Sentencia Penal Nº 86/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 10/2019 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 10/2019

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 14/2018 del

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 86 /2021

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Aurora Mª Fernández García (Presidenta)

D. José Mª Sánchez Jiménez

D. Ricardo Puyol Sánchez

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En la ciudad de Granada a cinco de marzo de 2021.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 10/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 14/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada , seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado Paulino, nacido en Granada, el día NUM000 de 1.965, hijo de Ramón y Tarsila, con DNI núm. NUM001, y domicilio en Cenes de la Vega (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Teresa Guerrero Casado y defendido por el Letrado D. César Fernández Bustos;

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jesús Chavarino Laraño y la acusación particular de Urbano, representado por la Procuradora Dña. Mª Paz Fernández Mejía Campos y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Maldonado Castillo.

Actúa, como responsable civil subsidiario, CAIXA BANK S.A., representada por la Procuradora Dña. Luisa María Guzmán Herrera, asistida de la Letrada Dña. Celia García Areta.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión celebrada el día 17 de febrero del año en curso, tuvo lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado arriba reseñado.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa ( art. 250.1.5º y 74 del CP), y subsidiariamente, también continuado, de apropiación indebida ( art. 253.1 y 74 del CP) -calificación introducida en el acto del juicio-, siendo responsable penalmente, en concepto de autor, Paulino, solicitando para el mismo -tanto por el delito de estafa como de apropiación indebida-, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y once meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado, como responsable civil directo, a indemnizar al querellante, Urbano, con el importe de cincuenta y un mil quinientos euros (51.500 euros), más interés legal, siendo responsable civil de dicha cantidad, con carácter subsidiario, la entidad bancaria, CAIXA BANK S.A. .-

TERCERO.-La acusación particular del Sr. Urbano, en igual trámite, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa ( art. 250.1.5º y 74 del CP), subsidiariamente, también continuado, de apropiación indebida ( art. 253.1 y 74 del CP), y subsidiariamente al anterior, un delito de administración desleal ( art. 252 del CP) -éstas dos últimas calificaciones introducidas en el acto del juicio- siendo responsable penalmente, en concepto de autor, Paulino, solicitando para el mismo -tanto por el delito de estafa como de apropiación indebida como de administración desleal-, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y once meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y costas de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado, como responsable civil directo, a indemnizar al querellante, Urbano, con el importe de cincuenta y un mil quinientos euros (51.500 euros), más interés legal desde que se produjeron los hechos, más veinte mil euros (20.000 euros) en concepto de daño moral, siendo responsable de dichas cantidades, con carácter subsidiario, la entidad bancaria, CAIXA BANK S.A.-

CUARTO.-La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Hechos

En conciencia el Tribunal considera probado lo que sigue:

PRIMERO.- Urbano, jubilado de Correos y con algunos ahorros conseguidos a lo largo de su vida laboral como cartero, era cliente habitual de la sucursal de la entidad LA CAIXA (hoy CAIXA BANK, S.A.) en Armilla (Granada), en la Avda. de Poniente, n° 2. En el mes de noviembre del año 2013 trabajaba en dicha oficina el empleado de la entidad Paulino,quien ocupaba el cargo de gestor de clientes desde el 13 de septiembre anterior.

Como quiera que el Sr. Urbano no estaba del todo satisfecho por la inversión que tenía en valores de la entidad bancaria, mostró su inquietud al empleado que lo atendía desde que se incorporó a su puesto de trabajo en dicha oficina y en el que tenía depositada toda su confianza como asesor financiero, que no era otro que el acusado. En el transcurso de una reunión entre empleado y cliente, quien era acompañado por su hija, el Sr. Paulinole indicó que la inversión en bolsa era muy volátil, con subidas y bajadas constantes, que si quería una buena inversión él se la podía ofrecer en un negocio particular y privado, gestionado por el mismo y con una rápida rentabilidad. De esta forma, alterando la realidad, le habló de un proyecto de exportación de casas prefabricadas a Dakar (Senegal) donde las suministradoras eran empresas españolas. El acusado le expuso que la seguridad del negocio era total pues el proyecto tenía un carácter humanitario pues iba a sufragar los daños causados por las lluvias del Monzón en aquél país en el año 2012, por lo que estaba avalado e impulsado por organismos internacionales (Comunidad Europea, EEUU, el Fondo Monetario Internacional...). El cliente quedó impresionado.

Tras varias conversaciones sobre el asunto y entregar el acusado al Sr. Urbano documentos que vendría a acreditar la realidad y viabilidad del proyecto -la mayoría de ellos en francés-, ofreció el acusado al cliente, movido por el deseo de obtener dinero efectivo, participar en el mismo mediante la compra de participaciones sociales de la mercantil a través de la cual se iba a materializar el proyecto. Al mismo tiempo le indicó que tenía un socio en Senegal, que era el contacto necesario en Dakar ya que estaba muy bien relacionado con las altas esferas gubernamentales de dicho país, y que con él tenía una sociedad creada para tal fin llamada Pad Bouggi Motor, SARL, domiciliada en Dakar. Así le ofreció adquirir participaciones de la sociedad, hasta un 26% de la empresa por el precio de 40.000 euros que era el precio total de compra, adquiriendo el 13% de las participaciones titularidad del propio acusado y otro 13% de su socio, Amador, persona de nacionalidad senegalesa que el Sr. Urbano nunca llegó a ver. Hasta ese momento, dijo, la sociedad senegalesa era de los dos con idéntica participación (50%).

Así las cosas, creada por el acusado la convicción en el Sr. Urbano de la existencia de la empresa y de los beneficios que iba a obtener con la inversión, a través de varias visitas que le realizó a la oficina, con fecha 22 de noviembre de 2.013, se firmó por ambos un documento privado por el que el Sr. Urbano adquiría el 26% de las participaciones sociales de Pad Bouggi Motor, SARL,13% de las participaciones del propio acusado y otro 13% de su socio, Amador, persona de nacionalidad senegalesa; el acusado firmó en nombre propio y también en nombre de su socio, por orden. En dicho documento además del precio de las participaciones, cuarenta mil euros, que se abonaría con una transferencia de dicho importe, se establecía un plazo de seis meses para elevar a público el acuerdo, momento hasta el cual las partes, con un preaviso de 60 días, podían solicitar a la otra parte la resolución del contrato.

Posteriormente, en concreto el día 25 de noviembre de 2013, en dicha oficina de La Caixa se materializó la operación de pago de la cantidad pactada por la compra de las participaciones sociales, 40.000 euros, a cuyos efectos, el acusado, utilizando la operativa del banco, en su condición de empleado, transfirió 40.000 euros desde la cuenta del Sr. Urbano (n° NUM003) a la cuenta n° NUM004 cuyo titular, junto con Carmelo, era él mismo. Dicha operación la realizó el acusado sin que el Sr. Urbano le firmase orden alguna, siendo dos días después de realizada, cuando el encausado le pidió que firmase la orden de transferencia. Ese mismo día, 25 de noviembre de 2013, el acusado dispuso del precio de las participaciones: realizó un reintegro en efectivo de 20.000 euros en la misma sucursal en la que trabajaba, a través de banca electrónica y haciendo uso de su número de usuario como empleado, el acusado se traspasó 19.080 euros a la cuenta con n° NUM005 cuyos titulares eran el acusado y Loreto y el resto, 920 euros, fue traspasado a la cuenta nº NUM006 a nombre de la empresa española Pad Bouggi Motor, S.L.-

SEGUNDO.-Al mes siguiente, el acusado, con idéntica puesta en escena sobre la rentabilidad del negocio y sus próximos beneficios y movido por el deseo de obtener más efectivo, desde su oficina, convocó al Sr. Urbano para indicarle que debía hacer una nueva aportación dineraria a la sociedad, necesaria para acometer una serie de gastos propios de la empresa y lo convenció para que le entregara 11.500 euros más, utilizando el argumento que era inminente la recepción de una importante cantidad de dinero pero que previamente había que afrontar determinados gastos, así como que, en su caso, la suma podría destinarse a la adquisición de nuevas participaciones sociales en la mercantil. Para ello, el acusado, una vez más, sirviéndose de la operativa y medios del banco, sacó el referido importe, quedándose con el mismo. El cliente firmó dos documentos, uno que le permitía al empleado realizar la operación de reintegro dentro de la oficina, con su firma, donde el acusado estampó de su puño y letra ' Se le debe a Urbano', y otro, con membrete de la empresa senegalesa, que documentaba la entregacomo depósito en su cuenta corriente en esta sociedad,y establecía que se reintegraría la cantidad previa solicitud, así como que el importe podía ser destinado a la adquisición de nuevas participaciones sociales, a criterio del Sr. Urbano.-

TERCERO.-Iban transcurriendo los meses y Urbano se personaba en incontables ocasiones en la oficina de CAIXA BANK de Armilla (Granada) para reclamar los prósperos beneficios que se le habían prometido, dándole el acusado continuas largas y excusas, en ocasiones con documentos referentes al negocio, por lo que el desasosiego y la creencia de ser todo una farsa iba aumentando en el cliente, al no ver movimiento ni resultados.

Al llegar al convencimiento del error cometido, el Sr. Urbano decidió rescindir el contrato, para obtener la devolución de lo invertido, si bien el acusado seguía embaucándole con sus palabras y promesas, mostrándose reticente a firmar documento alguno en tal sentido.

Es por eso que el 16 de junio de 2.014, ante las presiones del Sr. Urbano, éste y el acusado firman un nuevo documento, -el acusado nuevamente por ordendel desconocido Amador-, en el que se resuelve la relación societaria, comprometiéndose el acusado a devolver lo recibido, si bien, no se produce la devolución efectiva del dinero, un total de 51.500 euros, arguyendo el acusado que le resultaba imposible hasta tanto no viniera el otro socio y firmara también el documento suscrito.

La desatención por parte del acusado a los numerosos requerimientos del Sr. Urbano para que le devolviera su dinero, motivó la interposición de la querella que encabeza las actuaciones de fecha 23 de mayo de 2017.

