Sentencia Penal Nº 86/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 94/2019 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000094/2019

NIG: 3501943220140018064

Resolución:Sentencia 000086/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0005936/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000

Acusado: Amador; Abogado: ALFONSO MANUEL DAVILA SANTANA; Procurador: MARIA LUISA GUERRA NAVARRO

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SENTENCIA

Ilmos. Sres/as:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS/AS:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de marzo de dos mil veintidós.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el Rollo nº 94/2019, dimanante del Sumario nº 5936/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguido por delito continuado de agresión sexual contra don Amador (nacido en Oviedo, Asturias, el día NUM000 de 1958, hijo de Higinio y de Rosalia, con DNI n.º NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 28/11/2014 hasta el 06/04/2015), representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosalia Guerra Navarro y defendido por el Abogado don Alfonso Manuel Davila Santana; en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Cecilia Acebal Gil; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Remitido a esta Audiencia Provincial y repartido a esta Sección el parte de incoación del sumario, se registró el Rollo de Apelación nº 94/2019.

Una vez dictado auto de conclusión del sumario por el Juzgado de Instrucción y remitida la causa a esta Sección, previos los trámites previstos legalmente, se dictó auto confirmando el auto de conclusión del sumario y decretando la apertura del juicio oral, tras lo cual el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de trece años previsto y penado en los artículos 183.1, 2 y 4 d), en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de los hechos, y solicitando la condena del acusado, como autor de dicho delito, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, en relación con el artículo 66.2ª del CP, a las siguientes penas:

- SIETE AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª del CP) y la pena de inhabilitación especial para oficio o cargo que implique la custodia de menores durante el mismo tiempo.

- De conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada, anunciando, que de conformidad con el artículo 106.1 e), f) y j) se interesarán en el momento procesal oportuno, y sin perjuicio de su efectiva concreción, las siguientes medidas de libertad vigilada:

- La prohibición de aproximarse a Teresa a menos de 500 metros por un tiempo de DIEZ AÑOS.

- La prohibición de comunicarse por cualquier tipo de medio con Teresa por un tiempo de DIEZ AÑOS.

- La participación en programas de educación sexual, durante OCHO AÑOS.

- La prohibición de toda actividad que implique tener bajo su cuidado o custodia a menores de edad, o contacto regular y directo con los mismos, durante DIEZ AÑOS

- De conformidad con el artículo 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Teresa a su domicilio, lugar de trabajo y/o estudio y a cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con la misma por cualquier medio durante DIECISIETE AÑOS.

Asimismo, el Ministerio Público interesó la condena del procesado al pago de las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal, la condena de don Amador a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a Teresa en la cantidad de quince mil euros (15.000 €), interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la defensa del procesado, presentó escrito de defensa, mostrando su disconformidad con el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y solicitando la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- El día 2 de febrero de 2022 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitiva sus conclusiones provisionales.

Tras los trámites de informe y de la concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que entre el mes de junio de 2014 y el mes de noviembre de 2014, el acusado don Amador (mayor de edad y sin antecedentes penales) cuando Teresa de once años de edad (en cuanto nacida el día NUM002.2003), sobrina de su pareja doña Adelina, acudía a su domicilio (sito en la CALLE000 n.º NUM003, NUM004, DIRECCION001), en varias ocasiones, aprovechando los momentos que se quedaba a solas con la niña, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, utilizando la excusa de darle masajes, le realizaba tocamientos en la zona genital, nalgas y pechos, diciéndole que no podía contar lo que le hacía.

SEGUNDO.- En horas del mediodía del día 22 de noviembre de 2014, la menor Teresa se encontraba en el domicilio del acusado, en el que también estaban el hijo de doña Adelina y de un amigo del mismo. El acusado, guiado por el mínimo ánimo, aprovechando que su pareja no se encontraba en la vivienda, le dijo a Teresa que le acompañase a la hasta la habitación situada al fondo, y, una vez allí, el acusado cerró la puerta y colocó detrás de la misma un mueble para dificultar su apertura.

