Sentencia Penal Nº 86/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1140/2022 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

-Sección Primera-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143220210013993

Nº Procedimiento: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 1140/2022

Negociado: V6

Autos de: Juicio Rápido 148/2021

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA

Apelante: Eutimio

Procurador: ANGEL ONRUBIA BATURONE

Abogado: MARIA DE LOS ANGELES PRIETO GARCIA

CAUSA CON PRESO

SENTENCIA NÚM. 86/2022

ILMOS. SRES.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

D. FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO(ponente)

En Sevilla, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 148/21 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, seguido por delitos de robo con intimidación y atentado contra el acusado Eutimio, cuyas circunstancias personales ya constan, venido a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha dieciséis de julio de dos mil veintiuno el Ilmo. Sr. magistrado juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos es el que sigue:

'PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto de juicio oral se desprende que el acusado D. Eutimio, mayor de edad, sobre las 20:50 horas del día 8 de abril de 2021 se personó en el Supermercado DIA sito en la calle Periodista Filiberto Mira de Sevilla,con el rostro oculto con una mascarilla anti-Covid y con la capucha de la sudadera que portaba, que sólo permitía verle los ojos, portando un cuchillo de grandes dimensiones en la mano y manifestando a los empleados 'esto es un atraco', dirigiéndose hacia una caja registradora la cual comenzó a manipular y golpear con el cuchillo y patadas sin conseguir abrirla.

En el momento de los hechos los empleados del establecimiento que se encontraban presentes eran Dª. Candida y D. Lucio.

SEGUNDO.- Personada en el lugar una dotación de la policía nacional compuesta por los agentes NUM000 y NUM001, le intentaron persuadir para que dejase el cuchillo y saliese del establecimiento, negándose D. Eutimio que se dirigió hacia ellos con el cuchillo esgrimido y haciendo ademanes de clavárselo al tiempo que les decía 'si os acercáis os pincho'.

TERCERO.- Ayudado por el empleo del cuchillo como elemento intimidatorio hacia los agentes, sale del establecimiento y con la misma actitud arremete contra el agente NUM001 con la intención de agredirle con él, temiendo el citado agente por su vida o integridad física, lo que evita al retroceder y ceder un hueco para que pasase el acusado.

CUARTO.- Minutos más tarde aparecen varios agentes como refuerzo lo que hace que el acusado intente precipitar su huida pasando entre coches que estaban estacionados muy juntos entre sí, en una calle aledaña, haciendo que éste cayese al suelo, momento en el que aprovecha el agente NUM000 para engrilletarlo y detenerlo.

QUINTO.- Al tiempo de los hechos el acusado estaba en pleno uso de sus facultades físicas y psíquicas.

SEXTO.- La caja registradora que intentó abrir a golpes el acusado sufrió daños valorados en 200 euros'.

El fallo de la referida sentencia es del siguiente tenor literal:

'Condeno a D. Eutimio, como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1.2 del C.P ., en local abierto al público y uso de arma o instrumento peligroso ( art. 242.3 C.P .) y en grado de tentativa y con la aplicación de la agravante de disfraz, previsto y penado en el art. 22.2 el C.P ., a la pena de 3 años de Prisión y como autor responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad con uso de arma o instrumento peligroso, previstos y penados en el art. 550 y 551.1 del C.P ., a la pena de prisión de 3 años y 15 días, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas causadas en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito ha interesado el pago por la parte acusada de la cantidad de 200 euros al establecimiento Supermercado Día sito en la calle Filiberto Mira de esta ciudad, con imposición de los intereses legales del art. 576 de la LEC hasta el pago definitivo.

La medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza ha de ser mantenida hasta el cumplimiento definitivo o el transcurso de la mitad del plazo de tiempo de prisión fijada en esta sentencia, habiéndose dictado Auto independiente a los efectos de facilitar el correspondiente recurso a la defensa del penado si deseara impugnar dicha resolución.

Compútese a efectos de liquidación de condena el periodo de tiempo que el penado ha estado privado de libertad'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, el Procurador D. Ángel Onrubia Baturone, en nombre y representación de Eutimio, interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente al Magistrado arriba citado.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida, Eutimio, en prisión provisional por esta causa desde el nueve de abril de dos mil veintiuno, resulta condenado como autor de un robo con intimidación en local abierto al público con uso de arma o instrumento peligroso, en grado de tentativa, con la a agravante de disfraz, y como autor de un delito de atentado a agente de la autoridad con uso de arma o instrumento peligroso.