El acusado, Paulino, fue despedido de la entidad CAIXA BANK S.A. como sanción de despido disciplinario en fecha 26 de enero de 2015 por la comisión de una falta laboral muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por parte del entonces empleado respecto de la entidad, art.52.2.d del Estatuto de los Trabajadores

A fecha de hoy, Urbano no ha conseguido que el acusado le devuelva cantidad alguna.-

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación. Resumen de fallo.-Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 250.1.5º en relación con los arts. 248 y 74.2 del CP, en su redacción a fecha de los hechos por LO 5/2010 de 22 de junio, siendo responsable del mismo, en concepto de autor el acusado, Paulino, de conformidad con los arts. 27 y 28 del CP, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Todo ello por las razones que serán expuestas, a continuación.

Como ha quedado consignado las acusaciones dirigen diferentes imputaciones frente al acusado de manera subsidiaria, de forma que solo en defecto de la calificación primera o principal -estafa- procede entrar en consideración respecto de la segunda -apropiación indebida-, o incluso de la tercera opción formulada por la acusación particular, en defecto de las otras dos anteriores, administración desleal.

Hemos adelantado que la Sala se inclina por la primera de las calificaciones propuestas por las acusaciones, estafa, al considerar que concurre en el supuesto analizado la totalidad de los presupuestos que integran la referida conducta. No obstante admitimos la proximidad de las tres figuras: la estafa y la apropiación indebida tienen en común la quiebra de la lealtad de las relaciones económicas, siendo ésto precisamente lo acontecido entre el acusado y el Sr. Urbano, pero mientras que en la estafa se produce con el engaño antecedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial, en la apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, incluso en la modalidad de distracción al ser lo entregado en nuestro caso dinero, que actúa libre y sin engaño, y solo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Por otro lado, la supuesta apropiación indebida se produciría a partir de la suscripción por las partes del documento de resolución de la compraventa de las participaciones sociales en junio de 2014, a parir de cuyo momento la tenencia lícita se convertiría en ilícita por haber llegado al llamado 'punto sin retorno'; sin embargo, desde nuestra perspectiva y a la vista del resultado de la prueba practicada, la acción delictiva se produce mucho antes y es precedente al contrato mismo de venta de participaciones sociales, como expondremos más adelante. La conducta del acusado viene presidida de manera principal por la existencia de un engaño que sirve a sus fines lucrativos.

Por último, de igual forma, existe una gran proximidad entre la apropiación indebida y el delito de administración desleal, tipificado a fecha de los hechos en el art. 295 del CP , tan es así que la jurisprudencia ha tenido que realizar un esfuerzo interpretativo para mantener como figura la apropiación indebida de fungible que parecía cuestionada tras la reforma de 2015. Sin embargo, es claro que el delito de administración desleal mantiene su propia autonomía, no solo respecto de la estafa sino también respecto de la propia apropiación indebida, incluso tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, en cuyo momento pasó a tipificarse en el art. 252 , dejando de ser un delito societario, siendo su característica diferenciadora la de realizar, por parte del administrador de cualquier patrimonio -no solo el societario-, un abuso fraudulento de sus obligaciones al darle al dinero recibido un destino distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio del comitente, de modo que el agente cuenta con un retorno que después no se produce. Como igualmente veremos al analizar la prueba, no existe administración desleal de una empresa, entre otras razones, porque la misma no existe en el tráfico jurídico.-

SEGUNDO.- Pruebas practicadas en el acto del juicio oral.-En el acto del juicio celebrado, tras una primera suspensión, se han practicado, junto con la declaración del acusado, a instancia de las acusaciones, la declaración testifical del perjudicado, personado en la causa con carácter de acusación particular, la de su hija, Valentina y la de Juana, cuya razón de conocimiento se explicará más adelante, más la documental, con especial relevancia de los documentos inicialmente aportados con el escrito de querella así como la información recibida de la entidad CAIXA BANK sobre movimientos de cuentas en los que posteriormente nos detendremos; de igual forma, copia de la resolución de la TGSS de fecha 19 de septiembre de 2018 sobre anulación de inscripción de empresa y alta.

A instancia de la defensa, solo se practicó prueba documental con la aportación de numerosos documentos incorporados a un CD unido al escrito de defensa que a requerimiento de la Sala se aportaron en copia papel el primer día señalado para la celebración del juicio que quedó suspendido (octubre de 2019), distribuidos en once bloques de documentos -pieza aparte- más otro bloque de documentos, igualmente aportados dicho día; todos estos documentos se desgranarán con posterioridad. El día señalado para el juicio, la defensa aportó copia del bloque tercero -acreditativos de entregas de dinero que fueron remitidas a Senegal- en subsanación de lo anteriormente aportado que resultaba de imposible lectura.

I- Mención aparte, antes de entrar en el resultado del conjunto de las pruebas, merece la desestimación por el Tribunal de dos testificales que fueron objeto de protesta por la defensa, con presentación de interrogatorio de preguntas por escrito para uno de lso testigos. Ya en el escrito de defensa se propuso como prueba testifical la declaración de dos súbditos senegaleses que supuestamente se encontraban en su país: uno, el desconocido socio del acusado Amador, sin que tan siquiera se aportara dirección del mismo en Senegal, y dos, Luciano, abogado al que el acusado encargaría intervenir en Senegal para aclarar el estado y evolución de los negocios pendientes en dicho país. Fueron muchos los esfuerzos de la Sala por citar a los testigos de la defensa, realizando gestiones con la Policía Judicial para la localización del primero de ellos, remitiendo comisiones rogatorias de fallido resultado y, en última instancia, remitiendo certificado con acuse de recibo internacional que, parece ser, al menos llegó al letrado senegalés citado pero sin que compareciera en juicio. Nada más puede pedirse al Tribunal, los esfuerzos realizados para poder llevar a efecto una prueba que desde su proposición resultaba prácticamente imposible y cuya inutilidad, al menos en la forma propuesta, se ha revelado en la sesión del juicio al manifestar el propio acusado tener dudas sobre la identidad del llamado Amador pues, según se informó años después y por agentes de la Guardia Civil, no sería ese siquiera su nombre.Ello enlaza con las anotaciones manuscritas que aparecen en el bloque once de documentos -copia de conversaciones de whatApps del año 2017- donde el propio acusado admite la posibilidad de que el nombre de su socio sea Rodrigo, de ahí que en el chat figure el mismo, así como con las alegaciones formuladas por la defensa contra el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado donde la parte admite la dudas sobre el verdadero nombre de su socio.

En definitiva, ninguna merma a las garantías del proceso para el acusado ha existido ante la dificultad, sino imposibilidad, de llevar a cabo las pruebas testificales propuestas en su defensa, que además de imposibles, comportando un injustificado retraso en el enjuiciamiento que daría lugar a dilaciones indebidas, se han revelado innecesarias, impertinentes e irrelevantes al objeto del proceso por lo que no llegan a cumplir los requisitos que ha de cumplir la prueba ( STS nº 4/2020 de 16 de enero). Además, como se expondrá más adelante, la pretendida utilización de tales medios de prueba por la defensa, a juicio de la Sala, no es más una estratagema más del acusado, legítima sin duda en el ejercicio de su defensa, dentro del juego de la confusión en la que se ha instalado para pretender eludir la responsabilidad por los hechos que le imputan las acusaciones.

II- Entramos, a continuación, en el contenido específico de los medios de prueba de carácter personal y documental practicados a instancia de las acusaciones:

Declaración de Paulino.- La declaración del acusado, no hizo sino reproducir las alegaciones exculpatorias que fueron ya manifestadas en fase instructora. Efectivamente, el acusado admitió su carácter de empleado de la CAIXA BANK y el desempeño de sus funciones en la sucursal de Armilla desde septiembre de 2013 a enero de 2015, momento en que fue despedido por esto,siendo ese el motivo por el que conoció al Sr. Urbano. Admitió las consultas de éste sobre la inversión bursátil que tenía, asesorándolo sobre la aplicación de internet para la gestión de los valores. También aceptó que le refirió al cliente sobre la existencia de un negocio privado y próspero en Senegal para la exportación de viviendas prefabricadas -desde fabricantes españoles- para cubrir las necesidades de aquel país por los destrozos producidos a consecuencia de las lluvias con inundaciones del año 2012. Indicó el interés enorme del Sr. Urbano en participar en el negocio particular que él tenía en Senegal, incluso insinuando que fue el cliente quien se mostró interesado en formar parte del negocio y no hubo ofrecimiento por su parte. Dio todo género de explicaciones sobre el referido negocio y la vinculación al mismo de determinadas sociedades cuyos nombres aparecían en la documentación por él aportada (EVA INMO, SARL, Sistemas Modulares Técnicos S.L. (HABITECK), EGETREC o Et Egetreq Construction) así como Pad Bouggi Motor SARL o Pad Bouggi Motor Granada-Dakar SARL y Pad Bouggi Motor SL, sociedad española contratada para realizar una consultoría sobre empresas españolas con posibilidad de exportar a Senegal viviendas prefabricadas -siendo elegida de manera definitiva la empresa cántabra, Sistemas Modulares Técnicos S.L. (HABITECK)-, manifestando que dicha empresa es suya a 98%, que está inoperativa en la actualidad, sin haber cerrado hoja en el Registro Mercantil y sin que hubiera accedido al mismo el poder de representación con el que actuaba (¿?), un mandatario verbal sin documentos..., de la que llevaba toda la contabilidad. Afirmó que compró dos viviendas prefabricadas que fueron enviadas a Senegal a la citada empresa de Santander.

En cuanto al negocio en el que involucró al cliente del banco explicó que en Senegal las sociedades no se constituyen con intervención de Notario sino en una oficina,sin estatutos, aludiendo al documento que obra en el bloque 2 como el de constitución de la sociedad Pad Bouggi Motor SARL, en fecha 1 de septiembre de 2012, sin que él interviniera pues nunca fue al país subsahariano, solo mandó copia de su DNI y una autorización de la que no guarda copia; afirma que la sociedad le pertenecía al 50% y que ello se deduce del propio documento aunque no conste pues siendo dos los socios la mitad para cada uno...

