Sentencia Penal Nº 862/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 180/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 180/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 631/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 180/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 631/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, seguido por un delito de impago de pensiones, contra Tomás ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2012, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condenó a Tomás como autor responsable de un delito contra los deberes familiares, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así como al pago de las costas procesales causadas

Debiendo indemnizar a Marí Luz , en la cantidad de 6400 euros.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria, alegándose: a) error en al valoración de la prueba, b) error al fijar la responsabilidad civil derivada del delito, y c) desproporción de la pena impuesta.

SEGUNDO. Respecto al error en la valoración de la prueba, la practicada en el juicio oral, se ciñe a prueba documental, relativa a la obligación de pago impuesta al recurrente por sentencia del Juez civil, documentos relativos al patrimonio del acusado y las declaraciones de los implicados.

Se afirma que de dicha prueba no se desprende que el recurrente, quien admite el impago, haya actuado con dolo, que en este caso se concreta en el conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En este caso concreto, consta acreditado, pues así lo dice la sentencia con fundamento en la prueba documental que el recurrente tenía capacidad de pago, pues se deriva de los certificados emitidos por la Agencia Tributaria.

Acreditada la capacidad de pago, no puede admitirse la tesis del recurrente, relativa a que pagaba gastos extraescolaesr y a su hija no le faltaba nada, porque estaba con él cuando su madre no podía ocuparse de ella.

La cuestión no puede resolverse por esta vía, pues no se trata de si la menor ha quedado o no desasistida, sino que se ha incumplido la obligación de pago impuesta en sentencia, y cuya finalidad es garantizar que el progenitor custodio y que se hace cargo de la educación del hijo común, tenga ingresos suficientes para sufragar los gastos de los hijos comunes. No se trata de pagar gastos extraescolares, ni de atender a la hija común cuando está en casa, sino de colaborar, con la cantidad que fije el Juez de familia, en los gastos de los hijos comunes hasta tanto se puedan mantener por ellos mismo, y para ello es preciso el pago de alimentos, para que el progenitor custodio- normalmente la mujer- no sufra un empobrecimiento debiendo mantener en solitario al hijo común, y pueda atender y sufragar los gastos derivados de una educación integral de los hijos comunes. La seguridad de los hijos, bien jurídico protegido por el delito del articulo 227 CP , exige que los alimentos se abonen en la forma establecida por el Juez de familia, que es el llamado, según el ordenamiento jurídico, a fijar la cantidad en la que el progenitor no custodio debe colaborar en mantener al hijo, y sin que pueda ser admisible un sistema de pago determinado deforma unilateral por uno de los progenitores.

No es posible, ni admisible social y jurídicamente, como dice la sentencia, dar prioridad a una familia posterior y cesar en el pago de alimentos a los hijos anteriores, ni tampoco estamos ante una prisión por deudas. En este punto la STS, 28-7-99 , recogía ya la crítica de la doctrina al artículo 227 del CP , respecto al cual algunos juristas manifiestan que podría suponer una forma encubierta de prisión por deudas. La Sala 2ª, en la sentencia dictada, tras señalar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1.966 (BOE. 30 de abril de 1.977) que dispone que 'nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española , interpreta el artículo 227 del CP , en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

En la mencionada sentencia de 13 de febrero de 2001 , el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP .:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En consecuencia, en este caso concurre dolo, pues el recurrente podía paga las cantidades fijadas por el Juez de Familia, y si no lo hizo fue porque no quiso y no porque no pudo.

TERCERO. Se alega a continuación error al fijar la responsabilidad civil derivada del delito, pretensión que debe prosperar, pues los meses impagados son cinco, a razón de 250 euros más el incremento del IPC, según consta en los hechos probados de la sentencia, y por tanto la responsabilidad civil debe estar limitada por estos hechos probados.

En consecuencia debe fijarse la cuantía indemnizatoria a las cantidades dichas, pues el ámbito de este procedimiento no abarca mas allá de diciembre de 2008, y los impagos posteriores, en caso de haberse producido, deberán ser objeto de reclamación diferente y, en su caso, de otros procedimientos.

El quantum deberá fijarse en ejecución de sentencia calculado el importe adeudado de 250 euros mas el incremento del IPC, y deduciendo de esta cantidad los 100 euros abonados.

CUARTO. El tercer motivo hace referencia a desproporción de la pena impuesta, alegándose que la cuota diaria de 6 euros es excesiva, atendiendo al patrimonio del recurrente, y su capacidad económica.

Pretensión que no puede prosperar, pues no consta que el recurrente se encuentre en los umbrales de la menesterosidad o pobreza absoluta, pues este hecho no ha sido probado. Se ha de actuar por tanto, en relación a la falta de acreditación de ingresos, con parámetros de normalidad mínima, y para ello ha de acudirse al salario mínimo interprofesional, que , fijado diariamente, en este caso es superior a la cuota de seis euros diarios impuesta, por tanto perfectamente asumible por el obligado al pago, sin perjuicio de que dentro de la cuota, el quantum fijado, está prácticamente en el límite inferior, dado que el mínimo es dos euros y el máximo de 400 euros. Por tanto la cuota fijada es ajustada a derecho y proporcional a los ingresos mínimos de cualquier ciudadano medio, sin que se haya encontrado en la causa el documento de Cruz Roja al que se hace referencia, no constando ni con el escrito de conclusiones provisionales, ni aportado al juicio oral, ni tampoco unido al escrito de recurso.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Tomás contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 631/2010 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en la parte relativa, exclusivamente a la indemnización fijada a favor de Marí Luz , que se deja sin efecto, y se sustituye por la cantidad que resulte de multiplicar por cinco la cuota mensual de 250 euros que debía pagar el penado, incrementada en el IPC correspondiente, y de la que deben detraerse los 100 euros abonados, y que se fijara en ejecución de sentencia. Cantidad que devengará el interés legalmente establecido en el articulo 576 LEC .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

-