Sentencia Penal Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 59/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
Sección Segunda
ROLLO Nº 59/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 49/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº12 DE MALAGA
SENTENCIA N °86
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Don IGNACIO NAVAS HIDALGO
Magistrados/as
En Málaga, a 15 de Marzo de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento
Abreviado número 49/2017 del Juzgado de Instrucción nº12 de Malaga, seguido contra Samuel , nacido el día
NUM000 -1978, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa;representado
por el Procurador Sr.VELLIBRE CHICANO y la direccion tecnica del Letrado Sr.BENITEZ PELAEZ;interviniendo
como Acusacion Particular Carlos María , representado por el Procurador Sr.ORTEGA GIL y la direccion tecnica
del Letrado Sr.DELGADO MARTIN;habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo.Sr.Don Javier Soler Céspedes conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado se han seguido por delito de lesiones, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 9358/15 por el Juzgado de Instrucción nº12 de Malaga, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº49/17, por el delito antes mencionado.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal, y la Acusacion Particular, habían formulado conclusiones acusatorias contra la persona acusada mencionada en el encabezamiento, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, las Acusacion Particular, Acusados, y sus Letrados defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, tipificado y penado en el art.147 del C.Penal, en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, tipificado y penado en el art.152.1.2º del C.Penal, solicitando para el acusado, las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad civil y expresa condena en costas.

La Acusacion Particular, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, tipificado y penado en el art.149 del C.Penal, solicitando para el acusado, las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad civil y expresa condena en costas.



CUARTO.-La Defensa del acusado Samuel , en igual tramite, intereso la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que la noche del dia 27/11/2015, el acusado Samuel , que se encontraba en la puerta del Bar Gerardo de la localidad de Alfarnatejo, manutuvo una discusión con Carlos María , en el curso de la cual, con animo de causar un deterioro en su integridad física, le golpeo en la cara, a la altura del ojo izquierdo.

Consecuencia de lo cual, resulto con herida perforante del ojo izquierdo, con lesiones en cámara anterior y perdida de cristalino.Lesion de la que sano en 60 dias, tras recibir tratamiento quirúrgico, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.Estando 7 dias hospitalizado.

Quedandole como secuela, una afaquia unilateral con perdida de la agudeza visual con el ojo izquierdo y perdida de visión del 60%.Dicha secuela, al padecer anteriormente, una endoftalmitis derecha por lesión accidental, le provoca una situación de Incapacidad Permanente absoluta para todo trabajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y conforme a los principios de inmediacion, oralidad y contradiccion, se entienden legalmente constitutivos de un delito de lesiones, tipificado y penado en el art.147 del C.Penal, en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, tipificado y penado en el art.152.1.2º del C.Penal, al concurrir en tales hechos los elementos tipificadores de dichas infracciones.

Asi en el caso enjuiciado, de la prueba practicada resulta acreditado, que el acusado, mantuvo una discusión con Carlos María , en el curso de la cual, le golpeo en la cara, a la altura del ojo izquierdo.Consecuencia de lo cual, de acuerdo con el Informe de sanidad obrante al folio 41 de las actuaciones, y ratificado en juicio por su autora(Dra. Debora ), resulto con herida perforante del ojo izquierdo, con lesiones en cámara anterior y perdida de cristalino.Lesion que preciso tratamiento quirúrgico.Quedandole como secuela, una afaquia unilateral con perdida de la agudeza visual con el ojo izquierdo y perdida de visión del 60%.

Atendiendo al resultado lesivo sufrido por el perjudicado, es indudable, que a los efectos del art.149.1 del c.penal, estamos ante la perdida de un miembro principal, cual es el ojo izquierdo.Como señala la STS 3/10/2001 'Es reiterada la doctrina de esta Sala que ha calificado el ojo como un órgano principal ( S.T.S. de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984, 5 de marzo de 1993), y también la que incluye en el concepto de 'inutilidad' la 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( S.T.S. 13 de abril y 18 de diciembre de 1976, 13 de febrero y 21 de junio de 1991, 20 de enero de 1993)'.De este modo, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, aun cuando fuere parcial, siempre que suponga una sensible disminución de la agudeza visual, bastando así la inutilidad total o parcial del miembro u órgano afectado.Considerandose como tal la pérdida de capacidad visual, ocho en escala de diez, incluso el 60%-como es el supuesto enjuiciado-, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 217/2006, de 20 de Febrero.