Continúa afirmando que el Sr. Urbano, conocía todo lo referente al negocio antes de la firma del contrato de venta de participaciones sociales de 23 de noviembre de 2013, incluida la existencia de la empresa española con igual nombre que la posteriormente participada, tuvo entre sus manos toda la documentación necesaria que no solo le fue exhibida sino que se la llevó a su casa para analizarla junto con su hija, licenciada en Derecho. Aclaró que todo el dinero recibido del Sr. Urbano se destinó a gastos de la empresa y fue remitido a Senegal por diferentes medios -transferencias y empresas dedicadas a ese ramo- y que eso era solo una pequeña parte de lo enviado pues él había sufrido un perjuicio que cifra en 240.000 euros, añadiendo que el engañado ha sido él por parte de su socio, razón por la que lo denunció en junio de 2018, dudando de su identidad la cual cree que es falsa. Llegó a contratar a un abogado senegalés para que gestionara sus intereses en Senegal pero declinó por cuanto le exigió una provisión de fondos de 7.000 euros.

Afirmó haber solicitado a la CAIXA un préstamo para devolver al Sr. Urbano su dinero, quedando en el olvido dentro de la sucursal, lo de los empleados es lo último.

Declaración testifical de Urbano.- A pesar de obrar prueba testifical anticipada que fue practicada a solicitud de la parte, debido al estado de salud del mismo, con graves dolencias, el perjudicado acudió y declaró en juicio. Reprodujo en gran medida el contenido de su querella.

Reiteró el Sr. Urbano que el acusado le hablaba del negocio en Senegal como una inversión para asegurar su retiro, frente a la volatilidad de la Bolsa, con gran rentabilidad y cuyos beneficios llegarían muy pronto, cree que dijo en quince días. Admitió haber visto documentos del supuesto negociotodos en francésy conocer que el negocio era particular y privado del acusado, en el que no intervenía la CAIXA pero que confiaba en el empleado pues nunca pudo imaginar que fuera a engañarlo con el puesto que tenía en la entidad, para él era de su absoluta confianza para temas financieros. Dejó claro que entregó el dinero, en los dos momentos, noviembre y diciembre de 2013, por voluntad propia ante las bondades del negocio y la perspectiva de obtener grandes beneficios, el oro y el moro, si bien añade que el empleado se sirvió de su puesto para hacerse con el dinero ya que él nunca se lo entregó personalmente, ni intervino en las operaciones de reintegro de los importes a favor del Sr. Paulino, siempre lo hizo el acusado utilizando la operativa de la entidad, casi no le daba tiempo a pensárselo. Nada sabía de una empresa española con igual nombre y siempre se le habló de participar en la empresa senegalesa y de un socio negroal que nunca vio.

Por último repitió que una vez quiso recuperar el dinero las excusas por parte del acusado eran muchas y que llegó a ir a Málaga con él a una Feria donde hablaron con un negroque de ninguna forma podía ser Ministro de nada, no sabía de ná; que fueron incontables los embustes que le dio, llegando a decir que le iban a mandar de Senegal 90.000 euros y que para obtener la firma del contrato de resolución tuvo que presionar al acusado, iba diariamente a la oficina, pues no quería firmarlo. Esperó antes de interponer la querella porque tenía esperanza en que le devolviera su dinero. Nunca fue a la CAIXA a hacer reclamación alguna sobre este tema; pronto cambiaron al personal de la sucursal.

Declaración testifical de Valentina.- Hija del perjudicado. Contó que en una visita que realizó con su padre a la sucursal por un tema informático, salió en la conversación que mantenían con el empleado, la inestabilidad de los valores en Bolsa, el acusado le dijo a su padre que le proponía un negocio más seguro que además era una buena obra, de carácter solidario y humanitario, con apoyo por parte de organismos internacionales y que como quiera que era él el que lo llevaba de manera personal, todo estaba controlado y podía estar tranquilo.

Admitió la testigo que el ofrecimiento era convincente y que especialmente le gustó que tuviera un carácter humanitario; ella misma creyó en el proyecto porque lo relacionó con el Fondo europeo y otros organismos y las ayudas de la Unión Europea a la agricultura. Negó ser licenciada en Derecho, llegó al cuarto curso pero no acabó, dedicándose en la actualidad a lo que sale, normalmente tareas de limpieza. Recordó que ante la inquietud de su padre por la falta de contestación del acusado sobre el dinero invertido, un día se personó en la oficina y le reclamó en voz alta la inversión, ante la presencia del resto de empleados que cree que eran conscientes de lo que pasaba y de los negocios de Paulino, pues estaban muy próximos. Por último, expresó que su padre llevaba sus asuntos económicos sin su ayuda y sin su asesoramiento.

Declaración testifical de Juana.- Desconocida hasta ese momento en el procedimiento fue propuesta en el acto del juicio por la acusación particular. Vino a contar que por la prensa local se había enterado de la existencia del juicio y se puso a disposición del letrado de la acusación particular por cuanto ella también había sido víctimadel acusado al que conocía desde años atrás de igual forma por ser empleado de la entidad con la que operaba. Narró que por el verano de 2013, sin poder recordar fecha exacta, el acusado le ofreció participar en un negocio suyo en Senegal, protegido por la ONU, para llevar casas prefabricadas, a lo que ella le dijo que no -aunque le pareció muy interesante- por su precaria situación económica. Ante ello el Sr. Paulinole ofreció pedir un préstamo personal a nombre de su hijo que entonces contaba con 19 años, que él se lo arreglaría todo sin problema. Jamás supieron cómo se concedió el citado préstamo por importe de 17.000 euros, importe del que nunca dispusieron, y que el que aparecía como avalista era un tal Andrés del que nada saben. Lo ocurrido empeoró aun más su situación económica, al no disponer de efectivo para pagar las amortizaciones, vendiendo la CAIXA el préstamo a otra entidad, lo que le ha irrogado numerosos problemas a su hijo quien ha tenido el sueldo embargado y fue anotado en el registro de morosos. Nunca hizo reclamación alguna a la entidad bancaria.

La similitud entre lo enjuiciado y el relato por dicho testigo llevó al Ministerio Fiscal a solicitar la deducción de particulares y su remisión al juzgado de instrucción por la existencia de un presunto delito de estafa. Adelantamos que la petición no será atendida, entre otras circunstancias, porque aun cuando fueran delictivos los hechos narradas, en atención a su cuantía habrían prescrito a los cinco años.

Prueba documental de la acusación.- Los documentos en los que las acusaciones apoyan la existencia del delito que imputan al acusado se centran de manera principal en los que fueron aportados junto con la querella. Nos referimos al contrato de compraventa de participaciones de la sociedad Pad Bouggi Motor SARL suscrito en fecha 22 de noviembre de 2013 y el recibo por importe de 11.500 euros de 17 de diciembre de 2017, así como los documentos bancarios acreditativos de la transferencia desde la cuenta del perjudicado a una cuenta titularidad, junto con su hermano, del acusado, así como el reintegro firmado en diciembre. Todo ello aparece debidamente documentado a los folios 58-59 y 186 a 188 de la causa. Junto con tan esenciales documentos destacar las respuestas dadas en oficios policiales a la búsqueda de Amador -f.31-, persona que tuvo domicilio en Granada donde se ubicaba un locutorio hasta aproximadamente 2015, y de la empresa Pad Bouggi Motor SARL -f.87- la cual resulta desconocida con dicha nomenclatura en las bases con las que cuenta la Policía Judicial.

Por último, dentro de la documental de la acusación, la copia de la resolución de la TGSS de fecha 19 de septiembre de 2018 sobre anulación de inscripción de empresa y alta (f.74 y ss. del rollo). De dicho documento destacamos de su contenido la existencia de una empresa a nombre de Belarmino (nombre que aparece en documentación aportada por la defensa) y en la que aparecía el alta en la Seguridad Social de Rebeca, esposa del perjudicado, sociedad que ha sido investigada por delitos contra el derecho de los trabajadores e inmigración clandestina. En el seno de tal investigación constan, según el oficio, dos declaraciones de las partes de este proceso: la declaración delSr. Paulinoante la Brigada Provincial de Extranjería, donde admite la vinculación con el empresario senegalés y ciertas actividades para regularizar la situación en España de ciudadanos procedentes del país africano. Que dio de alta en dicha empresa a la citada Rebeca con la autorización RED de dicha empresa de la que disponía, aunque nunca llegó a trabajar de forma efectiva; le dio de alta por las presiones de su marido con el que tiene un negocio común en Senegal. El Sr. Urbano afirmó a los investigadores, por su parte, que el acusado le presentó al empresario como titular de un empresa relacionada conPad Bouggi Motor SARL, siendo contratada ante la necesidad de su mujer de trabajar durante un tiempo para cubrir el plazo de cotización que le faltaba para el cobro de la pensión pero que al ver, pasados unos meses, que no realizaba ningún tipo de trabajo efectivo, le pidió al acusado que le diera de baja, siendo otra de las maniobras del Sr. Paulinopara no devolverle su dinero.

III- Especial importancia reviste, aun cuando solo sea por su volumen, la documental practicada por la defensa, de la que adelantamos se integra en la mayoría de los casos por copias de documentos en francés, por lo que su desmenuzamiento ha supuesto un trabajo ingente.

En las Piezas de documentos consta:

Documento 1, copia de pasaporte de Amador.

Documento 2, copias de correspondencia telemática en francés, en su mayoría, entre cuyas hojas se encuentra el supuesto documento de constitución de la sociedad Pad Bouggi Motor SARL, en fecha 1 de septiembre de 2012. Pues bien, la citada correspondencia, si atendemos a los encabezamientos de los correos no solo es entre Amador ( DIRECCION001) y el acusado ( DIRECCION002) sino que existen otros interlocutores DIRECCION003 , Samb Construction o DIRECCION004. La misma corresponde al último trimestre del año 2012.

Junto con otros documentos en francés, aparece en este bloque un contrato de compraventa el 26 de noviembre de 2012 suscrito entre Sistemas Modulares Técnicos S.L. (HABITECK), como vendedor, representado por Jaime, y Jon, en representación de EVA INMO, SARL, como compradora, teniendo por objeto viviendas prefabricadas; en dicha operación actuaba como consultora la empresa española, Pad Bouggi Motor SL, en virtud de un contrato suscrito en Granada en fecha 24 de noviembre de 2012 -un día antes-, entre Jon y Amador, quien actuaba como representante de la citada empresa española (puede apreciarse que no aparece firma alguna de éste último sino solo el sello de la empresa). Además consta una copia de un contrato suscrito el 17 de diciembre de 2012, ahora, entre Pad Bouggi Motor SARL, representada por su gerente, Amador, y EVA INMO, SARL, representada por Jon, para la compraventa de viviendas prefabricadas en un número inferior al anterior contrato; el documento aparece redactado en castellano sin figurar el lugar de su firma.

