Sentencia Penal Nº 861/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1924/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO:MJ

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0054190

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1924/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

Procedimiento Abreviado 318/2019

Apelante: D./Dña. Pascual

Procurador D./Dña. GONZALO SANTOS DE DIOS

Letrado D./Dña. JOSE LUIS BARBA MARTINEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 861/2019

Señorias Ilustrisimas:

Dº. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

Dº. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

Dº. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN ( Ponente )

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 372/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid seguido contra Pascual por delitos de robo con intimidación y hurto, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la representación de Pascual contra la Sentencia dictada el expresado Juzgado con fecha 30 de octubre de 2019; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Magistrado D. Joaquín Delgado Martín quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal citado se dictó sentencia con el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO Pascual como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con violencia del art 242.1 y 3 del CP , a la pena por cada uno de ellos, de 51 meses y 2 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de hurto a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice al franquiciado de Telepizza, REGONSA INVERSIONES, en la cantidad de 24 euros , a Alvaro en la cantidad de 15 euros por su propina, y al Burger King en la suma de 30 euros por el pedido sustraídos. Dichas cantidades devengaran el interés del art 576 de la lec '.

En esta sentencia se declaran probados los siguientes hechos: ' Expresa y terminantemente se declara probado que Pascual, mayor de edad con DNI NUM000 condenado ejecutoriamente por el Juzgado de lo penal 18 de Madrid, por sentencia de 16 de enero de 2018 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 7 meses de prisión, realizó los siguientes hechos:

1) El día 24 de febrero de 2019, sobre las 16:30 horas, con ánimo de obtener un ilícito beneficio abordó en la C/Besolla nº 99 de Madrid a Demetrio, repartidor de Telepizza a quien tras poner un cuchillo encima de las pizzas le dijo : dame las pizzas, logrando que Demetrio le entregara las tres pizzas que portaba valoradas en 24 euros y la recaudación del día que ascendía a 180 euros .

2) El día 23 de marzo de 2019 sobre las 22:50 horas , con ánimo de obtener un ilícito beneficio, abordó en la Plaza Anocibar nº5 de Madrid a Alvaro empleado del Burger King, a quien tras acercarse por la espalda le dijo: 'es aquí, entrégame todo lo que tengas' logrando que Alvaro le entregara el importe de la recaudación que ascendía a 160 euros, los 15 euros de su propina, más un pedido del Burger valorado en 30 euros.

3) El día 29 de marzo de 2019 sobre las 23:00 horas , con ánimo de obtener un beneficio ilícito abordó en la calle Carcastillo nº25 de Madrid a Gregorio empleado del Burger King, a quien tras colocarle un objeto punzante, de aproximadamente 15 cm, duro y de metal en el costado, y decirle 'dame todo', logró que Gregorio le entregara el importe de la recaudación que ascendía a 150 euros y un móvil marca Huawei Y5 2018 valorado en 70 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Pascual que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 26 de noviembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El Motivo Primero del recurso de apelación se fundamenta en la falta de aplicación del artículo 242,4º CP, considerando que la menor entidad de la intimidación utilizada en los hechos 1) y 3) de los Hechos Probados ha de determinar una rebaja de la pena; o al menos en relación con el Hecho 1) porque el acusado se limitó a colocar el cuchillo encima de la caja de las pizzas.

Recordemos que el artículo 242.4 CP establece que ' En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. La STS 259/2017, de 6 de abril (ROJ: STS 1406/2017) afirma lo siguiente: ' La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas'. Y añade que 'lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 dedos de diciembre)'.

Por otra parte, pese a que la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad puede resultar compatible con la agravación de uso de armas, también es cierto que dicha compatibilidad ha de resultar excepcional. En este sentido, la misma STS 259/2017, de 6 de abril, afirma lo siguiente: ' En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero ). Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído'.

En el caso presente, no concurren los presupuestos excepcionales para aplicar el subtipo atenuado de menor entidad en unos supuestos en los que se ha aplicado la agravación de uso de arma. Efectivamente en el Hecho 1), tal y como se deduce del párrafo 4º del Fundamento Primero, el acusado simuló el pedido para facilitar el cuadro para cometer el robo con intimidación, lo que supone el empleo de un engaño que incrementa el desvalor de la acción.

Por otra parte, en el Hecho 3) consta un elemento que supone un incremento de la antijuridicidad de la acción, esto es, el acusado procedió a indicar a la víctima que le entregara todo, sustrayendo no solamente la recaudación de la empresa Burger King (150 euros) sino también un teléfono móvil valorado en 70 euros; y en este caso la acción fue más allá de la mera exhibición del arma, de tal manera que colocó el objeto punzante en el costado de la víctima, lo que genera una situación de mayor riesgo para la integridad física del repartidor atacado.

Por ello, este motivo de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Las alegaciones del recurso de apelación (Motivo Segundo) también se refieren a la falta de aplicación del artículo 74.1 CP, considerando que ha de aplicarse la figura del delito continuado.

Sin embargo, como recuerda la STS 1564/2002, de 7 de octubre de 2002 (ROJ: STS 6539/2002), ' la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada excluyendo en los supuestos de robos con violencia o intimidación la calificación de delito continuado ( S.S.T.S., entre otras, de 18/09/93 , 13/12/95 , 29/06/99 , 31/01/00 o 25/07/00 ), puesto que dicho tipo penal implica el ataque a bienes eminentemente personales junto a otros de naturaleza patrimonial..'. Por todo ello, cabe desestimar este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pascual, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de 30 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado nº 318/19, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.