La defensa se aquieta con los pronunciamientos de condena e impugna la sentencia alegando los siguientes motivos: 1) inaplicación del apartado 4 del art. 242 CP por la menor entidad de la intimidación ejercida; 2) inaplicación de la pena inferior en dos grados a la tentativa de robo con infracción del art. 62 CP; 3) inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 22.2 CP o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del art. 21.7 CP; 4) aplicación indebida de la agravante de disfraz; 5) error al imponer la pena al delito de atentado al ser procedente la pena en el mínimo legal de tres años y un día.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso pretende la defensa que se aprecie 'la menor entidad de la intimidación ejercida' con aplicación del número 4 del art. 242 CP.

La Sala 2ª del TS con ocasión del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de febrero de 1.998 ha venido reconociendo, aunque de forma excepcional, la compatibilidad de los números 3 ('uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida') y 4 ('menor entidad de la intimidación ejercida') del art. 242 siempre que en el caso concreto ese aprecie una disminución del contenido del injusto atendiendo para ello en primer lugar a la 'menor entidad de la violencia o intimidación', debiendo valorarse especialmente si la utilización del arma se limita a la mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad sin uso agresivo, y en segundo lugar, deberá estarse a las restantes circunstancias del hecho, que pueden ser de muy variada condición destacándose entre ellas (entre otras STS 3 de abril de 2.001): la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído.

En nuestro caso, vemos que el arma utilizada fue un cuchillo de grandes dimensiones que el acusado esgrimió amenazadoramente contra los dos empleados del establecimiento y, con la finalidad de huida, también contra los funcionarios de la dotación policial que hizo acto de presencia, al punto que los amenazó con pincharlos y, de hecho, hizo ademán de clavar el cuchillo a uno de los funcionarios, de manera que los agentes se vieron obligados a franquear su salida del comercio. No nos encontramos, por tanto, ante la mera exhibición del cuchillo, ni tampoco ante una utilización disuasoria en la huida. El acusado en todo momento utilizó el cuchillo amenazadoramente contra los empleados y agresivamente contra los funcionarios CNP, a los que atacó con el mismo tras proferir contra ellos expresiones amenazantes e intimidatorias. De ahí que el motivo no pueda prosperar.

TERCERO.- En segundo lugar se denuncia inaplicación de la pena inferior en dos grados a la tentativa de robo con infracción del art. 62 CP.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20.10.2001, que cita las sentencias de 17.2 y 14.12.1986, 14.6.1988, 5.12.1989, 10.1 y 5.12.1991, que ' no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias', lo que es perfectamente aplicable al recurso de apelación.

Traemos también a colación la STS 2ª 1031/2001, de 24 de mayo: ' En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de los arts. 62 y 66 del Código Penal . Se cuestiona la pena impuesta y en concreto el que no se hubiese bajado dos grados. Se dice asimismo infringido el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber tenido en cuenta la ausencia de peligro en la conducta del recurrente, que no hubiese ofrecido resistencia ni hubiese tratado de darse a la fuga, limitándose a devolver los efectos sustraídos. El motivo no puede ser estimado. El delito de robo objeto de enjuiciamiento ha sido cometido en grado de tentativa y el art. 16 del Código Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, el art. 62 del mismo texto legal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el caso que examinamos, el grado de ejecución alcanzado fue total ya que el acusado había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y si no lo consiguió fue debido a que fue sorprendido cuando se daba a la fuga con los objetos sustraídos. Así las cosas, aparece razonable y ajustado a las prescripciones legales que el Tribunal de instancia hubiese impuesto la pena inferior en un solo grado'.

Y el Auto TS 2ª de 4 abril 2001: ' El artículo 62 del Código Penal dispone que: 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. La Jurisprudencia de esta Sala 2ª ha afirmado que tal expresión 'impondrá', es equivalente a 'según el arbitrio del Tribunal', del artículo 52 del Código anterior , y no excluye el que hayan de aplicarse las reglas del artículo 66 ( STS de 12 de diciembre de 1998 ).

En la doctrina, se considera que la atenuación obligatoria, en todo caso, debería quedar reservada sólo para la tentativa inacabada, aunque el legislador no debe fijar una reducción inflexible ni excesivamente amplia, dada la enorme variedad de circunstancias ajenas a la voluntad del autor que pueden haber impedido la continuación de la acción delictiva. Por ese motivo, la atenuación en dos grados de la pena de la tentativa inacabada debe quedar reservada para supuestos en los que se compruebe una baja energía criminal de los autores ( STS de 17 de octubre de 1998 ).

