios sufridos (42.734 euros), como respecto de la fijada finalmente de cargo del responsable penal (77.915 euros); pues, en definitiva, únicamente alcanza a un tercio del perjuicio declarado en favor de la víctima; y además, porque no le consta al proceso que el acusado careciere materialmente de recursos para depositar el importe total que la víctima le reclamaba, o al menos la interesada por el Ministerio Fiscal.

Tampoco en la alzada se ha realizado ningún esfuerzo por justificar esa imposibilidad material por aproximarse a la las responsabilidades contraídas, por lo que no concurren razones que recomienden una mayor intensidad de la atenuante invocada.



SEXTO.- Sobre la denuncia por infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del Código penal .

Busca la recurrente una rebaja mayor de la pena (en dos grados desde la prevista para el homicidio consumado) a partir de lo que estima como parámetros de proporcionalidad y adecuación a la culpabilidad demostrada por el autor de los hechos sometidos a juicio.

Cierto es que el precepto denunciado como infringido autoriza a la rebaja en uno de dos grados respecto de la pena marco prevista para el delito consumado, pero no lo es menos que ofrece ya el legislador como patrón determinante para optar por una otra intensidad en la rebaja la gravedad del riesgo generado con la acción desplegada y el grado de ejecución alcanzado por el delito buscado. Y, en este caso, tanto uno como otro factor han resultado extremos, esto es, la acción homicida ejecutada por el autor se desplegó en toda su extensión, puesto que llevó a cabo el acusado todos los actos que debieran haber producido el resultado homicida perseguido (clavar un punzón en zona y con profundidad suficiente para llegar a lesionar el corazón de su víctima) y, por otro lado, el riesgo mortal generado resultó máximo, como se ha evidenciado con la pericial médica vertida en el plenario, de donde se extrae que la intervención quirúrgica llegó en momento en que el herido se encontraba ya con las constantes vitales en su mínima expresión (antesala de la muerte).

Por tanto, desde los mismos criterios penológicos invocados por la defensa (proporcionalidad y culpabilidad) la reacción punitiva adoptada en la sentencia recurrida retribuye en grado mínimo el desvalor inherente a la violenta agresión mortal producida por el acusado hoy recurrente.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- Sobre las costas del recurso La desestimación del recurso debe llevarnos a declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D.

Matías contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 3 ª) en su Sumario Ordinario núm. 83/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Figueres, en que se había seguido como S.O. nº 1/2016, por un delito de asesinato intentado.

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.