Entre la documentación adjunta a los correos figura lo que parece ser una plantilla para la constitución de una sociedad limitada con sus estatutos (correo de 18 de marzo de 2013), el contrato de compraventa de 17 de diciembre de 2012, en francés (13 de agosto de 2013), documentación publicitaria de las viviendas o un correo de 2 de febrero de 2017 (tres años y medio después de los hechos enjuiciados) remitido por el acusado a DIRECCION004. donde se alude a la fianza para el proyecto (¿?). Además, diversos documentos que aparentan el pago de distintas cantidades, bien por Pad Bouggi Motor Granada-Dakar o por Et Egetreq Construction o por ambas a la vez (documentos en copia y en francés).

Documento 3, bloque cuya lectura resultaba imposible con las copias aportadas inicialmente y que fue subsanada, a requerimiento de la Sala, solo parcialmente por la defensa en el acto del juicio (unida al rollo) sobre envíos de dinero por parte del acusado a Amador y a Pad Bouggi Motor SARL. Tal y como puede advertirse no siempre el emisor y el receptor coinciden con lo indicado por la defensa, aparecen el nombre de personas cuya relación con los hechos enjuiciados no ha quedado acreditada. Las partidas se refieren a cantidades remitidas bien por transferencia bancaria -las menos- bien por Money Gram o Western Union, siendo los envíos en un número elevado, anterior al 25 de noviembre de 2013; la suma total de los referidos importes no alcanza la cantidad de 51.500 euros.

Documento 4, documentos en francés referidos supuestamente a un concurso público y hay una adjudicación provisional a nombre de Pad Bouggi Motor Granada Dakar SARL -repetido- de diciembre de 2012, donde aparecen otras empresas cuyos nombres ya aparecían en otros documentos aportados como EGETREC, con la exigencia de un importe -tachado- para optar a la adjudicación definitiva. Se repiten los documentos ya relacionados en el bloque segundo sobre pagos realizados por Pad Bouggi Motor Granada Dakar SARL, así como los relativos al pago por parte de EVA INMO, SARL a través de cheque a Pad Bouggi Motor Granada Dakar SARL que consta igualmente en el bloque siguiente. Documentación de la empresa EVA INMO, SARL, en francés. Diversa documentación irreconocible en el que aparece el nombre de la sociedad senegalesa, actuando por ésta Amador, con algunas personas desconocidas como en el contrato de traveil: Octavio, Ovidio, Pelayo, Rodolfo a los que se le atribuyen diferentes puestos. Documentos relativos a una exportación por transporte marítimo de viviendas prefabricadas por FABRITECK, despacho y representación a un agente de aduanas. Documentos de FABRITECK a Pad Bouggi Motor SARL sobre transporte de mercancía y factura por importe de 17.900 euros de dos unidades (vivienda modular prefabricada) con fecha de embarque el 22 de enero de 2013 así como una nueva factura con idéntica fecha en esta ocasión por importe de 6.300 euros. Documento de la Diputación de Granada sobre 'Tema Granada', cuya relación con los hechos no se advierte. Copias de gmail entre Irene y DIRECCION003 relativas al transporte entre los últimos días de diciembre de 2012 y el mes de enero de 2013, no parece que la carga llegara a salir de puerto ante las repetidas incidencias. A partir de aquí se reproduce y repite documentación hasta lo que parece un anuncio de adjudicación de 25 de abril de 2013 y un convenio de fecha 1 de noviembre de 2013 -documentos en español no firmados- en el que Pad Bouggi Motor se compromete al suministro de 78 viviendas prefabricadas. A partir de aquí el resto de documentación aparece en francés.

Documentos 5, autorización del acusado en calidad de apoderado de Pad Bouggi Motor, SL a Amador para la firma de un contrato de consultoría con EVA IMMO SARL de 24 de noviembre de 2012, así como el contrato de la misma fecha no firmado por EVA IMMO SARL, sin firma alguna, solo aparece el sello de la empresa española. Nuevamente el contrato de 26 de noviembre de 2012 suscrito entre Sistemas Modulares Técnicos S.L. (HABITECK), representado por Jaime y Jon, en representación de EVA INMO, SARL, teniendo por objeto viviendas prefabricadas, el contrato de consultoría de la misma fecha, la autorización para la firma antes apuntada y el contrato de venta - repetido varias veces- de 17 de diciembre de 2012, en francés así como en castellano, igualmente repetido. Diversos documentos relativos a la empresa EVA IMMO SARL, también en francés y cheque -repetido varias veces- por orden de esta misma empresa a favor de Pad Bouggi Motor Granada Dakar SARL por 60 millones de francos cefas en fecha 9 de enero de 2013. Por último, documentos en francés relativos a un contrato suscrito entre EGETREC y EVA IMMO SARL de 22 de noviembre de 2012 -repetido tres veces-.

Documento 6, aparecen copias de recortes de prensa y noticias sacadas de internet, así como lo que parece su traducción a propósito del desastre humanitario a consecuencia de las lluvias en agosto de 2012 y la movilización solidaria internacional en ayuda a los países afectados del África Subsahariana, no solo Senegal.

Documento 7, nota informativa de la Oficina Económica y Comercial de España en Senegal sobre contratos con la administración pública senegalesa, con listado de notarios y abogados, en el buen entendimiento que la nota va dirigida a empresas españolas que deseen contratar con la administración de Senegal.

Documento 8, copias de pagos ya presentadas en otros apartados y repetidos porPad Bouggi Motor Granada Dakar SARL, ET EGETREC CONSTRUCTION y EVA IMMO SARL, entre los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013.

Documento 9, copia de un contrato de consultoría entre ET EGETREC y la empresa española Pad Bouggi Motor S.L., firmado por el acusado en representación de la misma en fecha 30 de septiembre de 2012 (documento que se repite hasta en cinco ocasiones con o sin firma), contratos de compraventa de fecha 15 de noviembre de 2012 y de 12 de noviembre de 2012 entre Sistemas Modulares Técnicos S.L. -HABITECK- y EGETREC ambos sin firmar, diversos correos sobre ampliación de supuesta información, documentación de la empresa EVO IMMO SARL, contestación de un asesor jurídico en español, copias de documentos de HABITECK anteriormente aportados, contrato de 26 de noviembre de compraventa ya reseñado entre HABITECK y EVA INMO SARL y dossier sobre tipos de viviendas de la citada empresa santanderina.

Documento 10, copias de correos electrónicos con el abogado Luciano. De entre éstos queremos destacar, por ser lo único que aparece en español, la relación circunstanciada de hechos que parece hacer el propio acusado al abogado senegalés en un correo de 20 de marzo de 2017. Comunicaciones postales remitidas desde España.

Documento 11, copia de conversaciones de whatApps entre el acusado y Amador y Rodrigo, sin que se llegue a aclarar si es una misma persona o no, a partir de 2017.

Junto con éstos, existe un tercer tomo de la Pieza de documentos comprensivo de los que fueron presentados en juicio en la sesión que fue suspendida el 30 de octubre de 2019: Copia de la denuncia formulada el día 23 de julio de 2018 por el acusado contra Amador (en la indicada fecha las dos acusaciones habían formulado sus escritos contra el Sr. Paulino) por una presunta estafa al haber remitido al denunciado una cantidad de dinero que cifra en 191.342 euros; contrato de adquisición de un vehículo a plazos en fecha 12 de diciembre de 2013; tarjetas de visita de Ángel Jesús y Adrian, correos electrónicos con el primero de 3 y 23 de diciembre de 2015 y 17 de enero de 2016, requiriendo información y remitiendo diversa documentación; por último, documentos bancarios de pago por parte de la empresa española Pad Bouggi Motor S.L. a Sistemas Modulares Técnicos SL de 5.000 euros de fecha 23 de noviembre de 2013, transferencia interna de 920 euros a favor de la empresa española Pad Bouggi Motor S.L. en fecha 25 de noviembre de 2013, estadillo de una cuenta no identificada en las actuaciones, donde aparecen dos transferencias internacionales a favor de Pad Bouggi Motor SARL, en fecha 6 de marzo de 2014 y 31 de enero de 2014 por importes respectivos de 3.000 y 12.000 euros, liquidación de intereses de esa misma cuenta (nº NUM007) cuyo titular parece ser Pad Bouggi Motor S.L. , así como pagos y transferencias a favor de ELECTROWORK, SL, documentadas entre noviembre y diciembre de 2013.

Hasta aquí el contenido del conjunto de la prueba practicada y que se valorará, a continuación.-

TERCERO.- Valoración de la prueba.-Al relato de Hechos Probados consignado más arriba ha llegado el Tribunal valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, declaración de testigos propuestos y examinada la prolija documentación aportada, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado (741 LECrim), aplicando las reglas del racional criterio humano.

Tal y como manifestó el letrado de la defensa en su informe no existe oposición a los hechos objetivos que se describen, no se combaten los hechos en lo que a la entrega de dinero se refiere sino la intencionalidad que preside los mismos así como la interpretación que hay que atribuir a unos hechos que, por otra parte, son incontestables. De esta forma mientras las acusaciones mantienen que el perjudicado se vio envuelto en un fraude construido por el acusado que lo determinó para realizar dos disposiciones patrimoniales a favor del encausado, éste afirma que no existió engaño alguno, que por la fecha de los hechos -finales de 2013- mantenía negocios con Senegal a través de una empresa de la misma nacionalidad con expectativa de obtener grandes beneficios, y si bien éstos no llegaron, no fue por su voluntad sino por haber sido engañado por un tercero.

Como ya adelantábamos la Sala se inclina por la interpretación que a lo ocurrido realizan las acusaciones, la cual lleva a la comisión de un delito como es la estafa, considerando que existen numerosos medios de prueba que avalan tal postura sin que, por el contrario, la versión ofrecida por el Sr. Paulinocuente con soporte probatorio alguno, y lo que es más importante, no se corresponde con la lógica de los negocios.