Tras ello, el acusado se dirigió a Teresa, que estaba sentada en la cama, le agarró del brazo, le quitó la camiseta, le acarició los pechos, y, seguidamente, se puso encima de ella, inmovilizándola con su cuerpo, diciéndole que tenía los pechos grandes y bonitos, así como que estaba cachondo, preguntándole si quería ver su pene y diciéndole que tenía una foto en el ordenador. En el momento en que el acusado se dirigió hacia el ordenador para enseñarle algo a Teresa, ésta aprovechó para quitar el mueble que bloqueaba la puerta y salir de la habitación.

Como consecuencia de estos hechos, Teresa sufrió huella psíquica consistente en alteraciones del sueño en forma de pesadillas, con temática relativa a situación traumática, con sueño inquieto y escasamente reparador.

TERCERO.- El procedimiento ha estado paralizado, por causas no imputables al acusado, durante los siguientes períodos de tiempo:

- Desde el día 6 de abril de 2015 hasta el 1 de marzo de 2017.

- Desde el 22 de junio de 2017 hasta 15 de octubre de 2018.

- Desde el 10 de abril de 2019 hasta 5 de noviembre de 2019.

- Desde el 26 de febrero de 2020 hasta 21 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años de edad previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d) y 74.1, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (cuya entrada en vigor se produjo el día 23 de diciembre de 2010), vigente al tiempo de ocurrir los hechos, en relación de concurso real con un delito de agresión sexual a menor de trece años de edad, previsto y penado en los artículos 183.2 y 4 d), en la redacción dada por la mencionada Ley Orgánica.

Así, los actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor anteriores al día 22 de noviembre de 2014 integrarían un delito continuado de abusos sexuales, dado que todos los actos fueron ejecutados por el acusado aprovechando la misma ocasión, esto es, cuando su pareja y tía de la menor se ausentaba del domicilio él aprovechaba para tener acercamientos íntimos con la niña.

Y, los hechos ocurridos el día 22 de noviembre de 2014 constituyen un delito de agresión sexual.

En relación a la violencia precisa para integrar el tipo básico del delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal y, por ende, de otros subtipos agravados, como los previstos en los artículos 179, 180, y en los subtipos previstos en el artículo 183.2 y 3, último inciso, cuya comisión consideramos acreditada, resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 608/2007, de 10 de julio, según la cual:

' . La jurisprudencia (por ejemplo STS. 970/2006 de 13.7, ha perfilado los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el art. 178 CP, entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( ssTS. 23.9.2002) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( sTS. 13.3.2000 ) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.'

Y, en el presente caso, entendemos que la conducta del acusado el día 22 de noviembre de 2014 tiene un doble componente, por una parte, un componente intimidatorio, que se produce desde el momento en que coloca un mueble detrás de la puerta de la habitación, con lo que dificultaba la salida de la menor, así como la entrada en la dependencia de los otros dos menores que se encontraban en la vivienda, teniendo tal acción carácter coactivo y eficacia para influir en el ánimo de la menor, al sentirse acorralada a merced de un adulto, el acusado, desde el momento en que éste desveló sus verdaderos propósitos, y, por otro, un componente violento, que se produce lugar cuando el acusado agarra a la menor del brazo para quitarle la camiseta.

Sin embargo, entendemos todos los actos ejecutados contra la indemnidad sexual de la menor no pueden quedar subsumidos en el último de ellos, dando lugar a un delito continuado de agresión sexual, conforme a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, y ello porque la continuidad delictiva tan solo se produjo respecto de los actos anteriores al 22 de noviembre de 2014, pues en todos ellos el acusado aprovechó idéntica ocasión y los actos de carácter sexual ejecutados fueron similares, no empleando violencia ni intimidación, de modo que esos hechos si que serían constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales. Sin embargo, en último episodio, en el que se empleó violencia e intimidación, integra un delito de agresión sexual al que no es predicable la continuidad delictiva por tratarse de una única acción.

