Sentencia Penal Nº 86/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 124/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 124/18
Sección 20ª Audiencia Provincial de Barcelona - P.A. núm. 10/17
Juzgado de VIDO núm. 1 Gavà - D.P. núm. 247/16
SENTENCIA NÚM. 86
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 21 junio 2019
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, integrada por los magistrados expresados ut supra , el Rollo de Apelación de sentencia núm.
124/2018 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dª. Carmen
Fajardo Gómez, actuando en representación procesal de D. Juan Luis , natural de Marruecos y con
residencia legal en España (NIE NUM000 ), con firma del letrado Sr. D. Marc Baró Andión. El recurso ha
sido interpuesto contra la sentencia dictada en nueve de mayo de dos mil dieciocho por la Sección Vigésima
de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 10/2017, dimanante
de las Diligencias Previas núm. 247/2016 del Juzgado de VIDO núm. 1 de Gavà. La sentencia recurrida ha
condenado al recurrente como autor responsable de un delito de allanamiento de morada en concurso medial
con un delito de coacciones. El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación del recurso.
El recurrente se encuentra en situación de libertad provisional por esta causa.
Ha sido designado ponente por el turno correspondiente, el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos
Ramos Rubio, que ha redactado la presente sentencia expresando el parecer unánime de los integrantes del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 9 mayo 2018 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis como autor de un delito de un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 202.1 y 2 del CP , en concurso medial del art. 77.1 y 3 del CP , con un delito de coacciones, previsto y penado en el art. 172.2 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARA DE TRES EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Pago de la mitad de las costas procesales.

Por aplicación del art. 57 del CP se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la persona de Soledad , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuente en una distancia no inferior a 1000 metros, ni comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años superior a la pena de prisión que le ha sido impuesta.

Por aplicación del art. 89.1 del CP procede acordar el cumplimiento de dos terceras partes de la pena sustituyéndose el resto por la expulsión del penado del territorio nacional al que no podrá regresar en el plazo de nueve años. En todo caso procede la expulsión del acusado del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal como contempla el último inciso del art. 89.2 del CP .

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Luis de los delitos de obstrucción a la justicia, amenazas y robo con fuerza que se le imputaban, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales' .



SEGUNDO. - En la sentencia recurrida se hacen constar como hechos probados los siguientes: ' ÚNICO.- Probado y así se declara, al acusado, Juan Luis , con NIE NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 de 1986, con residencia legal en España, le constan las siguientes condenas: A).- Como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia doméstica: 1.- Por sentencia firme de fecha 07/05/2013, en PA 333/2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i La Geltrú , a las penas de 1 año de prisión, 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 3 años de prohibición de aproximación y comunicación a la víctima, penas extinguidas por cumplimiento a fecha 22 de julio de 2016 (ejecutoria 69/2013). 2- Por sentencia firme de 06/06/2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i La Geltrú , a la pena de 6 meses de prisión sustituida por 6 meses de TBC, privación a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 2 años y 6 meses, pena esta última extinguida por cumplimiento a 01/11/2015 (ejecutoria 62/12). 3.- Por sentencia firme de 14/05/15 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i La Geltrú , a las penas de 80 días de TBC, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 2 años, penas extinguidas por cumplimiento a fecha 27/11/2014 (ejecutoria 50/12).

B).- Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas: 1.- Por sentencia firma de 09/06/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona , a la pena de 5 meses de prisión (ejecutoria 1803/16). 2.- Por sentencia firme de fecha 08/05/2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i La Geltrú , a la pena de 1 año de prisión, suspendida en la misma fecha por plazo de 2 años (ejecutoria 221/14). 3.- Por sentencia firme de 28/01/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i La Geltrú, en PA 670/10, a la pena de 3 meses de prisión (ejecutoria 97/2015).

El acusado había mantenido una relación de pareja con Soledad , rota en el año 2010, habiendo sido condenado en los antes mencionados procedimientos por delitos relacionados con la violencia de género hacia aquella. Concretamente el acusado había sido condenado en el PA 424/2011 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i La Geltrú, por sentencia firme de fecha 06/06/2012 , como autor de un delito de amenazas y otro de violencia de género hacía la Sra. Soledad , imponiéndosele por cada uno de ellos una pena de 6 meses de prisión, sustituida por 6 meses de TBC, y bajo condición, entre otras, de no aproximarse ni comunicarse con aquella hasta que fueran cumplidas las penas sustitutivas. En ejecución de dicha pena, en la Ejecutoria nº 62/2012 del mentado Juzgado, fue elaborado el correspondiente Plan de Ejecución y, en fecha 9 de septiembre de 2016, el acusado fue requerido expresamente del cumplimiento de los TBC bajo apercibimiento de revocación de la sustitución y retorno a la pena de prisión originaria. Ante ello el acusado, durante el siguiente mes de octubre de 2016 llamó repetidamente por teléfono a la Sra. Soledad diciéndole que por su culpa tenía que pagar un año de cárcel y que ahora tendría que pringar un año de trabajos sociales, e increpándole 'búscate la vida para que me quiten los trabajos sociales'.