Dicho lo anterior, debe tenerse presente, que en los delitos de lesiones en que aparece un resultado concreto como elemento del tipo, como sucede en los casos de los arts. 149.1 y 150 CP, la actuación consciente dirigida a menoscabar la integridad corporal, también debe abarcar ese resultado ( STS 1278/2006, de 22 de diciembre).Pues bien, en el supuesto enjuiciado, estimamos que el acusado al golpear al lesionado, no tuvo un dolo directo.Esto es, no puede inferirse de la prueba practicada, que persiguiera directa o indirectamente la finalidad de que el perjudicado, tuviera una perdida de visión en su ojo izquierdo, de tal importancia, que provocase la perdida de su capacidad visual de una manera significativa.Sin que, ni siquiera por dolo eventual, el resultado lesivo causado fuese previsto por el acusado, como altamente probable, y que a pesar de ello lo aceptase.

La anterior conclusión la alcanzamos, teniendo presente, que tal y como resulta de lo manifestado en juicio por la Medico Forense, no es habitual que al ser golpeado en un ojo, se alcance de lleno el mismo, provocando una herida perforante, con perdida del cristalino.De este modo, siendo un hecho cierto e indubitado, que el acusado le dio un fuerte golpe al lesionado, sin que conste de manera cierta, si el mismo se realizo con un objeto punzante, hemos de concluir, que lo normal es que la agresión verificada, no hubiera tenido el resultado lesivo finalmente producido.De este modo, el resultado lesivo causado, debe atribuirse a una imprudencia grave del art.152.1.2º del c.penal.Y ello, por cuanto es evidente que en el campo de la causalidad natural, las lesiones son consecuencia de la acción del acusado.Imprudencia que debe ser calificada como grave dada la entidad de la violación de la norma de cuidado y la previsibilidad del resultado producido, pues la Medico Forense señalo en juicio, que las lesiones solo pueden ser debidas a un golpe muy fuerte, sin que en modo alguno pueda imputarse el resultado a caso fortuito.



SEGUNDO.-De la infraccion penal señalada en el Fundamento anterior, es autor criminalmente responsable, con arreglo a lo ordenado en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Samuel , por su participación directa, material y voluntariamente en la ejecución de los hechos enjuiciados, como queda debidamente acreditado de la actividad probatoria desplegada en el presente procedimiento.

Así, debe tenerse presente que en la declaracion testifical de Carlos María , concurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presuncion de inocencia, cuales son: a)ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;no constando acreditado en juicio, la preexistencia de animadversion o enemistad previa de algun tipo entre el testigo y el acusado, que permita inducir un animo torticero, o movil de resentimiento, en las manifestaciones del primero.Tanto el acusado, como el lesionado reconocen que no tenien enemistad alguna, al tiempo de ocurrir los hechos.

b) verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria; en definitiva, lo fundamental, es la constatación de la real existencia de un hecho.Al respecto, Carlos María , relata en juicio, como estando en el bar, llego el acusado, y le dio un tortazo.Sin que se dirigiese a él, antes de ser golpeado, golpeándole sin mas.Añadiendo, que los hechos ocurrieron en el barra del bar, y no fuera.Asi como que no llevaba ninguna navaja.pues la tenia en la moto, sin que la navaja que apareció, fuera suya.Desconociendo, si lo que recibió fue un puñetazo, o un golpe con la mano.Frente a dicha declaración, es lo cierto que el acusado niega que golpease a Samuel .Señalando, que lo vio venir con una navaja abierta, y lo paro con el reves de la mano derecha, sin golpearle en la cara, pudiendo a lo mejor golpearle en el hombro.Como empujon, definio su acción el acusado.

Pues bien, no obstante lo manifestado por el acusado, debe tenerse presente, que el mismo reconoce la realidad de una disputa mantenida con el lesionado.Hecho este, que igualmente es reconocido por los testigos Calixto , que estaba detrás de la barra del Bar, y por Carlos , primo del lesionado, y que acompañaba al acusado cuando sucedieron los hechos.Objetivandose en el informe de sanidad de la Medico Forense, la realidad de una lesión, compatible con un golpe muy fuerte en el ojo.Pero incompatible, con un golpe con los nudillos de la mano, como seria en el supuesto de tener por cierto, que el acusado se limitó a rechazar un ataque, golpeando con la parte exterior de la mano derecha.

c) persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (relevantes) ( SS.TS. 1210/97, de 10-10, y, 190/98, de 16-2), no observandose alteraciones ni contradicciones esenciales entre las declaraciones prestadas por los testigos, en fase de instrucción, y en el juicio oral.