Y, en el presente caso, el principio acusatorio impide la condena por un delito continuado de abusos sexuales, ya que únicamente se formuló acusación por un delito continuado de agresión sexual, debiendo condenarse por un único delito de agresión sexual, en el que han de quedar consumidos los abusos sexuales, los cuales pueden ser tenidos en cuenta al imponer la pena, incrementándola dentro de los límites que permita el tipo penal y el principio acusatorio.

Así, la setencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 26/2012, de 23 de enero de 2012(Ponente: Excmo. Sr. don José Ramón Soriano Soriano) en un supuesto en el que concurrían abusos sexuales continuados y una única agresión sexual declaró (Primer Fundamento de Derecho) declaró lo siguiente:

'4.- Resultando improcedente la tesis sostenida por la Audiencia, no será posible condenar al recurrente por un delito continuado de agresión sexual, al existir sólo una, a la que se añaden diversos abusos sexuales continuados. La Sala de instancia ha actuado correctamente al entender que no existía obstáculo en hacer distinciones entre los actos abusivos sin penetración, y los que contienen este elemento agravatorio, 'pues unos y otros responden al mismo propósito del autor y al mismo dolo unitario en lo que se ha denominado progresión delictiva que infringen en el desarrollo del 'iter criminis' preceptos penales menos graves y posteriormente más graves, pero que son de igual o semejante naturaleza. En definitiva se trata de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco de unas relaciones sexuales prolongadas en el tiempo, que obedecen a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Resultando, por tanto, correcta la consideración conjunta de este episodio delictivo continuado, posición no atacada por ninguna de las partes recurrentes, se planteó el problema a la hora de señalar la penalidad de esta actuación delictiva reiterada temporalmente, en que se concreta una clara agresión sexual y múltiples actos de abuso sexual.

Lógicamente no pueden los abusos sexuales continuados absorber al delito de agresión sexual en la continuidad, dada la mayor reprobación penológica que implica la agresión sexual. Tampoco la agresión sexual, por ser solamente una, es susceptible de estimarse en continuidad delictiva. Si fueran dos o más agresiones, no habría ningún obstáculo dogmático para abrazar en el delito de agresión sexual continuada a los abusos sexuales continuados en el que se consumirían.

En la hipótesis que nos concierne, la penalidad prevista para una sola agresión sexual con penetración a persona vulnerable (art. 178, 179, y 180.1.3º) es de 12 a 15 años de prisión, pena muy superior a la prevista para el delito continuado de abusos sexuales, con penetración a persona vulnerable, que daría lugar ( art. 181, 1º, 3 y 182, 1º y 2º, que se corresponde con el texto actual del art. 181 en sus diversos números, reformado por L.O. 5/2010 de 22 de junio) a la imposición de una pena de 7 a 10 años, que por la continuidad podría alcanzar a 12 años y 6 meses. Como se ve y en todo caso la respuesta penal por un solo hecho (agresión sexual) es superior al delito continuado de abuso sexual con penetración que afecte a persona vulnerable.

La decisión correcta, en ausencia de previsión legal, a la vista de la imposibilidad de sancionar las conductas de un solo episodio criminal (la tesis del Fiscal y de la acusación no prosperó y los mismos no han atacado la sentencia) separadamente, es condenar por la más grave, tomando en consideración y absorbiendo las otras de abuso sexual continuado que operarán a la hora de individualizar la pena, intensificando dentro de la horquilla legal prevista para el primero, la que allí se establezca. En este sentido, y como quiera que los abusos sexuales que se aglutinan con la agresión sexual, no se solapan o diluyen su desvalor delictivo por dicha absorción, resulta adecuado exasperar la pena, alcanzando la que el tribunal impuso de 14 años de prisión.

El submotivo sólo puede estimarse a efectos de modificar la calificación jurídica, pero no la pena.'