Finalmente el acusado, en fecha 05/11/2016, tras enterarse de que su expareja Sra. Soledad se había trasladado a vivir con su amiga Antonieta al domicilio de la CALLE000 , NUM002 , NUM003 . NUM004 de Viladecans, volvió a llamarla insistiendo en verla y hablar con ella y, ante su negativa, el acusado, con ánimo de presionarla y hacerle patente su presencia, se dirigió al indicado domicilio y tras romper la cerradura de la puerta de entrada, accedió a su interior, desde donde volvió a llamarla insistiéndole en que viniera para hablar con él pues estaba en su casa y estaba allí viendo sus objetos personales, sin que haya quedado suficientemente acreditado que se apoderara de una plancha de pelo de la Sra. Soledad .

Los desperfectos causados en la cerradura de la vivienda no han sido tasados, habiendo renunciado la Sra. Antonieta a su indemnización.

Por auto de 19/01/2017 se estableció Orden de Protección en favor de Soledad .'

TERCERO. - Después de haber sido notificada dicha resolución a la representación del acusado y condenado en la instancia, por esta se interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim , fundado en dos motivos: el primero, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y el segundo, por aplicación indebida del art. 202.2 CP e inaplicación igualmente indebida del art. 202.1 CP , solicitando - implícitamente- como consecuencia de la estimación de aquel la absolución por el delito de coacciones y, en el caso estimar este, la consiguiente reducción de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación del recurso.



CUARTO. - Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, se dispuso oportunamente celebrar su deliberación, votación y fallo conforme a los correspondientes preceptos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO. - 1. La sentencia recurrida, dictada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 9 mayo 2018 , condenó al acusado Juan Luis como autor responsable de un delito de allanamiento de morada agravado por el uso de violencia ( art. 201.1 y 2 CP ) en concurso medial ( art. 77.1 y 3 CP ) con un delito de coacciones a Soledad , que había sido años atrás su pareja more uxorio ( art. 172.2 CP ), imponiéndole las penas de 4 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 3 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas insatisfechas, así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años más.

Además, no constando que ' el acusado tenga especial arraigo en España, vista su amplia trayectoria delictiva ', en aplicación del art. 89.1 CP , dispuso que cumpliera 2/3 de la pena privativa de libertad y que el 1/3 restante fuera sustituido por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 9 años durante los cuales le estaría prohibido regresar, expulsión y prohibición que también procederían en el caso de acceder con anterioridad al 3er grado o a la libertad condicional.

El tribunal sentenciador, en cambio, absolvió al acusado de los delitos de obstrucción a la justicia ( art.

464.2 CP ), de amenazas en el ámbito familiar ( art. 171.4 CP ) y de robo con fuerza en casa habitada agravado por la multirreincidencia del autor ( art. 241.1 y 4 en relación con el art. 235.1.7º CP y con los arts. 237 y 238.2º CP ), por los que le acusó el Ministerio Fiscal, que ahora no solo no recurre la sentencia, sino que solicita su confirmación.

2. Ante la falta de recuerdo de los hechos alegada por el acusado, la prueba de los delitos de coacciones a Soledad y de allanamiento de la vivienda que Antonieta , una amiga de aquella, tenía en la ciudad de Viladecans y en cuya casa se había refugiado aquella, se fundó en el testimonio de las dos. Antonieta contó al tribunal que el día de los hechos -5 noviembre 2016- el acusado se presentó en el bar donde ella trabajaba y le dijo que quería entrar en su casa para comprobar si Soledad vivía allí, pidiéndole las llaves a lo que ella se negó. Entonces el acusado se marchó y le advirtió de que, no obstante, iría a su casa, lo que, al parecer, ella no se tomó en serio. Sin embargo, cuando 2 horas más tarde Soledad le llamó diciéndole que el acusado la había amenazado por teléfono de que iba a tirar la puerta de la vivienda abajo y poco después le había vuelto a llamar describiéndole sus objetos personales como si los estuviera viendo, se decidió a presentarse allí junto con Soledad comprobando que la puerta estaba rota y que los efectos de esta, solo los de esta, estaban revueltos, sin que haya quedado acreditado que sustrajera ninguno de ellos. Soledad declaró congruentemente en el mismo sentido. También lo hizo así el funcionario de la Policía (ME NUM005 ) que examinó el lugar y comprobó los daños en la puerta (fol. 16).