En esa perspectiva, ha de considerarse, de acuerdo con lo que ya ha señalado esta Sala, que la atenuación de la pena en un grado es correcta cuando la interrupción del hecho no ha sido consecuencia de alguna circunstancia demostrativa de la menor energía criminal del autor, sino de la acción de un tercero que descubrió el comienzo de la ejecución del delito. En este caso, el acusado tuvo que desistir de la acción porque un vecino se apercibió de ello y llamó a la policía y, por tanto, la imposición de la pena rebajando únicamente un grado no resulta incorrecta'.

A la luz de la doctrina anterior, consideramos en nuestro caso debidamente justificada la decisión del juzgador en el fundamento jurídico tercero de la sentencia al optar por imponer la pena rebajada en un solo grado. Para ello, valora que el acusado se prevalió del uso del arma para causar un temor racional no sólo a los empleados del supermercado sino a los agentes que acudieron en su auxilio; razonamiento que lleva implícita la apreciación de una elevada energía criminal. Si a ello unimos el avanzado grado de ejecución alcanzado, el riesgo real de lesión del bien jurídico protegido por el delito y el hecho de que la falta de consumación no fuera debida a una menor entidad de la energía criminal empleada, sino a la acción de los funcionarios de policía que fueron comisionados al lugar y sorprendieron al acusado cuando manipulaba la caja registradora, se entiende adecuada la rebaja de la pena en un solo grado, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- En tercer lugar, pretende el recurrente que esta Sala aplique la atenuante de drogadicción del art. 22.2 CP o, subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

Conocida es la doctrina jurisprudencial que señala que la carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximentes o atenuantes, corresponde a quien las invoca, pues la exención de responsabilidad debe ser tan probada por quién la alega como el hecho en que se pretende su concurrencia ( SSTS 16-12-1- 4 y 30-9-1996, 25-4 y 11-10-2001, entre otras). En el presente caso, tal prueba no se ha producido.

Como es sabido, no basta la mera condición de drogodependiente para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad, siendo preciso, en cualquier caso, para la apreciación de una circunstancia modificativa como la interesada, que se aprecie la influencia del consumo en las facultades intelectivas y volitivas del acusado en relación con el acto realizado y el tiempo de su ejecución, sin poderse establecer criterios genéricos.

Así, sobre la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que sintetiza la reciente STS, Penal sección 1, 485/2021, de 3 de junio:

'Con todo ello, podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS de 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)'.

A la luz de la doctrina anterior, consideramos irreprochable el razonamiento de la sentencia que llevó al juzgador a desestimar dicha atenuante: '(...) se practicó un informe forense de drogadicción, obrante al folio 50, no impugnado, realizado el día siguiente a los hechos, en donde 'no se objetivaron elementos patognomónicas de un síndrome de abstinencia, no existe hipersecreción o sudoración cutánea anómala, ni piloerección, tampoco se visualizaron otros signos típicos como náuseas, crisis nerviosas o midriasis pupilar', y en cuanto al mantenimiento de su capacidad física, en informe forense obrante al folio 51, tampoco impugnado, se concluye que el acusado puede 'caminar y deambular adecuadamente, y realizar actividades físicas de estimable y considerable fuerza', es decir, que el informe médico aportado en el acto de juicio por la defensa de marzo de 2015, no puede ser tenido en consideración, ya que al tiempo de los hechos (6 años más tarde), el estado de salud del acusado era lo bastante normalizado, para considerar que no tuvo influencia alguna en su actuar, ni sus dolencias físicas ni el posible consumo de tóxicos, lo que determina, como se ha adelantado, la desestimación de la pretensión de aplicar las atenuantes del art. 21.7 y 21.2 del C.P '.

Ciertamente, el informe forense también informa que ' a nivel nasal se aprecia erosión en tabique nasal, compatible con consumo de ese tóxico' (el detenido había manifestado en la anamnesis ser consumidor de cocaína snifada desde algunos años atrás). Sin embargo, la conclusión del forense de la que se hace eco el juzgador es demoledora para concluir en la falta de prueba de que los hábitos tóxicos del acusado, que la sentencia no discute, hayan supuesto una limitación o simple afectación de las facultades intelectivas del recurrente, o un impulso compulsivo a la inmediata realización de los hechos que se enjuician, de manera que la postulada atenuante es inviable.