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral,conforme previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así:

En el acto del pleanrio la joven Teresa, en síntesis, relató lo siguiente:

1º.- El acusado era la pareja sentimental de su tía Adelina, y ambos tenían una vivienda en el mismo CALLE000, aunque vivían en la casa del acusado, a la que ella acudía frecuentemente de visita (normalmente, fines de semanas alternos y algún día entre semana), que en ocasiones iba con su madre y su pareja y cuando su madre y su padre trabajaban ella se quedaba allí y siempre había alguien en la casa alguna persona distinta del acusado.

2º- El sábado 22 de noviembre de 2014 fue a la casa del acusado y de su tía porque su madre trabajaba, y pensaba quedarse a almorzar, estando en la casa el acusado, su primo (hijo de su tía Adelina) y un amigo de éste, fue con el acusado a la habitación del fondo de la vivienda porque él le dijo que le iba a enseñar una película, ella se sentó en la cama, el acusado la agarró del brazo , le quitó la camiseta y le tocó los pechos, ella estaba boca arriba y el acusado se puso encima, y le decía que que bonitos y grandes tenía los pechos, que los tenía mejor que los de su tía; después le dijo si quería que le enseñase su pene y que tenía una foto en el ordenador, que el acusado se quitó encima de ella y le dijo que le iba a enseñar algo en el ordenador, que, cuando el acusado se levantó para ir hacia el ordenador, ella le empujó y aprovechó para quitar el mueble que él había colocado detrás de la puerta y salir de la habitación.

Igualmente, Teresa manifestó que, a continuación fue al trabajo de su madre a pedirle las llaves de su DIRECCION001, contándole más tarde a su madre lo sucedido. Asimismo, la testigo añadió que su madre llamó a su tía para que fuese a su casa a hablar con ella y que el acusado se presentó allí y su madre lo echó de casa, que su madre quería solucionar el problema a su manera, no por la vía judicial, que ella también le contó lo sucedido a su prima Leonor, hija de su tía Adelina, y, a la semana siguiente también se lo contó a su padre cuando fue a su casa y su padre fue quien presentó denuncia en la Guardia Civil.

Y, a preguntas de la defensa, Teresa señaló que no recordaba si ese día, antes de que ocurriesen los hechos, el acusado le depiló las piernas.

3º.- En otras ocasiones anteriores el acusado le había dado masajes con aceite en las piernas, en la barriga y en el culo, no recordando que le hubiese dado masajes en el pecho o en sus partes íntimas, añadiendo que el acusado también había dado masajes a su prima Leonor.

4º.- Tras los hechos no ha recibido tratamiento piscológico, y en este tiempo no ha pensado en los hechos, pero desde que le vino la carta (en referencia a la citación a juicio) si ha vuelto a pesar en ellos, que tambien cuando está con su pareja en ocasiones recuerda lo sucedido, para concluir diciendo 'no quiero más problemas, no quiero que se preocupen mucho por mí, sola se me irá quitando'.

Entendemos que la declaración de la víctima constituye prueba de cargo apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado, al concurrir en dicha declaración los elementos o presupuestos que a tal efecto deben darse según la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº 673/2007, de 19 de julio), esto es: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho); y 3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96). Así:

En primer término, en el supuesto que nos ocupa, no hay incredibilidad subjetiva en el testimonio de la víctima Teresa, ya que distintos medios de prueba permiten descartar la existencia de posibles motivos espurios que pudieran haber influido en su testimonio, determinándolo y/o condicionándolo. Así:

- La joven Teresa relató que se llevaba muy bien con Amador, que su madre tenía mucha confianza en él, que a ella le 'caía super bien el hombre', que todo el mundo tenía confianza en él y preguntándose ¿para qué la confianza si se ha roto?.

- El padre de Teresa, don Celestino manifestó que solo conocía de vista al acusado.

- La madre de Teresa, doña Rosaura, dijo que Amador tenía buena amistad con todos.

- El acusado no ha señalado ningún hecho o circunstancia que pudiera cuestionar la credibilidad de la menor, antes al contrario, dijo que quería a Teresa como a una hija, que sigue queriendo a la niña y, pese a negar haber realizado tocamientos de carácter íntimo a Teresa, terminó pidiendo perdón a la familia y sobre todo a la niña.