A la vista de todo ello, el tribunal concluyó que ' todo ello valorado en conjunto desvirtúa ampliamente el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, quién entró en la vivienda como medio de presión para doblegar la voluntad de Soledad y que así aceptara verle y hablar con él , y para que ella creyera que estaba en el interior la llamó y le describió los objetos personales que había encima de la televisión, lo que surtió efecto, ya que Soledad , acompañada de Antonieta , acudió al domicilio... si bien el acusado ya se había marchado '.



TERCERO. - El primer motivo del recurso de apelación denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías porque la condena por el delito de coacciones se habría fundado en la realización por el acusado de ' varias llamadas de teléfono ' a Soledad el mismo día del allanamiento de morada -5 noviembre 2016- efectuadas con el propósito de que ella accediera a verle y a hablar con él en persona, sin que este extremo fáctico se encuentre recogido en ' el auto de transformación ', que, según la jurisprudencia que se cita en el recurso - SSTS2 443/2008 de 1 jul . y 371/2016 de 3 may .-, es la resolución encargada de precisar ' el objeto del proceso penal '.

Lo cierto, sin embargo, es que la defensa no formuló esta cuestión relativa a derechos fundamentales en el momento previsto legalmente para hacerlo ( art. 786.2 LECrim ), al inicio del juicio oral, a fin de dar la oportunidad a la acusación para poder alegar frente ella en el correspondiente incidente previo a la práctica de la prueba, sino que lo esperó a hacerlo ? tampoco había dicho nada en su escrito de conclusiones? al alegato final y, además, sin poner en ello un especial acento, de manera que, a diferencia de lo sucedido cuando echó en falta una referencia similar en dicho auto a los hechos supuestamente constitutivos del delito de robo del que también había sido acusado ?y por el que fue finalmente absuelto?, la supuesta omisión de los hechos constitutivos del delito de coacciones no llamó la atención del tribunal, que, por tanto, ha omitido cualquier pronunciamiento sobre ella en su sentencia, de manera que el recurrente pretende ahora traer a colación per saltum a esta alzada una cuestión no resuelta en la primera instancia.

Se produce por eso un óbice formal que nos impide entrar a conocer del pretendido defecto, porque, ante la omisión de todo pronunciamiento en la sentencia, el recurrente debió haber intentado en la propia instancia, previamente a la apelación, el remedio procesal previsto en el art. 161 LECrim , en relación con los arts. 267 LOJ y 161.5 LEC , para los supuestos de incongruencia omisiva (cfr. SSTS2 583/2017 de 19 jul .

FD6, 407/2018 de 18 sep. FD21, 435/2018 de 29 sept. FD2; AATS2 185/2017 de 12 ene . FD12, 790/2017 de 4 may. FD1, 1227/2017 de 14 sep. FD4, 1288/2018 de 4 oct. FD2, 1360/2018 de 25 oct. FD3, 1327/2018 de 8 nov. FD1 in fine ).

No habiéndolo hecho así, procede la desestimación de este motivo.

De todas formas y a mayor abundamiento, debe hacerse constar que en el auto de 26 enero 2017, por el que el Juez de Instrucción dio por concluida la instrucción, transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado y dio traslado al Fiscal para formular, en su caso, acusación (fol. 201-202), se hizo constar que ' queda acreditado, a los meros efectos de instrucción, que el investigado Juan Luis ... desde al parecer un mes anterior a la denuncia interpuesta entre el mes de octubre y noviembre de 2016 habría estado llamando por teléfono a Soledad , con la que mantenía una relación sentimental, amenazándole... y no solamente la habría amenazado por teléfono, sino que concretamente el día 5 de noviembre habría accedido empleando la fuerza en la vivienda donde vivía hasta el momento... '.

Esta referencia es suficiente para amparar el relato acusatorio del Ministerio Fiscal (fol. 208-212), en el que se hizo constar expresamente que ese día ?5 noviembre 2016? ' volvió a llamarla insistiendo en verla y en hablar con ella ' y, una vez dentro del domicilio ' volvió a llamarle insistiéndole en que viniera a hablar con él ', porque la identidad fáctica entre el relato del auto de transformación y el del escrito de acusación no puede considerarse distinta ni más intensa que la que debe darse entre el de este escrito y el de la sentencia condenatoria, que, como es sabido, se satisface con una vinculación de sus aspectos esenciales (cfr. STS2 386/2010 de 16 abr . FD2).