En un primer acercamiento al material probatorio traído al proceso por las partes podemos indicar que mientras las acusaciones cuentan con medios eficaces para acreditar la narración de hechos en los que apoyan sus pretensiones acusatorias, medios que han estado presente desde la fase de investigación (tanto personales como documentales), por contra la defensa se ha mostrado cicatera a la hora de querer demostrarsu verdadpues no es hasta el escrito de defensa, vetando la posibilidad de maniobra de la acusación, cuando a través de la aportación de un CD, se traen a la causa lo que a su juicio es la prueba de la existencia de la sociedad, en parte vendida al perjudicado, así como el negocio que se iba a realizar o se estaba realizando a través de la misma -exportación de viviendas prefabricadas-, actividad probatoria que se completa en el acto del juicio primeramente suspendido, entre otros razones por el volumen de lo aportado y la imposibilidad de análisis de manera instantánea, mediante la aportación de un segundo lote de documentos -tercera pieza separada de documentos-. No decimos que la forma de actuar del acusado resulte improcedente, por el contrario, es una estrategia defensiva perfectamente lícita lo que no obsta a que tal actuación pueda valorarse como un elemento más de la conducta ocultista y esqiva que el acusado ha desplegado en todo momento: antes del delito y como medio para obtener la finalidad económica que perseguía, después de la comisión delictiva, entreteniendo al perjudicado con falsas esperanzas y, además, durante el procedimiento, pues como veremos no solo el acusado ha faltado a la verdad sino que ha desplegado una actividad exculpatoria mediante el juego de la confusión.

A nuestro juicio lo ocurrido en el supuesto analizado es lo que tantas veces se aprecia en el delito que afirmamos cometido, esto es, el estafador mediante la utilización de dos o tres verdades, oportunamente instrumentalizadas y orientadas al fin pretendido, llega a una gran mentira que es la que se convierte en el cebo que muerde la víctima.

De entre las propuestas de las acusaciones ya dijimos que a nuestro juicio los hechos enjuiciados se enmarcan en un delito de estafa y tal afirmación se apoya tanto en las pruebas testificales practicadas en juicio como en la documental aportada con especial relevancia y significación de los documentos bancarios traídos en fase instructora.

Efectivamente, la declaración del Sr. Urbano, perjudicado por los hechos, resulta demoledora en cuanto al fraude sufrido por parte de una persona en la que tenía deposita toda su confianza por razón del cargo que desempeñaba en la sucursal bancaria donde siempre había acudido. Consideramos que este dato es esencial a la hora de tener acreditado el engaño al que fue sometido pues mientras el Sr. Urbano es un jubilado de una actividad profesional no cualificada, aunque con inquietudes financieras por lo que se ve, Paulino,cuya formación académica no consta, es un empleado de banca de muchos años de recorrido, encargado precisamente de asesorar a clientes en inversiones, tal y como pudimos oírle en juicio; existe, por tanto, un claro desequilibrio intelectual y profesional que se acrecienta con la posición empleado-cliente en la que se desarrollan los hechos.

Urbano contó en su declaración cómo el empleado al manifestarle su desánimo por la inversión bursátil que tenía pues no daba nada,el acusado le ofrece un negocio seguroy con gran rentabilidad, que a diferencia de los valores en Bolsa cuya fluctuación era incontrolable para el pequeño inversor, el beneficio estaba asegurado para garantizarle su retiro. La máxima preocupación del Sr. Urbano era destinar sus ahorros, obtenidos a lo largo de su vida laboral como cartero, a una inversión que le permitiera un mayor desahogo económico en los años de su jubilación. De esta forma, el empleado comienza a ofrecerle la posibilidad de participar en una sociedad senegalesa suyay con un socio en Senegal con una posición de influencia ante las autoridades de aquél país, que se había creado para la ayuda solidaria a la población tras los desastres de las inundaciones del 2012, proyecto impulsado por organismos internacionales de cooperación internacional, incluido la UE, que se materializaba en el envío al país africano de viviendas prefabricadas que eran adquiridas previamente en España. El beneficio estaba garantizado y según el empleado se obtendrían de manera casi inmediata - unos quince días- por no decir que era más que fiable ya que estaba gestionado por él mismo.

La declaración del Sr. Urbano se muestra absolutamente creíble, cumpliendo íntegramente los presupuestos jurisprudenciales para atribuirle el valor de prueba de cargo. No solo resulta persistente, se ha reproducido la misma versión desde la querella, verosímil, si atendemos a la cualidad de los sujetos en el momento de los hechos sin que resultara exigible, como ha apuntado la defensa, una mayor autoprotección por parte del cliente, sino que además está fuertemente corroborada con la declaración de su hija, Valentina, quien admitió que a pesar de no involucrarse en los intereses económicos de su padre si estuvo presente (por casualidad pues iba a aclarar una cuestión de claves informáticas) el día que le ofreció por primera vez participar en el negocio senegalés, ratificando la forma en que le expuso a su padre las bondades de un negocio en el que no corría ningún riesgo. Ella misma admitió que se lo tragóy que el dato de tener un tinte humanitario le convenció de manera particular. Si bien esta reunión clientes -padre e hija- y empleado, en el interior de la oficina, no está fechada, la misma no sucedió muy distante en el tiempo a la suscripción de los documentos pues tras entregar el acusado al Sr. Urbano documentos que avalaría la realidad y prosperidad del negocio, todos en francés, el cliente llegó al convencimiento equivocado de que lo ofertado era un negocio seguro.

Para el fin propuesto por el acusado que no era otro que obtener dinero para fines no acreditados, éste propuso al Sr. Urbano, participar en la sociedad a través de la cual se estaba desarrollando el negocio, Pad Bouggi Motor, SARL, la cual era inexistente o, en el mejor de los casos, de dudosa existencia en el tráfico jurídico mercantil. De esta forma, a cambio de 40.000 euros se vendían al perjudicado participaciones sociales correspondientes al 26% de una sociedad inexistente, trece por cada socio, sin que uno de ellos firmara, adquiriendo el compromiso de elevar el documento a escritura pública en el periodo de seis meses, dándole de esta manera una apariencia de formalidad, y con una cláusula rescisoria que hacía aun más sugerente la inversión por cuanto se le permitía echarse para atrásy separarse del proyecto, con devolución de lo entregado.

Consideramos que la facilidad que tuvo el acusado para embaucar al cliente para la firma del primer documento -contrato de 22 de noviembre de 2013- con el traspaso de cuantiosos fondos en su beneficio, aprovechando el acceso a la operativa del banco, fue lo que le animó a que veinte días más tarde, con el mismo discurso engañoso, lograra que el Sr. Urbano le autorizara un reintegro de 11.500 euros más, en este caso con la excusa de gastos de la sociedad, según decía, y como medio necesario para recibir una importante cantidad que estaba esperando de Senegal; sin sufragar esos gastos, el beneficio no podía llegar.

Ninguna duda existe sobre la realidad de las entregas dinerarias a favor del acusado de las que existe prueba bastante a través de los documentos bancarios que aparecen unidos en las actuaciones. Como resulta irrefutable que hubo un cierto abuso del acusado al hacerse con los fondos empleando los medios que tenía a su alcance como empleado de la entidad donde se encontraban depositados. Lo que se discute no es la entrega sino el porqué de la misma y el destino dado a las cantidades recibidas.

Frente a la versión de la acusación se presentan las alegaciones exculpatorias del Sr. Paulinoen una declaración prestada en juicio que aparentemente, solo de manera superficial, parece defender con alguna solvencia la realidad del negocio y de la propia empresa de la que hizo partícipe al cliente. Con cierta seguridad, el acusado defendió la existencia del proyecto intentando dar coherencia, ante el caos provocado por la propia parte en la aportación de documentos, a lo que pudiera resultar de los mismos, la participación de otras empresas, la constitución de la sociedad senegalesa conforme a la legislación del país, la existencia de adjudicaciones, el envío de dinero a África, el pago de tasas o impuestos...Como decimos, las manifestaciones no traspasan el umbral de meras declaraciones exculpatorias, sin fundamento alguno como veremos.

Los esfuerzos de la defensa han ido dirigidos a hacer del propio acusado una víctima en manos de otro, súbdito senegalés, que resulta desconocido en el procedimiento y cuyo nombre es igualmente cuestionado hasta por el acusado. Viene a afirmar la realidad de la empresa y del proyecto así como su participación en el mismo por ser titular al 50% de la sociedad a través de la cual se iba a desarrollar. A nuestro juicio lo verdaderamente interesante en la valoración de lo ocurrido no es si el acusado tenía intereses económicos en Senegal, contactos con súbditos de ese país o si participaba, en nombre propio o a través de otras personas jurídicas, en contratos suscritos en aquél país, lo verdaderamente importante para poder afirmar la existencia del fraude es saber, primero, si la empresa cuyas participaciones vendió existía y qué grado de participación tenía en la misma, segundo, si el negocio al que se alude pertenecía al ámbito de actuación comercial de la citada empresa, esto es, si pertenecía al área de negocio de la mercantil y cuál era el grado de desarrollo del mismo a fecha noviembre de 2013 pues es entonces cuando se convence al Sr. Urbano de que los beneficios eran prácticamente inminentes, y tercero y último, cuál fue el destino dado a lo recibido. Recalcamos que ni siquiera es objeto del proceso con carácter colateral si el Sr. Paulinoha sido víctima o no de un engaño por parte de alguien, pues aun existiendo éste, en hipótesis, cabría hablar de delito de estafa cometido por el mismo en una suerte concatenada de mentiras donde el engañado se convierte, a su vez, en engañador.

Para acreditar sus alegaciones el acusado acompaña un tropel de documentación cuando el juicio es inminente, integrado por copias, nunca originales, de diferente naturaleza: privados, mercantiles, oficiales del estado subsahariano, conversaciones, contratos, bancarios, mensajes por email...en su mayoría en francés, y en algún caso, con difícil lectura por la mala calidad de la copia, precisamente el bloque tercero, por lo que la parte tuvo que ser requerida de subsanación, lo que la defensa titula como documentos acreditativos del envío del dinero a Senegal como ' pagos efectuados por mi representado tanto al Sr. Amador como a la sociedad senegalesa'. Ya advertimos a la parte del escaso valor probatorio de lo aportado por las dos circunstancias apuntadas, copias e idioma, haciendo la defensa caso omiso bajo el pretexto de la falta de recursos o de obrar en poder de un tercero los originales, lo cual a nuestro juicio tampoco es una excusa si atendemos al dato de ser muy pocos, entre las copias aportadas, los que hubieran bastado al menos para crear una mínima duda en el Tribunal sobre la realidad de su alegato.