TERCERO.-En la comisión de los hechos relatados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.Sin que quepa apreciar la eximente de legitima defensa del art.20.4 del c.penal, alegada por la defensa del acusado.

Entre otras, señala la STS 23/12/2004, que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal, son:a) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia.b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente.c) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.De ellos, según reiterada Jurisprudencia, el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren.

Pues bien en el caso enjuiciado, no puede entenderse concurrente la eximente completa o incompleta alegada por la defensa, pues no consta acreditado que el perjudicado agrediese previamente al acusado.Salvo el acusado, que manifiesta, haber visto al lesionado, ir hacia él con una navaja, ninguno de los testigos que declararon en juicio, observaron dicha agresión ilegitima previa.En concreto, Calixto , manifiesta en juicio, que no vio al lesionado sacar la navaja, pues cuando vio la misma, estaba en el suelo.Señalandose por Carlos , que no vio al lesionado con una navaja abierta en la mano, sino que la vio en el suelo.No exhibiendo la navaja frente al acusado, al llevar las manos metidas en los bolsillos.De este modo, reiterando lo ya expuesto, no constando acreditado, la existencia de un agresion ilegitima por parte del lesionado, no cabe apreciar la legitima defensa alegada.

Dicho lo anterior, en el ámbito de la individualización penológica, resultan de aplicación los artículos 61, 66-6ª y 77.1 y 2 del Código Penal;por lo que se entiende proporcional y adecuada la imposición de la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION.

Lo primero que se ha de decir, es que estamos ante un concurso ideal de delitos, pues siendo el golpeo doloso, el exceso de resultado producido, es imputable a titulo de imprudencia grave.De conformidad con el art.77.2 del c.penal, cuando un hecho sea constitutivo de dos delitos, 'se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado'.

Asi las lesiones dolosas, que precisan para su sanidad tratamiento medico o quirurgico, son sancionadas en el art.147.1 del c.penal, con las penas de 'prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses'.Por su parte, las lesiones que producen la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, causadas por imprudencia grave, son sancionadas en el art.152.1.2º del c.penal, con las penas de 'prisión de uno a tres años'.Comparando las penalidades de ambos ilícitos, la infraccion mas grave son las lesiones imprudentes, que preve una pena minima de prision, superior a la prevista para las lesiones dolosas.

Partiendo de lo anterior, el marco punitivo correspondiente al concurso ideal apreciado, seria una pena de prision de dos años y un dia, a tres años.Pues bien, debe partirse del resultado lesivo producido, que le ha provocado al perjudicado, al tener perdida previamente la vision del ojo derecho, una incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajo.Siendo muy descriptiva la Medico forense, al señalar que el lesionado en la actualidad ve muy poco.Situacion previa del lesionado, respecto a que no veia por un ojo, que como señala en juicio la testigo María , que trabajaba de cocinera en el local donde se produce la agresion, era conocido en todo el pueblo de Alfarnatejo.No pudiendo dudarse que tambien conociera el acusado, al conocer de siempre al lesionado.Pues bien, partiendo del resultado lesivo, considerando la temeridad manifiesta y grave, que supone golpear en la zona de la cara, a una persona, que padece la previa ceguera de un ojo.Y teniendo presente por otra parte, que al acusado, no le constan antecedentes penales.Pues las dos condenas por delitos de lesiones, que obran en la hoja historico penal, deben considerarse susceptibles de cancelacion, al haberse impuesto en sentencias firmes del año 2007.Se estima ajustado a derecho la imposiicion de la pena, en la mitad inferior de la misma, y en la extension de dos años y cuatro meses.

Pena la señalada, que cumple adecuadamente las finalidades de prevención general y especial de las penas, asi como reinsercion social.Al respecto, de los fines de la penas, procede distinguir entre una finalidad retributiva, de realizacion de la Justicia por medio del castigo, otra de prevencion general, entendiendo por tal la persuasion que la pena ejerce respecto a los restantes miembros de la comunidad en evitacion de comportamientos delictivos, al igual que demuestra la superioridad de la norma juridica y los valores que representa, restableciendo o fortaleciendo la confianza en el derecho;y una ultima fiuncion de prevencion especial, en la que se trataria de impedir nuevos comportamientos delictivos por parte del sujeto sancionado, interiorizando en el mismo, a traves del castigo, una actitud de respeto a las normas juridicas.