En segundo lugar, el testimonio de la víctima viene corroborado por varios elementos objetivos de carácter periférico:

1º.- El testimonio prestado por doña Rosaura, madre de Teresa, del que caben reseñar los siguientes aspectos:

a) El día en que ocurrió el último hecho (22 de noviembre de 2014) su hija llegó a su puesto de trabajo para pedirle las llaves de casa.

b) Que cuando su hija le contó lo sucedido llorando.

c) Ese mismo día, según le contó su hermana Adelina, el acusado se había presentado en su trabajo preguntando por Teresa.

d) Después de que su hija Teresa le contase lo sucedido llamó a su hermana para que viniese ella sola a su casa para poder hablar con ella, que poco tiempo después de que su hermana hubiese llegado a su casa se presentó el acusado preguntando que qué había pasado con Teresa, a lo que ella le respondió '¿cómo que qué pasó con Teresa? Si yo no te he dicho nada'; y que también le preguntó '¿cómo sabes que vamos a hablar de Teresa?', ' ¿Qué le hiciste a mi hija?'.

e) Al ser preguntada por cómo habían afectado los hechos a su hija, manifestó que ese trimestre suspendió todo.

2º.- El testimonio prestado por la joven Leonor, hija de doña Adelina, quien aportó los siguientes datos:

a) Su madre rompió la relación con el acusado porque dio credibilidad a su prima.

b) Amador compraba ropa interior a su prima Teresa y también la depilaba.

3º.-La declaración de doña Adelina, tía materna de Teresa, testigo que, entre otros aspectos, manifestó los siguientes:

a) Teresa iba a verles varias veces a la semana, pues todos vivían en la misma calle.

b) Los hechos ocurrieron un sábado por la mañana y su hermana la llamó por teléfono un lunes por la tarde, ella venía en el coche con Amador de recoger a su hijo de la lucha canaria y le comentó a Amador que su hermana quería hablar con ella, y Amador fue detrás de ella a casa de su hermana.

c) Se enteró de los hechos por su hermana y después por su hija ( Leonor) porque a ésta se lo había contado su prima ( Teresa); creyó lo que contaba Teresa porque luego, recapacitando, se dio cuenta que Amador se fijaba mucho en la niña, le hacia la comida que le gustaba y tenía cierta debilidad con ella.

4º.- La declaración prestada por el acusado en el juicio, en la negó haber realizado tocamientos íntimos a Teresa, aunque admitió las circunstancias de tiempo y lugar relatadas por la niña, pero en un contexto diferente:

Don Amador reconoció que el sabado 22 de noviembre de 2014 Teresa acudió a su casa, en la que también estaban el hijo de Adelina y un amigo de éste, y que, asimismo, le dijo a Teresa que fuese a la habitación del fondo, en la que tiene un ordenador, y pusiera una toalla, y que allí la depiló, negando haber realizado a la menor tocamientos de carácter íntimo.

Pues bien, la versión de los hechos que da el acusado no resulta creíble, pues entendemos que la razón por la que llevó a la menor a la habitación no deja de ser una excusa para poder ejecutar los hechos, pues no podemos olvidar que Teresa tenía once años y que el momento en el que una adolescente ha compenzar a depilarse y el concreto método a utilizar no es una cuestión baladí y socialmente no es aceptable que se realice sin el conocimiento y consentimiento de, al menos, uno de los progenitores, y en el presente caso Teresa todavía era una niña de tan solo once años. Pero, además, el carácter de mera excusa de la depilación, como forma de tener un acceso más íntimo con la niña, resulta de la propia forma en que el acusado relató en el plenario que había realizado la depilación, primero poniendo una crema depilatoria (que olía muy mal) y luego usando una cuchilla de afeitar, métodos que son incompatibles entre sí y que evidencian que el acusado desconoce que la ejecución del primer método no precisa el empleo de una cuchilla.