QUINTO.- En cuarto lugar, se denuncia aplicación indebida de la agravante de disfraz en el delito de robo. Considera la defensa que el acusado entró en el establecimiento con la capucha de su sudadera puesta y la obligatoria mascarilla, tal como se establece en la sentencia impugnada. En consecuencia, no estaríamos ante un gorro que puede cubrir cabeza y frente, sino ante la mera capucha incorporada a la sudadera que sólo tapa la cabeza y ni cubre ni desfigura parte alguna del rostro. Y respecto a la mascarilla, no podemos decir que se pusiera la mascarilla 'para' delinquir una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, sino 'a pesar' de que va a delinquir. Por tanto, el hecho de llevar la capucha de la sudadera y la mascarilla mientras se comete un delito no es suficiente para apreciar la concurrencia de la agravante de disfraz.

La STS 2ª núm. 323/2021, de 21 de abril, razona sobre la apreciación de esta agravante y, particularmente, cuando se utiliza una mascarilla como medida de prevención e higiene en relación con el brote epidémico de COVID-19:

'3.- El segundo motivo, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim denuncia aplicación indebida del art. 22.2 del CP , agravante de disfraz.

No basta portar una mascarilla para justificar la aplicación de esa agravante. En el presente caso, no puede afirmarse que concurra '...el elemento subjetivo que se exige para la tipicidad de la agravante cual es la intención de ocultar el rostro'. A ese dato hay que añadir -se reitera por la defensa- que '...desde el pasado 12 de marzo España decretó el estado de alarma y que, si bien el uso de la mascarilla no fue obligatorio hasta el mes de junio, las autoridades sanitarias recomendaban su uso a quienes pudieran tener acceso a ella. Por esta circunstancia la agravante de uso de disfraz no puede aplicarse porque no se practicó en el plenario ninguna prueba acreditativa de la concurrencia de otra intención que la de protegerse y proteger frente al contagio del COVID-19'.

El motivo no puede ser acogido.

3.1.- Tiene razón la defensa cuando argumenta que la agravación de la conducta derivada del uso de disfraz sólo se justifica por el deseo preordenado de ocultar el rostro, impidiendo o dificultando así la identificación del autor. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes, como son las SSTS 1113/2009, 10 de noviembre ; 183/2012, 13 de marzo ; 365/2012, 15 de mayo , aunque no faltan resoluciones que debilitan la intensidad en la exigencia de esa preordenación, llegando a afirmar que '...el autoenmascaramiento del sujeto es indiferente que sea buscado de propósito o aprovechado (...) pues tanto en un supuesto como en otro es evidente el deseo de buscar la impunidad de la acción delictiva a través de ese medio de autoprotección que por ello es más reprochable' ( STS 429/2000, 17 de marzo ).

Hemos dicho que son tres los requisitos para la estimación de la agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del CP : 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre ).

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban 'pasamontañas, pañuelos y gorros' ( STS 244/2021, 17 de marzo ); 'pasamontañas o malla' ( STS 123/2021, 11 de febrero ; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo ); 'pasamontañas y guantes' ( STS 78/2021, 1 de febrero ); 'peluca, pañuelo y bufanda' ( STS 833/1997, 11 de junio ); 'bigote y peluca' ( STS 1333/1998, 4 de noviembre ); 'braga y cuello del jersey' ( STS 1025/1999, 17 de junio ); 'bufanda' ( STS 618/2004, 5 de mayo ); 'media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca' ( STS 415/2004, 25 de marzo ); 'pañuelo que tapa la cara' ( STS 1270/1999, 15 de septiembre ); 'una pieza textil' ( STS 347/2002, 1 de marzo ); 'gorro y gafas' ( STS 1421/2004, 2 de diciembre ); 'casco de motocicleta' ( STS 1262/1999, 10 de septiembre ).

En otras resoluciones la utilización de una mascarilla sirve de base para la apreciación de la agravante de disfraz. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS 331/2012, 4 de mayo y 1421/2004, 2 de diciembre . Con mayor detalle, el ATS 2059/2013, 31 de octubre , asocia la agravación al empleo deliberado de '...casco, mascarilla, guantes, y un cojín que se colocó dentro de un anorak que vestía, a la altura del abdomen, para aparentar ser más gordo y dificultar más la identificación.