En consecuencia y en cualquier caso, procede desestimar este primer motivo del recurso.



CUARTO. - El segundo motivo del recurso impugna la condena por el delito de allanamiento agravado por el uso de la ' violencia ', del apartado 2 del art. 201 CP , al considerar que no puede equipararse a la misma el uso de fuerza en las cosas consistente en la rotura de la puerta de entrada, puesto que el legislador siempre ha distinguido ambas modalidades, reservando el uso del término ' violencia ' para la ejercida directamente sobre las personas y no sobre las cosas, en cuyo caso prefiere hacer uso del término ' fuerza '.

Por el contrario, tiene razón el tribunal de instancia cuando asevera que la jurisprudencia de nuestro TS es reiterada e inveterada -téngase en cuenta que la redacción de este tipo penal apenas ha variado respecto a las de los Códigos precedentes, como los de 1848 (art. 404), 1850 (art. 414), 1870 (art. 504), 1928 (art.

668), 1932 (art. 482), 1944 (art. 490) o 1973 (art. 490)-, en el sentido de que cuando la entrada en la morada ajena se lleva a cabo sin autorización o consentimiento del morador y se efectúa rompiendo, fracturando o violentando los elementos de cierre de la misma - vis in rebus -, debe apreciarse la figura agravada del art.

202.2 CP , entendiéndose equiparable la violencia o intimidación en las personas con la ejercitada sobre las cosas, siempre que esta última sea el medio de ejecución del allanamiento, esto es, que se trate de una fuerza material o real directamente utilizada para ingresar en la morada ajena, como romper la puerta de entrada o la cristalera de un balcón (cfr. SSTS2 509/2012 de 19 jun . FD8, 434/2015 de 25 jun. FD9; AATS2 1380/2004 de 23 sep . FD3, 2974/2009 de 3 dic, FD3), y no alguno de los demás supuestos equiparados a ella en el art.

238 CP para el delito de robo, tales como las llaves falsas, el escalamiento o la inutilización de sistemas de alarma (cfr. SSTS2 179/2007 de 7 mar . FD9, 520/2017 de 6 jul. FD4).

Así las cosas, no es cierto que exista una confusión entre el significado conceptual de la violencia en las cosas ( art. 202.2 CP ) como factor de agravación del delito de allanamiento y el de fuerza en las cosas como factor de cualificación del delito de robo ( art. 238 CP ) frente al delito de hurto ( art. 234 CP ), sin perjuicio de que ambas expresiones compartan una zona semántica tangencial.

El factor diferencial estriba en que la ' vis in rebus ' en el allanamiento, entendida en la forma que se dicho, se reconduce propiamente a la intimidación , como una suerte de ' vis psíquica ' o ' vis compulsiva ', que, al igual que sucede con el delito de coacciones ( art. 172 CP ), ' puede proyectarse tanto sobre quien es obligado a actuar o dejar de actuar contra su voluntad, como sobre otras personas o sobre cosas de su uso o pertenencia ' ( ATS2 1342/2018 de 8 nov . FD2), en la medida en que repercute en la libertad de la persona para el pacífico disfrute de sus derechos (cfr. SSTS2 1010/2012 de 21 dic . FD6, 632/2013 de 17 jul.

FD2), entre ellos el de la privacidad domiciliaria.

En el presente caso, se halla perfectamente acreditado que el acusado penetró en el domicilio de Antonieta rompiendo la cerradura y el panel de la puerta en que la misma se insertaba. Se halla acreditado de la misma forma que lo hizo después de exigirle a la moradora y de negarle esta las llaves y la autorización para entrar. Esta conducta puede considerarse, propiamente y sin esfuerzo, intimidatoria en el sentido que requiere el art. 202.2 CP para imponer el tipo de allanamiento agravado.

En consecuencia, se desestima también este motivo de apelación por las aludidas razones.



QUINTO. - Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de la SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Juan Luis contra la sentencia dictada en nueve de mayo de dos mil dieciocho por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 10/2017, dimanante de las Diligencias Previas núm. 247/2016 del Juzgado de VIDO núm. 1 de Gavà; CONFIRMAR todos los pronunciamientos de la referida sentencia; y DECLARAR de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim . Póngase en conocimiento de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente resolución a los efectos que procedan y, una vez firme, devuélvanse a la misma sus actuaciones.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.