En todo caso, sea como fuere, en el juicio oral, a preguntas del Ministerio Fiscal, se introdujeron determinados aspectos del contenido de la declaración que el acusado prestó, como investigado, ante el Juzgado de Instrucción (folios 47 a 52 de la causa), en la que reconoció que depilaba a la menor y le daba masajes en distintas partes del cuerpo, entre ellas, el pecho, resultando inverosimil que se depile a una niña la espalda, sin que en el plenario el acusado diese explicación satisfactoria a esas manifestaciones. Así, el acusado en el Juzgado de Instrucción relató, entre otros detalles, los siguientes:

- 'Que cuando depila a la menor la depila las piernas, la espalda, refiere por los costados.'

_ 'Que cuando le hecha crema la niña se sube la camiseta y la niña esta tumbada en posición horizontal, que también le da la vuelta y se la echa por la espalda y cuando termina la dice a la niña que se baje la blusa.'

- Y, que el sábado 22 de noviembre de 2014, 'al afeitarle las piernas le subio la camiseta para depilarle la espalda, fue al baño y cogio la crema y se la hecho por la espalada, por las piernas y despues por los pechos sin sujetador, que la niña no se quedo desnuda en nngún momento'.

5º.- El informe pericial obrante a los folios 237 a 238 de la causa, emitido por el falelcido Médico Forense don Juan Ignacio, en el, tras la exploración de Teresa, se concluye que se trata de una niña de 11 años, con normal desarrollo pondoestatura, que no presenta patología psiquiátrica, en la cual no se advierte beneficio secundario alguno y que el relato de los hechos resulta creíble, así como la ratificación de dicho informe por las Médicos Forenses doña Araceli (folio 262 de las causa).

6º.- El informe psicológico forense de la menor Teresa emitido por las Psicológas Forenses doña Susana y doña Tarsila obrante a los folios 189 a 192 de la causa, así como la declaración prestada en el juicio oral por doña Tarsila, al haberse justificado la incomparecencia al juicio oral de la otra piscóloga.

En dicho informe se concluye que el testimonio de la menor, tal y como se ha efectuado en la evaluación psicológica-forense, presenta contradicciones y omisiones que merman su credibilidad y que, asimismo, la menor presenta alteraciones compatibles con una vivencia abusiva.

Pues bien, la aclaración de dicho informe en el acto del juicio oral por parte de la psicológa forense doña Tarsila permite, por una parte, constatar la existencia de una huella psíquica en Teresa, compatible con una vivencia abusiva, y, por otra, concluir que las contradicciones a que se refiere el informe no son tales, sino omisiones, respecto de las que se ofrece una posible justificación en el propio dictamen y a las que la citada psicológa dio respuesta en el plenario.

Así, en las consideraciones psicológico-forenses del referido informe se termina indicando lo siguiente: 'En ocasiones, los menores abusados sexualmente alteran su testimonio en el sentido de minimizar hechos como estrategia de afrontamiento de la vergüenza y/o culpa, lo cual podría explicar este tipo de omisiones y contradicciones en este caso, así como el estado emocional observado'.

Por su parte, doña Tarsila destacó en el juicio que esas contradicciones merman la credibilidad, pero no la anulan, pues en tal caso, así lo habrían hecho constar. Asimismo, apuntó a las posibles causas de las contradicciones y omisiones apreciadas, señalando, respecto a las contradicciones, que cuando los abusos son de forma continuada es difícil que las víctimas puedan relatar todos los hechos, y que cuando los episodios se repiten se produce una normalización y se confunden los episodios; y, en cuanto a las omisiones, manifestó que pueden deberse al tiempo transcurrido desde los hechos (2014) hasta el momento de la exploración (2017), señalando, asimismo, que en la primera declaración el hecho esta mas fresco y pasado un tiempo es más fácil que se omita si no le da relevancia, destacando que las manifestaciones de la víctima relativas a que había pasado página tienen que ver con todo ello.

Asimismo, dicha perito, al ser preguntada por el Tribunal acerca de las manifestaciones realizadas por Teresa en orden a que no recordaba los hechos hasta que recibió la carta (en referencia a la citación para el juicio), señaló que hay estímulos estresores, y uno de ellos es la citación a juicio, en la que todo se reactiva y esa reactivación no se produciría si todo no fuese real.