Uno de estos documentos sería, sin duda, aquel en que la defensa afirma es la prueba de la constitución de la sociedad Pad Bouggi Motor, SARL porque en Senegal las sociedades se constituyen enoficinas, sin intervención de Notario;la parte obvia que el derecho extranjero necesita prueba. Lo primero que sorprende es la forma de aportación de tan importante documento para los intereses del proponente, entremezclado en otras copias formando parte del bloque 2 de la documental. Y lo segundo es que dicho documento no puede constituirse prueba de la existencia de una empresa en España pues ello hubiera exigido la apostilla de La Haya, junto a su traducción, por parte de las autoridades senegalesas.

Las dudas sobre la formalidad de la citada copia y su capacidad a los fines que pretende la defensa se acrecientan cuando se observa que en algunos de los contratos que se aportan, al identificar las empresas contratantes, siendo senegalesas, aparece un CIF como número de identificación fiscal así como que están debidamente inscritas en el Registro Mercantil;por tanto, por más que la parte nos quiera convencer de lo contrario, el citado documento donde aparece su nombre como socio y el de Amador, como gerente, -no hace falta dominar el idioma francés para tal precisión-, no puede servir de prueba de la existencia de la mercantil entre otras cosas por su carácter escueto y conciso y sin indicación de estatutos, capital, domicilio, participaciones,...Por otro lado, la inexistencia de la sociedad se apoya de igual forma en el oficio policial donde se indica que no es encontrada en ninguna base de datos de las que se tiene a disposición (f.87) lo cual es verdaderamente ilustrativo si tenemos en cuenta que la citada empresa tenía una proyección internacional, según el acusado, con vocación de realizar negocios en un país de la UE como es España.

Por eso podemos afirmar que a fecha noviembre de 2013 la empresa Pad Bouggi Motor, SARL no existía en el tráfico jurídico, por más que sus participantes tuvieran una iniciativa de crearla y operar con la misma. Podría pensarse que en el ánimo del acusado en noviembre de 2013 estaba la existencia de la sociedad que debía de haber creado su socio en Senegal pero lo manifestado a propósito de dicha creencia resulta igualmente absurdo; mandó copia de su DNI y una autorización cuya copia no guarda. Tales alegaciones resultan incomprensibles en una persona que trabaja en una entidad bancaria asesorando a clientes en inversiones por lo que se le presume un cierto conocimiento en la materia por más que sea en Senegal.

En definitiva, el acusado vendió algo, parte de una empresa, que no tenía la certeza de que existiera o que simplemente no existía, y a cambio recibió una muy considerable cantidad de dinero. Entendemos como ya dijimos más arriba que la consignación en el documento de la futura elevación a escritura pública (¿para qué si en Senegal todo se hace en una oficina?) y la opción de resolución del contrato fueron otros elementos puestos al servicio del engaño, dándole al acuerdo una apariencia de formalidad para garantizar la necesidad de seguridad que demandaba el cliente.

Con carácter previo a adentrarnos en la existencia o no del negocio, nos gustaría poner de relieve antes de concluir con lo referente a la empresa vendida ficticiamente por el acusado al Sr. Urbano, que en ningún momento aquel ha acreditado si Pad Bouggi Motor, SARL y Pad Bouggi Motor Granada-Dakar, SARL, son o no una misma empresa, pues tales nombres aparecen de manera indistinta en las copias de los documentos. Además, de manera sospechosa, no se aporta por la defensa ningún documento relativo a una tercera empresa del mismo nombre y española, Pad Bouggi Motor, SL, la cual de igual forma aparece en los documentos como interviniente, en la forma en que se dirá, en unos negocios en Senegal. A preguntas sobre la misma el acusado ha afirmado ser suya al 98%, junto con Remigio -nombre que aparece también en alguno de los documentos aportados- pero ha añadido que su nombramiento como gerente no tuvo acceso al Registro Mercantil (¿?), así como que no ha cerrado hoja en dicho Registro. La reguralidad de tal mercantil ha quedado con la sombra de la sospecha.

Si ya hemos razonado que el contrato suscrito en fecha 22 de noviembre de 2013 era simulado desde la perspectiva del acusado, por falta de objeto y de causa, igual grado de incertidumbre alcanzamos al intentar determinar si a la fecha existía el tan repetido negocio de exportación de viviendas prefabricadas a Senegal. Para ello hay que bucear entre los documentos aportados por la defensa y la conclusión no es otra que tal negocio era inexistente y, todo lo más, tendría el carácter de sueño a realizar en el futuro por el acusado; la razón por la que éste urdió una maniobra engañosa contra el Sr. Urbano, no era porque el negocio estaba en marcha sino para obtener dinerario por alguna razón que no era la materialización del negocio, entre otras razones porque qué sentido tiene mandar fondos a Senegal para la inversión cuando ésta estaba en España, la compra se iba a realizar en España a una empresa española; el envío de dinero a Senegal no tenía sentido alguno.

Como expusimos al resumir, o intentarlo, el contenido de la copiosa documentación aportada por la defensa de la misma parece inferirse que ciertamente el acusado tenía algún contacto económico con Senegal. Lo que más claramente resulta de los documentos es que la empresa española con idéntico nombre que la senegalesa -insistimos que no consta nada en el procedimiento y las manifestaciones del acusado sobre la misma resultan muy dudosas- parece intervenir en un contrato de compraventa de viviendas prefabricadas en el año 2012 como consultora, sin embargo no aparece claramente definido el papel de dos empresas EGETREC y EVO INMO SARL que parecen intervenir en la contratación. Cierto es que que hay una copia de contrato en diciembre de 2012 donde aparece la tan citada Pad Bouggi Motor SARL como vendedora a EVO INMO SARL de viviendas prefabricadas, lo cual carece de sentido pues según manifestaciones del acusado quien vendía era una empresa española HABITECK...Por otro lado se afirma por el acusado que se llegaron a enviar dos viviendas, sin que conste quien las compró. Pero de ser así, podría pensarse que los documentos del bloque 4 sobre transporte marítimo responden a tal operación, no puede olvidarse que ello estaría vinculado a otros contratos ya suscritos por otras empresas y en los que solo intervino la empresa española como consultora. Además, estas operaciones están fechadas en diciembre de 2012 y enero de 2013, por tanto, muy anteriores a los hechos que ahora nos conciernen.

Papel importante en todas estas operaciones parece tener la empresa cántabra HABITECK, pues supuestamente era la suministradora de las viviendas prefabricadas. A pesar de haber sido propuesto como testigo su legal representante, ante la información de no encontrarse la empresa abierta en la actualidad, la defensa no ha hecho el más mínimo esfuerzo por localizar, bien a su representante legal, Jaime, bien a cualquier otra persona que en España pudiera dar luz sobre la existencia de la exportación, su importancia, fecha, contactos habidos, forma del contrato,...nada. Poniendo ello de relieve que la información que pudiera recibirse por parte de los suministradoresno iba a resultar del todo favorable para la posición del acusado.

Cuestión aparte y no por última menos importante para acreditar la existencia, o mejor, inexistencia del negocio cuyos cuantiosos beneficios iban a asegurar el retiro del Sr. Urbano, con carácter inmediato, es que no resulta acreditado que lo recibido tuviera como destino el tan repetido negocio.

A través de la documentación bancaria unida en la causa en fase instructora aparece claramente acreditado que los primeros 40.000 euros, una vez transferidos por el propio acusado a una cuenta a nombre suyo y de un hermano, se distribuyeron de la siguiente forma: hizo un reintegro de 20.000 euros el mismo día 25 de noviembre cuyo destino, como es lógico, no consta; traspasó a su cuenta personal, titularidad junto con su esposa, el importe de 19.080 euros, no se acredita que todo o parte del citado importe se enviara a Senegal; y por último, 920 euros se traspasaron a una cuenta titularidad de la empresa española Pad Bouggi Motor, SL que el acusado dice ser suya y sin que haya dado en juicio razón alguna de dicha disposición, no pudiendo corresponder a consultoría alguna pues esta operación se realizó, supuestamente, un año antes. En cuanto al importe para gastos de la empresa, 11.500 euros, fueron objeto de reintegro directo por el propio acusado desde la cuenta del Sr. Urbano, sin pasar si quiera por otra cuenta bancaria. No existía cuenta titularidad de la empresa senegalesa en España, lo cual ya nos pone en alerta de la irregularidad del negocio pues resulta impensable que una mercantil extranjera quiera operar en España de esta forma y sin aparecer en ningún registro, ni siquiera en Hacienda (sin número de CIE).

Frente a tan claros hechos, documentados a través de comunicaciones con CAIXA BANK, el acusado a través de un batiburrillo de papeles pretende acreditar sus muchos envíos de dinero a Senegal. Pues bien, los documentos a los que se alude no llegan a probar, ni por su fecha -algunos anteriores a noviembre de 2013 y otros muy posteriores a dicha fecha-, ni por los que aparecen como remitentes y destinatarios -constan nombres diversos de personas físicas y jurídicas-, ni por los importes -muy inferior-,... que los mismos respondan al envío del dinero entregado por el Sr. Urbano.

Por todo ello, concluimos que salvo que estuviera en la mente del acusado, lo cual desconocemos, el negocio de viviendas prefabricadas era inexistente o, al menos, era tan incipiente, imprevisto e inseguro que en ningún caso revestía los caracteres de un negocio próspero y con beneficios seguros e inminentes, tal y como le fue ofertado al Sr. Urbano. La apariencia de prosperidad del negocio fue un ardid más en la trama defraudatoria protagonizada por el Sr. Paulino,sin que de los documentos que entregó a la víctima pudiera derivarse poco más de lo expuesto en esta sentencia, de llegar a entender algo del idioma francés.