3.2.- Una singularidad define el caso que ahora centra nuestra atención. La mascarilla empleada por el acusado para dificultar su identificación en el atraco que ejecutó en el establecimiento Plataforma de Distribución Cárnica, sito en la calle Solsona de Tarrasa, era una mascarilla sanitaria inicialmente concebida para evitar el contagio del COVID 19. Así se desprende, pese al laconismo descriptivo del juicio histórico, de la afirmación que se contiene en el FJ 2º de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en el que aquélla se describe como un objeto '...claramente diferenciable de otros de la misma especie, por la forma y los colores, (mascarilla gris oscura con válvula y piezas de agarre de color verde)'.

Y si bien es cierto que esa descripción es ajena al relato de hechos probados, se trata de una puntualización morfológica de clarísimo significado fáctico. Además, su carácter sanitario es invocado por la defensa en la formalización del recurso para impedir, precisamente, la objetiva aplicación de la agravante de disfraz. Se trataría -razona la defensa- de una mascarilla de uso obligado, incluso legalmente, para evitar la propagación de la pandemia provocada por el COVID-19.

No tiene razón la defensa.

De entrada, conviene hacer una precisión inicial. Y es que, con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor.

En el presente caso, sin embargo, no debemos perder de vista que el uso obligatorio de la mascarilla se impuso con posterioridad a la fecha de ejecución del hecho (8 de abril de 2020). La Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, publicada en el BOE 20 de mayo de 2020, obligó a la utilización de mascarillas. Esa norma reglamentaria entró en vigor el 21 de mayo de 2020 y tuvo una vigencia temporal en los términos indicados en su Disposición Final Segunda. Como derecho de excepción perdió vigencia desde las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, al haberse dejado sin efecto la primera declaración de estado de alarma. Con posterioridad se han sucedido distintas regulaciones que, pese a su incuestionable interés jurídico, carecen de proyección práctica para dar respuesta al motivo formalizado por la defensa.

Por consiguiente, la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz. En el presente caso, además, se da la circunstancia de que la dificultad de identificación de Ángel se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente. Así se proclama en el juicio histórico, que ofrece de esta forma los presupuestos fácticos sobre los que se apoya la correcta aplicación de la agravante prevista en el art. 22.2 del CP '.

Descendiendo a nuestro caso, es cierto que el día de los hechos era obligatorio el uso de mascarilla al amparo de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Sin embargo, también lo es que, considerando la climatología habitual a fecha del mes abril en la ciudad de Sevilla, ningún otro propósito podía perseguir el acusado al ocultar la cabeza con la capucha que, unida ésta a la mascarilla, evitar o, al menos, dificultar su identificación. Esa utilización combinada de ambas, capucha y mascarilla, tiene encaje en la agravante a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, pues, como expone el relato de hechos de la sentencia, el efecto que consiguió el acusado fue que ese uso conjunto 'solo permitía verle los ojos' (sic.). En suma, con la capucha el acusado trató de ocultar los rasgos identificativos que la mascarilla de uso obligatorio no llegaba a cubrir. De ahí que el motivo resulte desestimado.

SEXTO.- Finalmente, se alega error en la determinación de la pena por el delito de atentado, al entender la defensa que procede la imposición de la pena en el mínimo legal de tres años y un día.

La sentencia, acorde con la petición del Ministerio Fiscal, impone la pena de tres años y quince días, con estricto respeto del art. 551 CP al estar dentro del grado superior de la pena prevista en el art. 550 CP, y lo razona debidamente: ' Con base a lo expuesto se considera correcta v proporcionada a las circunstancias concurrentes en la comisión del hecho. tales como las amenazas verbales de 'pinchar' con el cuchillo a los agentes v su acometimiento esgrimiendo el mismo cada vez que los citados agentes pretendían proceder a su detención, la interesada por el Ministerio Fiscal de 3 años y 15 días'.

Teniendo en cuenta que no se combate en el recurso la condena por el delito de los arts. 550 y 551.1 CP, no se acierta a comprender el motivo de impugnación considerando que la individualización de la pena está debidamente motivada y dentro del arco legal.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ángel Onrubia Baturone, en nombre y representación de Eutimio, contra la sentencia dictada en este procedimiento, la cual confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedente con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, conforme al artículo 792.4, en relación al artículo 847.1 b) de la LECRIM. A efectos del cómputo del plazo, se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a sus representantes procesales, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.