Y, por último, la víctima, Teresa, ha sido persistente en la incriminación, al relatar el hecho de mayor gravedad, esto es, el último que tuvo lugar y que se produjo el día 22 de noviembre de 2014.

Ciertamente es menos intensa la persistencia en la incriminación respecto de los abusos que se produjeron con anterioridad a esa fecha, pues no existe una total coincidencia entre lo relatado por la víctima en el Juzgado de Instrucción y lo que contó en el acto del juicio oral.

Así, al ser explorada ante el Juzgado de Instrucción, el día 29 de noviembre de 2014 (folios 40 a 42), Teresa hizo mención a que antes del sábado (22 de noviembre de 2014) Amador le tocaba los pechos en varias ocasiones, con la excusa de los bultos, que le había bajado el pantalón y las brgas y le ponía crema en el culo y en sus partes, que le frotaba con las manos esas partes de su cuerpo, que eso siempre sucedía en la habitación de su prima y que se ponía encima y la inmovilizaba, añadiendo que no contó todo ello en la Policía porque 'se sentía culpable y le daba vergüenza', que nunca le había penetrado por vía vaginal ni anal, ni le había metido un dedo, ni había mantenido relaciones sexuales con él, y, asimismo, manifestó que una vez Amador le compró unas bragas y un sujetador para que se los pusiese cuando estaba con él.

Sin embargo, en el plenario Teresa, al ser interrogada sobre los hechos anteriores al sábado 22 de noviembre de 2014, manifestó que no se acordaba muy bien de ellos, que no recordaba que el acusado le bajase las bragas, que si recordaba que le daba mensajes en el culo, pero no que se los diese en el pecho y en sus partes.

Ahora bien, como ya hemos expuesto, no nos encontramos ante auténticas contradicciones entre ambas declaraciones, sino ante omisiones que se explican por el tiempo transcurrido desde que se produjo la primera exploración hasta el acto del juicio (más de siete años) y por el propio deseo de la víctima de olvidar lo sucedido, tal y como se refleja con la frase con la que en el juicio trató de explicar esa falta de recuerdos, indicando 'esta página yo la he pasado ya'.

Pero es más, esos otros tocamientos de carácter sexual relatados por la menor al ser explorada ante el Juzgado de Instrucción, entendemos que responden a la realidad, puesto que el propio acusado, ante el Juzgado de Instrucción reconoció tocamientos de carácter íntimo a la menor, aunque negando cualquier connotación sexual y tratando de ampararlos en echar crema después de una depilación que se muestra poco verosimil, ya que sostuvo que depilaba las piernas de la menor y la espalda, por los costados, y que cuando depilaba a la niña ésta se levantaba la camiseta, y al terminar le echaba crema porque a la niña le gustaba, y que cuando le echaba crema la niña se subía la camiseta y se colocaba en posición horizontal; sin que en el acto del juicio oral diese una explicación mínimamente satisfactoria a por qué razón realizó esas manifestaciones en fase de instruccióm.

TERCERO.- Del referido delito continuado de abusos sexuales y del delito de agresión sexual es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor directo, el acusado don Amador, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos.

CUARTO.- En la ejecución del delito concurre la atenuante, muy cualificada de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal, interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, dado los períodos de paralización de la causa a que se refiere dicho informe (esto es, desde el día 6 de abril de 2015 hasta el 1 de marzo de 2017, desde el 22 de junio de 2017 hasta el 15 de octubre de 2018, desde el 10 de abril de 2019 hasta el 5 de noviembre de 2019 y desde el 26 de febrero de 2020 hasta el 21 de septiembre de 2020), si bien ha de tenerse en cuenta que parte del tiempo relativo al último período indicado concidió con la situación de confinamiento acordada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

QUINTO.- Tratándose de ataques contra la indemnidad sexual de menores de trece años de edad a que se refiere el artículo 183 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente al tiempo de ocurrir los hechos, cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación la pena tipo prevista en el artículo 183.2 CP es de prisión de cinco a diez años, pena que, conforme al apartado 4º.d) de dicho artículo, ha de imponerse en su mitad superior (esto es prisión de siete años, seis meses y un día a diez años), al concurrir la agravante específica de haberse prevalido el responsable de una relación de superioridad, dadas las relaciones de parentesco que la menor mantenía con su pareja sentimental y que propiciaban que la menor acudiese a su domicilio.