El resto de la prueba no ha hecho sino incidir en la idea del fraude que atrapó a Urbano. La declaración de Juana, cuyo contenido resumimos más arriba, evidencia que el acusado utilizaba sus funciones como empleado de la CAXIA para obtener inversores para lo que intuimos era una situación económica catastrófica no solo derivada de los negocios con Senegal, dejando a su paso numerosos pufos que determinaron su salida, por despido disciplinario, de una entidad tan importante como es CAIXA BANK. Cuando Paulinoalude a que tuvo una auditoria por parte de la referida entidad y fue despedido, sin un duro, por ' esto',lo cierto es que el empleo del pronombre demostrativo no es ajustado a la realidad, debe de haber algo más, ya que ni el Sr. Urbano, ni la Sra. Juana, según sus propias manifestaciones, acudieron en ningún momento a la entidad bancaria a realizar reclamación alguna; por tanto, estoha de hacer alusión a otras irregularidades de mayor calado para el banco.

En último lugar indicaremos que la interposición de una denuncia por parte del acusado a Amador, una vez presentados los escritos de acusación contra el mismo en el presente procedimiento, no puede sino interpretarse como una burda maniobra defensiva, por más que el Sr. Paulinotenga algo que reclamar al citado, cuya existencia ni siquiera la tiene por cierta.-

CUARTO.- Encaje legalde los hechos. Continuidad delictiva.- En nuestro caso y a la vista de la valoración probatoria realizada más arriba, concurren en el supuesto todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa, art. 248.1 del CP, ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectúa, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas, STS. 1100/2002 de 13 de junio ).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el CP de 1973, en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, la administración desleal y con el ilícito civil, engaño que tiene que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Engaño que ha de cumplir la condición de ser bastante y como tal, tal y como indicara la STS. nº 1243/2000 de 11 de julio, 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, causar un daño patrimonial a la víctima, beneficiándose correlativamente el autor'.Que es lo ocurrido precisamente en este caso ya que por más que que consideramos que la historia construida para apoderarse de los 51.500 euros es un tanto fantástica, propios de delirios empresariales poco asentados en la realidad, lo cierto es que la verborrea del acusado unida a la entrega de unos documentos que no entendía por estar en idioma extranjero, bastó para convencer al Sr. Urbano para hacer las entregas de dinero.

En el supuesto analizado, en el mejor de los casos para el acusado, existió una omisión total de la auténtica situación del negocio que a buen seguro de haber sido conocida por el cliente no se habría producido el desplazamiento patrimonial. Y la jurisprudencia como apuntó el Ministerio Fiscal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el engaño sustentado en la omisión de información esencial. La sentencia nº 194/2017 citada se expresa ' aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'.

No resulta aplicable, por otra parte, el principio de tutela que invoca la defensa para despojar a su cliente de responsabilidad por lo ocurrido. Especialmente ilustrativa a estos efectos es la reciente STS nº 121/2021 de 11 de febrero donde se aborda la cuestión relativa a la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos'. Con cita de otras anteriores, SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre o núm. 520/2020, de 16 de octubre, se concluye ' en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa'.

Por tanto, ninguna autotutela es exigible a la víctima en el supuesto enjuiciado pues en modo alguno es predicable en las operaciones mercantiles, que deben estar presididas bajo criterios de buena fe.

El delito de estafa que se ha considerado cometido por el acusado reviste, además, los caracteres de un delito continuado por lo que resulta de aplicación el art. 74 del CP, concurriendo los elementos exigidos al efecto. Con acierto la defensa citó una sentencia de esta misma Sala sobre la interpretación en la aplicación del art.74 del CP a los delitos patrimoniales (nº 498/2019 de 10 de diciembre, rollo nº 17/2019), la cual se ha aplicado en otros muchos supuestos.

Concurre el elemento subjetivo del delito continuado. El citado precepto contempla dos modalidades diferenciadas de dolo ya que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien ' en ejecución de un plan preconcebido' o bien 'aprovechando idéntica ocasión'; y como dice la jurisprudencia, lo primero hace referencia a un dolo conjunto o unitario, un dolo único que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito que debe existir en el sujeto al iniciar las diversas acciones, se trata de una especie de 'culpabilidad homogénea', una trama preparada con carácter previo programada para la realización de actos muy parecidos; mientras que lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surge previamente, sino que aparece tras una primera dando lugar al dolo continuadoestricto sensusi se da la ocasión propicia ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la conducta delictiva, repitiéndola, siendo esto último lo que pensamos que sucedió en el caso que nos ocupa.

A lo anterior se suma en la conducta del acusado los demás requisitos objetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para la continuidad delictiva: la pluralidad de acciones de hechos típicos diferenciados, en este caso dos; la homogeneidad del modus operandien las diversas acciones, utilizando métodos, técnicas o medios de carácter análogo o parecido, aquí idénticas; y, en fin, el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados y que el sujeto activo sea siempre el mismo en las diversas acciones. También en nuestro caso hay una cierta proximidad temporal, pues no transcurre un mes entre las dos disposiciones patrimoniales a favor del acusado.

Y es precisamente el tratamiento jurídico penal unitario de la continuidad delictiva en las dos conductas defraudatorias del caso enjuiciado lo que conduce a calificarlas, aceptando la tesis de las partes acusadoras, si bien aplicando un apartado distinto pues como un único delito continuado de estafa tiene encaje legal en la modalidad cualificada del art. 250.1 apartados 5º, atendiendo al valor de la defraudación, aplicando para ello la regla especial del art. 74.2 que, para los delitos patrimoniales continuados, obliga a tener en cuenta para imponer la pena el perjuicio total causado, en nuestro caso 51.500 euros, lo cual tiene importantes consecuencia penológicas al eludir la aplicación de la regla general del apartado 1 del art. 74, como veremos, en el siguiente FD.-

QUINTO.-En relación con la individualización de la penaa imponer al acusado.- El art. 249 del CP establece criterios orientativos para la individualización de la pena del delito de estafa al indicar: '... Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Para fijar las penas que merece el culpable, debemos partir del art. 74.2 del CP que resulta aplicable como antes expusimos como excepción a la regla general del apartado 1 del precepto que obliga a acudir a la pena prevista en abstracto por la ley para el delito más grave de los que integran la continuidad e imponerla en su mitad superior o hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, pues como dice el art. 74.2, en los delitos patrimoniales se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Esta norma especial ha sido objeto de una abundante interpretación jurisprudencial de la que hace unl resumen, la STS de 17 de mayo de 2011 a propósito del delito de estafa del art. 250 del Código Penal por la cuantía de la defraudación, conforme a la cual procede la aplicación de este tipo agravado siempre que la totalidad de las defraudaciones supere la cantidad que por aquel entonces (antes de la reforma de la LO 5/2010) marcaba el propio Tribunal Supremo como límite mínimo para estimar la estafa de especial gravedad, 36.000 euros, siendo aplicable para el castigo del delito continuado el art. 74.2. Y sólo procedería la aplicación tanto del tipo agravado de la estafa como de la regla primera del art. 74, si habiendo varias defraudaciones al menos una de ellas supera ese límite cuantitativo, '... de suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, sólo se aplicará el art. 250-1-6º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74.2, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74.2C. Penalque tiene la naturaleza de un precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales'.

En definitiva, al no superar ninguna de las dos conductas la cuantía de 50.000 euros se evita -tal y como hacen las acusaciones en sus escritos- la aplicación art. 74.1 para aplicar la excepción más flexible del art. 74.2, para lo cual los parámetros a considerar son lo que establece el art. 66.1. 6ª del CP ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

La pena va de uno a seis años de prisión y de multa de seis a veinticuatro meses. Consideramos que existen en el supuesto analizado circunstancias que apoyan la aplicación de la pena dentro del límite inferior pero próximo a la mitad superior, esto es, de un año de prisión a tres años y seis meses. A nuestro juicio, la pena procedente es de tres años de prisión y ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros. Para ello atendemos a circunstancias, tanto anteriores al delito como a la conducta de entretenimiento desplegada por el Sr. Paulinocon posterioridad, así como al juego de la confusión desplegado en juicio a través de una prueba imposible.

Sin entrar en aspectos propios del delito cometido así como del ardid empleado por el responsable, sí consideramos que las circunstancias del perjudicado eran especialmente sensibles y se han de tener en cuenta en la determinación de la pena. Nos referimos, de un lado, al dato de disfrutar el Sr. Urbano de una situación económica no estrecha pero sí ajustada a su situación de jubilado como funcionario de Correos, tras haber ejercido el empleo de cartero; desconocemos el importe de la pensión pero a buen seguro no debe de ser muy alto; de otro lado, el origen de los fondos apoderados por el culpable, ahorros de toda una vida profesional que no tienen otro fin que la de asegurar una vejez digna.

Por otro lado, el empleo por parte del Sr. Paulinode su posición de empleado de una entidad bancaria con solvencia para captar inversores, abusando de manera desmesurada de las funciones que se le habían encomendado, sirven también de elemento para imponer la pena en un límite superior.

Lo acontecido con posterioridad al delito, a nuestro juicio, merece un mayor grado de reprochabilidad. Nos referimos a las maniobras de entretenimiento y distracción del acusado que hicieron que el Sr. Urbano no formulara su querella sino transcurrido prácticamente tres años desde los hechos. Ello no solo se asienta en la declaraciones del propio perjudicado sino que encuentra un apoyo documental en la copia de la resolución de la TGSS que fue aportada por la acusación particular (f.74 y ss. del rollo); llegó a favorecer un alta simulada en la Seguridad Social para la esposa del perjudicado en una empresa a nombre de un súbdito senegales, como maniobra de evasión ante los múltiples requerimientos que recibía del perjudicado.

Junto con lo anterior, la propia actitud procesal de la defensa en el procedimiento, reinterpretando el juego de la confusión ahora en clave procesal, con aportación de numerosos documentos sin valor probatorio alguno, deslavazados, incoherentes e incomprensibles, sin atender a una explicación razonada y ordenada, solo para crear maraña y enredo, y con él, el desconcierto del Tribunal que ha tenido una labor ingente en su análisis e interpretación, en al medida que fuera posible, aun cuando fuera para rechazar la hipótesis ofrecida por la defensa. Al igual que la postura de facilitar el trabajo a la Administración de Justifica tiene sus consecuencias beneficiosas para el reo, incluso legalmente establecidas en algunos casos, el entorpecimiento a la labor, puede igualmente ser tenido en cuenta a la hora de valorar la oportunidad de una pena.

