Sentencia Penal Nº 863/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 187/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 187/11 R

P.A. nº 458/10

Juzg. Penal nº 19 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a 9 de diciembre de 2011.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 187/11 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 458/10 , seguido por un delito contra la salud pública contra Gerardo , y Heraclio ; siendo parte apelante el acusado Gerardo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de junio de 2011 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: "Que debo condenar y condeno a D°. Gerardo , indocumentado, con n° de NIP NUM000 y de informática NUM001 y USAs Maximo , Onesimo , Porfirio , Rodrigo y Saturnino y a D°. Heraclio , indocumentado, con n° de NIP NUM002 y de informática NUM003 y USA Jose Ignacio , como autores responsables de un delito contra la salud pública atenuado del artículo 368.2° del Código Penal referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de 6 meses de prisión así como al pago de la pena de multa de 50 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Precédase a la sustitución de la referida pena privativa de libertad por la de expulsión de Territorio Nacional, estableciéndose un plazo de 5 años en el que no podrá regresar a España, desde la fecha de su expulsión, haciéndose efectiva dicha expulsión según los términos del artículo 89.6° del Cp 2.010. Asimismo, que debo condenar como condeno al referido acusado D°. Gerardo como autor de una falta contra el orden público y otra falta de lesiones en agresión, sin concurrir circunstancias, a las penas de 15 días de multa y de 30 días de multa, con la cuota diaria de 3 € con la responsabilidad personal del artículo 53 del Cp en caso de impago, respectivamente y a que indemnice al perjudicado agente de la Policía ME n° NUM004 , en la suma de 420 € como indemnización por las lesiones causadas al perjudicado. La cantidad liquida reconocida devengará desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000. Procede la condena en las costas causadas por mitad a ambos acusados. Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida y efectivo".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 2.15 horas del día 1/9/2010 los acusados Gerardo y Jose Ignacio , sin antecedentes penales, ambos de nacionalidad de Gambia, y carentes de autorización para residir en España, se encontraban en las inmediaciones de la CALLE000 n° NUM005 de esta ciudad, cuando fueron sorprendidos por una dotación policial en el momento en que hacían entrega a la a la identificada como Eloisa , de una porción de marihuana, con un peso de 1,25 gramos, a cambio de la suma de 20 euros que recibió de manos de ésta.

El precio de la marihuana en el mercado clandestino se sitúa en torno a los 5 € el gramo. En el momento de la detención, el acusado Gerardo se revolvió violentamente contra los agentes empujando al n° NUM004 , haciéndolo caer al suelo lo que le provocó pequeñas lesiones consistentes en contusión 4o dedo de la mano izquierda y contusión en pierna izquierda de las que es previsible que cure sin secuelas en 7 días, reclamando su indemnización."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Gerardo en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado Gerardo , condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública atenuado del artículo 368. 2 del Código Penal , referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, y como autor de una falta contra el orden público y una falta de lesiones en agresión viene en apelación denunciando la errónea valoración de la prueba por insuficiencia de los hechos que se declaran probados así como la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 368 del código penal , todo ello en definitiva por estimar que al no constar grado de pureza de la sustancia intervenida, no resultado acreditado que la marihuana objeto de tráfico alcance la dosis mínimas y coactiva establecida en 10 mg.

Adelantamos que recurso va a ser estimado.

La droga incautada como objeto de la venta realizada por el acusado ha sido identificada como marihuana", (folios 82 y 83), en cantidad total de 1,254 gramos sin que en efecto, conforme argumenta el apelante se hubiere consignado en la pericia practicada los niveles detectados de T.H.C. en las referidas sustancias.

El producto objeto del tráfico pertenece a la planta "cannabis sativa", considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8º de la Ley 17/1967, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto expresa y nimonatim como hipótesis típica punible. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga ( sentencias de 20 de mayo , 11 de junio y 30 de septiembre de 1.993 ), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.

El hecho de no haberse acreditado pericialmente el porcentaje de delta 9 tetrahidrocannabinol podría dar lugar a sostener la duda sobre si el total de la sustancia estupefaciente "marihuana" intentada vender por el acusado superaba o no los límites de la dosis mínima psicoactiva, fijada para esta sustancia en el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de fecha 24 de Enero del 2003, ratificado por el de fecha 3 de Febrero del 2005, en 10 miligramos (0'01 gramos).

Pues bien, procede recordar aquí que, la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto del tráfico "no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios esencialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida como dosis mínimas psicoactivas".

En el presente caso, la cantidad total de "marihuana" objeto del acto de tráfico fue de 1,254 gramos, lo que teniendo en cuenta que la dosis mínima psicoactiva establecida para la "marihuana", es de 10 miligramos, representa una cantidad varias veces superior a dicha dosis mínima, lo que, en principio, excluye, lógica y racionalmente, la probabilidad de tal naturaleza de que la cantidad intervenida no satisfaga las exigencias de la dosis mínima psicoactiva.

Ahora bien, desde otra perspectiva, partiendo del hecho de experiencia común científica que cuando el estupefaciente "haschís" o "marihuana" se encuentra muy deteriorado o las hojas de la planta podridas el porcentaje de THC es, por punto general, del 0'3 %, deberemos concluir que fuera de tal supuesto, y en la hipótesis más favorable al acusado, el porcentaje de THC será, como mínimo, del 0'4 % sin que quepa presumir 'contra reo' un porcentaje mayor, lo que en el caso de autos arroja un resultado final de 0,005 gramos, es decir, 5 milígramos de sustancia psicoactiva, cantidad que no llega al límite de la cantidad mínima psicoactiva exigida jurisprudencialmente.

En consecuencia, y a la luz de las consideraciones precedentemente efectuadas es evidente que no puede considerarse probado, cuando menos más allá de toda duda razonable, que la sustancia estupefaciente intentada vender por Gerardo contuviera la dosis mínima psicoactiva exigida jurisprudencialmente, conclusión que debe igualmente predicarse de la sustancia estupefaciente contenida en las otras dos bolsitas ocupadas al hoy apelante con motivo de su detención, lo que lleva a la revocación de la sentencia dictada, y en su lugar acordar la absolución de acusado por el delito contra la salud publica que se le imputaba.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por Gerardo contra la sentencia dictada el día catorce de junio de dos mil once por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado seguido por un delito contra la salud pública, absolviendo al acusado del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-