Como ya hemos señalado, el principio acusatorio impide la condena por un delito continuado de abusos sexuales, ya que únicamente se formuló acusación por un delito continuado de agresión sexual, debiendo condenarse por un único delito de agresión sexual, en el que quedan consumidos los abusos sexuales, los cuales han de ser valorados en el proceso de individualización de la pena.

Al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada, conforme a la regla 2ª del artículo 66.2, se ha de aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida en la ley, atendiendo al número y entidad de dichas circunstancias, estimando este Tribunal que en atención al período de inactividad procesal, la pena se ha de rebajar en un solo grado, quedando la misma con una extensión de tres años y nueve meses a siete años, seis meses y un día, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70.1.2ª del Código Penal.

Y, en el supuesto que nos ocupa, entendemos que la gravedad objetiva de los hechos declarados probados, puesta de manifiesto en la dinámica comisiva empleada y que los actos atentatorios contra la indemnidad sexual se extendieron durante varios meses, estimamos proporcionado imponer la pena en su mitad superior y, dentro de ésta, fijarla en seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal, en relación con el artículo 48.1 y 2 del mismo Código, se estima procedente imponer al acusado por tiempo de DIECISÉIS AÑOS las prohibiciones de aproximarse, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o de trabajo de Teresa, y de acercarse a ella en cualquier lugar en que la misma se encuentre, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento.

Finalmente, según lo establecido en la letra c) del tercer párrafo del artículo 36.2 del Código Penal, al tener la pena de prisión impuesta una duración superior a cinco años y tratarse del delito del artículo 183 del Código Penal, la clasificación del penado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

Sin embargo, entendemos que no procede imponer la inhabilitación especial para oficio o cargo que implique la custodia de menores prevista en el artículo 53.1.3º del Código Penal, solicitada por el Ministerio Público, dado que no se da el presupuesto exigido por el precepto consistente en que los derechos a que se refiere el mismo (empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad) hubiesen tenido relación directa con el delito cometido.

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal del procesado procede declarar su responsabilidad civil.

Y, en el presente caso, en atención a la naturaleza y entidad de los actos atentatorios contra la libertad sexual de la menor, el hecho de que los mismos se produjeren en un espacio en el que la menor debía sentirse protegida (el domicilio de su tía materna), así como a la huella psíquica dejada en la víctima, se estima proporcionado fijar la indemnización por daños morales a favor de la menor perjudicada en la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, esto es, en quince mil euros (15.000 €).

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Amador como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la atenuante muy cualifucada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, de un delito de agresión sexual a menor de trece años de edad, previsto y penado en el artículo 183.2 y 4 d), en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el que quedan consumidos los abusos sexuales anteriores, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y las PROHIBICIONES, por tiempo de DIECISÉIS AÑOS, de APROXIMARSE, a menos de quinientos metros, al domicilio, lugar de estudio o de trabajo de Teresa, y de acercarse a ella en cualquier lugar en que la misma se encuentre, así como de COMUNICARSE con ella, por cualquier medio o procedimiento.

Asimismo, se impone la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, debiendo procederse a su ejecución, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los términos previstos en el artículo 106.2 del Código Penal.

Igualmente, se acuerda que la CLASIFICACIÓN del penado en el TERCER GRADO DE TRATAMIENTO PENITENCIARIO no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta.

Don Amador deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Teresa en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 €) por los daños morales causados.

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se condena al acusado el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer, entro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la presente sentencia, RECURSO DE APELACIÓN, ante esta Sección, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.