Por último, las reglas penológicas que entran en juego y el solapamiento de penas entre el delito base y el agravado, parece aconsejable una pena que sin sobrepasar la mitad superior -propia del delito continuado del art. 74.1 del CP- si respondan al dato de integrarse el delito con dos conductas y no una sola.-

SEXTO.- Responsabilidad civildirecta y subsidiaria. Su importe.-A propósito de la responsabilidad civil surgen en el supuesto analizado diversas cuestiones controvertidas que van desde la fijación de su importe, siendo las peticiones de las partes acusadoras distintas pues mientras que el Ministerio Fiscal reclama para el perjudicado la devolución de lo entregado, esto es, 51.500 euros, más el interés legal, la acusación particular añade a la reclamación un importe de 20.000 euros por daño moral y unos intereses desde que se produjeron los hechos.

I- Responsabilidad directa.-De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. En este sentido Paulino,resulta responsable directo de las cantidades que se fijen.

II- Responsabilidad Subsidiaira.-Se reclama la aplicación del art. 120.4 del CP ('Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:.. 4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', por lo que hay que partir de la doctrina jurisprudencial en interpretación del precepto que resumimos en lo siguiente:

Para declarar la responsabilidad civil subsidiaria del nº 4 del art. 120, se requiere, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. El requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4º CP nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa); o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa) ( STS de 6 de febrero de 2008). Su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio ' cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva o casi objetiva, siempre que concurran los requisitos apuntados.

La evolución interpretativa se inicia en sentencias de los años noventa, como la STS de 18 de noviembre de 1.991, en la que de modo general se expresa que ' la responsabilidad civil subsidiaria, basada no ya en la culpa 'in eligendo', 'in vigilando' o 'in educando', sino en el principio de creación del riesgo, se genera cuando el responsable criminal actúa con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario, entendida esa anuencia en sentido general como 'al servicio de' o 'bajo la dependencia de'.

En el supuesto que nos ocupa, la relación entre estafado y estafador nace por ser éste empleado de la sucursal donde aquél operaba habitualmente, realizando las funciones de gestor de clientes; le fue presentado en la entidad como la persona que podía asesorarle respecto de inversiones financieras; gran parte de los encuentros eran en la propia oficina -a la vista del resto de empleados- y dentro del horario de trabajo del Sr. Paulino;y por último, lo que a juicio de la Sala es determinante, los desplazamientos patrimoniales se realizan valiéndose el acusado de la operativa electrónica y telemática de la empresa para la que trabajaba, prácticamente sin dar tiempo a pensar, tal y como nos explicó el perjudicado.

Por todo ello, atendiendo a la doctrina jurisprudencial apuntada, consideramos que existe, en el supuesto analizado, una responsabilidad civil subsidiaria por parte de CAIXA BANK respecto de la estafa realizada por su empleado a un cliente de la oficina, aun cuando éste fuera conocedor de que el supuesto negocio fuera privado o particular del empleado -argumento empleado por la entidad para desprenderse de responsabilidad por los sucedido- pero su condición de formar parte de la entidad bancaria con la que trabajabade toda la vida, le revestía de cara al cliente de una seriedad y confianza que determinó el engaño, y en su consecuencia, el desplazamiento patrimonial a favor del acusado.

III- Importe de la indemnización.-Ninguna controversia puede existir al fijar el importe indemnizatorio en la cantidad que fue entregada por el Sr. Urbano al acusado, por las argucias previamente desplegadas por éste; devolverá otro tanto de lo mismo, esto es, cincuenta y un mil quinientos euros (51.500 euros). Cuestión más comprometida es la reclamación realizada por el perjudicado en concepto de daño moral, veinte mil euros.

Debemos partir de la base de que existe seria dificultad en la determinación de lo que se entiende por daño moral, dificultad que nace por la ausencia de previsión normativa, siendo una cuestión a valorar por el órgano jurisdiccional discrecionalmente.

La doctrina jurisprudencial que recuerda la STS nº 674/2020 de 11 de diciembre, ha establecido de forma reiterada que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. Citando de manera expresa el contenido de otra sentencia anterior la núm. 569/2018, de 21 de noviembre que indicaba ' en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura estén ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico.

La doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales ha de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras. ( SSTS núm. 907/2000, de 29 de mayo ; 105/2005, de 29 de enero ; 1490/2005, de 12 de diciembre ; 957/2007, de 28 de noviembre ; 396/2008, de 1 de julio ; 28/2009, de 23 de enero ).

La existencia de daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el Pleno no Jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así 'por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1-6 CP ', el daño moral puede por tanto acompañar a delitos patrimoniales en definitiva las únicas exigencias que podrían deducirse de esa pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la debida por las acusaciones.

c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 20-05-2009 )'.

En el presente caso, se alega por la acusación particular las graves consecuencias económicas que los hechos han deparado para el perjudicado al ser una persona de recursos muy limitados, teniendo que vender su domicilio para asegurar una vida más acomodada los últimos años de vida. Además alega que la pérdida de tan importante cantidad de dinero le ha producido una estado emocional de sufrimiento y ansiedad que ha repercutido en la relación con su esposa y le ha incrementado una patología grave -recidiva- que padecía (cáncer).

El Tribunal confiere credibilidad al testimonio del perjudicado pues aun cuando no ha acreditado sus alegaciones con medios de prueba, salvo lo relativo a su estado de salud que fue aportado para justificar la práctica de prueba anticipada, lo cierto es que no resulta difícil imaginar la situación de desesperanza en la que ha tenido que vivir a consecuencia de los hechos ya que suponía la pérdida de los ahorros de toda su vida laboral, seguramente amasada para asegurarse una vejez con un mayor confort que la que puede ofrecer una pensión de funcionario de Correos. En definitiva, resulta obvio que tales expectativas hayan quedado frustradas por la comisión del delito, produciendo en el perjudicado zozobra e inquietud con consecuencias en su esfera familiar y en su propia salud y, por tanto, son consecuencia directa del hecho delictivo y guardan relación de causalidad con el mismo.

Sin embargo, no se atenderá la importante cantidad que se reclama por este concepto de daño moral. Se fijará la misma en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros).

IV- Intereses.-A dichas cantidades debe de sumarse el importe de los intereses devengados por las citadas cantidades. A este respecto, la acusación particular y el Ministerio Fiscal difieren en sus peticiones y así, mientras el Ministerio Público solicita los intereses legales (o procesales, del art. 576 de la L.E.C.), la acusación particular, insta la entrega de los intereses, indicando '... desde que se produjeron los hechos...'.

Respecto de los intereses moratorios ha podido existir un criterio, extendido en las Audiencias, por el que no cabía hacer aplicación de intereses moratorios pues se consideraba que hasta el momento de la sentencia condenatoria no se determina el importe o cuantía del resarcimiento, no siendo la cantidad líquida, e incluso, para los supuesto de desajuste entre lo pedido y lo reconocido por sentencia, supuesto concurrente en las presentes actuaciones, se denegaba su concesión so pretexto de falta de liquidez. Dicho criterio nacía de la propia la doctrina legal establecida por la Sala I del Tribunal Supremo que venía desestimando la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora de los artículos 1100 y 1108, cuando la resolución que ponía fin al proceso condenaba al pago de la cantidad estimada como adeudada, pero esta no era la solicitada por el acreedor en la demanda, sino que resultaba ser una cantidad menor, por estimar que ante la inexistencia de la liquidez inicial de la deuda, toda vez que la misma en sus límites cuantitativos se fijó en la sentencia, no procedía el pago de intereses moratorios.

Sin embargo, dicho criterio ha sido redefinido por la propia Sala I, estableciendo: ' desde las exigencias del principio de razonabilidad en la oposición al pago y a la determinación del cómputo inicial del devengo, y asimismo satisfaciendo con plenitud el derecho a la tutela judicial efectiva, que quedaría incompleta, si por el mero hecho de que la cantidad concedida en sentencia fuese menor a la solicitada, se viera privado el acreedor de percibir los intereses de demora, bien patentes porque se había visto en la obligación de instar la reclamación civil'( SSTS Sala I 19 de diciembre de 2002 y 31 de marzo, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004).

Y este criterio que se viene sancionando por la Sala I, se ha consolidado también en la doctrina de la Sala II, siendo ejemplo de esta doctrina la sentencia de dicha Sala del 5 de Febrero de 2014, que expresamente establece que: ' La acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el artículo 109-2º del Código Penal ', en idénticos términos, la STS 1130/2014 de 14 de octubre.

Añadiendo la primera de la sentencias dictadas que, '... En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios, estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios. Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex artículo 576 LECy los intereses moratorios ex artículo 1.108Código Civil, siendo el régimen jurídico de unos y otros diferente.Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente. Como expresamente se dice en el artículo 576 de la LEC, se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia en primera instancia. Por contra, los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil, tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso, desde el día de la presentación del escrito de Acusación -- conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses'.

Por tanto, debe de estimarse la petición de la acusación particular, para hacer aplicación a las cantidades declaradas por la sentencia, de los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil, a devengar, no desde la comisión delictiva, sino desde la interposición de la querella pues en el presente caso, la posición de la acusación particular respecto de la cantidad a devolver ha sido siempre la misma.

En consecuencia, a tenor del art. 101 del Código Penal, todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes, y que en el caso enjuiciado supone la obligación de indemnizar por parte del acusado ( art. 116 del Código Penal) a los querellantes en la cantidad adeudada a éstos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil , ' Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. El art. 1.109 del Código Civil, por su parte, establece que 'los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'. En consecuencia, procede imponer dichos intereses desde la fecha de interposición de la querella inicial del presente procedimiento (31 de mayo de 2017) hasta la fecha de la presente resolución, así como el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la presente resolución.-

SÉPTIMO.-Las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Paulino como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres añosde prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho mesescon una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El condenado, abonará las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Paulino satisfará a Urbano la cantidad de cincuenta y un mil quinientos euros (51.500 euros), más tres mil euros (3.000 euros) por daño moral, cantidades que devengarán el interés moratorio desde la fecha de la interposición de la querella (31 de mayo de 2017) y el interés legal a partir de la sentencia.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.-