CUARTO.-. Para el cumplimiento de la condena se abonara el tiempo de detencion y prision preventiva sufrido o que hubiera podido sufrir los acusados por razon de estos hechos, salvo eventual abono en previo procedimiento, a tenor de lo dispùesto en los arts.58.1 y 59 del c.penal.



QUINTO.- Procede la imposicion de pena accesoria determinable segun la gravedad del delito y a tenor de los arts.56 y 79 del C.Penal

SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y 116 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta esta obligada a reparar los daños y perjuicios causados.De conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código, 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil 'comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales' .

Asi, del informe de sanidad obrante al folio 41 de las actuaciones, resulta acreditado que Carlos María , consecuencia de la accion ilícita del acusado resulto con con herida perforante del ojo izquierdo, con lesiones en cámara anterior y perdida de cristalino.Lesion de la que sano en 60 dias, tras recibir tratamiento quirúrgico, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.Quedandole como secuela, una afaquia unilateral con perdida de la agudeza visual con el ojo izquierdo y perdida de visión del 60%.Dicha secuela, al padecer anteriormente, una endoftalmitis derecha por lesión accidental, le provoca una situación de Incapacidad Permanente absoluta para todo trabajo.

Por su parte, del informe emitido por el Servicio andaluz de Salud, obrante al folio 64 de las actuaciones, resulta acreditado que permanecio hospitalizado en el Hospital de la Axarquia, a cargo del sevicio de Oftalmologia, desde el dia 28/11/2015, hasta el dia 4/12/2015, en el que fue dado de alta.Esto es, estuvo 7 dias hospitalizado.

Pues bien, siendo cierto que la fijacion de daños y perjuciios, no esta sometida a criterio normativo alguno, mas haya de la total indemnidad del perjudicado.No lo es menos, que la Jurisprudencia, señala de forma reiterada, que es posible acudir, a los efectos de determinar la indemnizacion de daños y perjucios, en supuestos diversos de los daños derivados del uso de vehiculos a motor, siempre con carácter orientativo, al Baremo incluido en el anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre-entre otras STS 19/7/2017-.De este modo, considerando la peticion de indemnizacion que se realiza por la Acusacion Particular, en la que se interesa la aplicación del baremo citado, con arreglo a la actualizacion realizada por la Resolución de 5 de marzo de 2014, procede fijar como importe indemnizatorio en favor del lesionado la cuantia de 144.640, 69 euros.

La cuantia anterior resulta de valorar los 7 dias de estancia hospitalaria, a razon de 71, 84 euros/dia, en la cuantia de 502, 88 euros.Valorando los 53 dias mas, que tardo en curar de sus lesiones, estando impedido para sus ocupaciones habituales, en la cuantia de 58, 41 euros/dia, resultando 3.095, 73 euros.En cuanto a las secuelas, las mismas son valoradas en 40 puntos, por la Medico forense.Por lo que teniendo 51 años el lesionado, al tiempo de producirse la accion ilícita, valorando el punto a razon de 1.656, 73 euros, la cuantia indemnizatoria por las secuelas, ascendería a 66.269, 20 euros.En este punto, es de señslar, que a pesar de lo interesado por la Acusacion Particular, no procede aplicar factor de correccion alguno, pues no constando acreditado en juicio, que el lesionado percibiese ingreso alguno, derivado de una actividad laboral, al tiempo de ser agredido.No puede presumirse dicha circunstancia, en el ambito ajeno a los daños derivados de la circulacion de vehiculso a motor.Dicho lo anterior, y respecto a la Incapacidad permanente absoluta, para todo tipo de trabajo, que padece el lesionado, se estima ajustado a derecho, atendiendo a la reclaamcion realizada, fijar una indemnizacion por importe de 74.772, 88 euros.Teniendo presente que en el baremo aplicado orientativa, se preve una indemnizacion para la Incapacidad señalada de 95.862, 68 euros a 191.725, 34 euros.

SEPTIMO.- En materia de costas, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal, y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena del acusado, al abono de las costas causadas;con inclusión de las devengadas por la Acusacion Particular, teniendo presente que no puede entenderse que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Samuel , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, tipificado y penado en el art.147 del C.Penal, en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, tipificado y penado en el art.152.1.2º del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor de Carlos María , la cuantia de 144.640, 69 euros, mas los intereses legales establecidos en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;con expresa condena de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demas partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Letrada de la Administarción de Justicia, doy fe.