Sentencia Penal Nº 863/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 692/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 692/2016 interpuesto por Higinio , representado por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer bajo la dirección letrada de D. José Ricardo González Fernández, contra la sentencia n.º 71/2016 dictada el 2 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda , en el Rollo Procedimiento Abreviado n.º 50/2015, en el que se condenó a Higinio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, de los artículos 248 , 249 , 250-1.5 º y 74 del Código Penal .

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onis incoó el Procedimiento Abreviado n.º 14/2015 (antes Diligencias Previas 1054/2014) por delito de estafa, contra Higinio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo. Incoado por esa Sección el Rollo de Procedimiento Abreviado 50/2015, con fecha 2 de febrero de 2016 dictó sentencia n.º 71/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

« En el mes de julio de 2013, el acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de obtener un beneficio económico, acudió al taller de reparación compraventa de vehículos denominado 'Carrocerías El Puente' propiedad Mario , sito en la Localidad de La Estrada s/n en Cangas de Onís, en compañía de otras dos personas no identificadas, interesándose por la compra de varios vehículos, ofreciéndose a pagarlos mediante dinero en metálico, a lo que el referido Mario se negó. Con posterioridad el acusado volvió a personarse en el taller, ofreciendo una forma de pago que implicaría una mayor ganancia, a lo que de nuevo se negó Mario . Finalmente, logró convencerle para que participara en un pretendido proceso de conversión de unos papeles blancos, supuestamente especiales, en dinero de curso legal, mediante la aplicación sobre los mismos de unos líquidos especiales, para lo cual realizó una serie de demostraciones en su taller. Una vez que se hizo con la confianza del Sr. Mario , le manifestó que para realizar estas operaciones de conversión era necesario usar papel, líquidos y máquina específica, para lo que el Sr. Mario le entregó ocho mil quinientos euros. Volvió al poco tiempo indicando que había sido interceptado por la Policía y le convenció para que le entregase otros ocho mil quinientos euros, más dos mil quinientos euros para la compra de la supuesta máquina. Hecha otra demostración el acusado convenció al Sr. Mario que le entregó otros ocho mil euros, y otros mil euros y cinco mil euros al efecto de que unos supuestos italianos realizaran el proceso. Otros mil euros más sirvieron presuntamente para abonar a los italianos, mil trescientos euros, para pagar una deuda que según dijo, le reclamaba su anterior esposa, y que le exigía para acceder al domicilio familiar. Aduciendo con posterioridad problemas con la Policía, logró que le entregase diecinueve mil euros para abogados y soborno policial, más otros nueve mil por el mismo concepto. No contento con tal expolio, solicitó y obtuvo del denunciante otros once mil euros, para borrar las huellas de la máquina arriba citada, y mil euros más para evitar que los supuestos italianos le denunciasen. Por último, el 14 de agosto del año 2014 le exigió de nuevo ocho mil quinientos euros más, para entregar al suministrador del papel, aunque solo recibió doscientos euros, cantidad que le fue intervenida por la Guardia Civil en el momento de su detención. ».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

« F A L L A M O S:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS,al acusado Higinio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravado, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESESde prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTAde NUEVE MESES,con la cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a Mario en la suma de 75.800 euros, mas los intereses legales del art. 57 de la LEC .

Sírvase de abono para esta causa el tiempo que ha estado privado de libertad por ella.

Hágase entrega al perjudicado de los 200 euros intervenidos.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.».

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Higinio anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, recurso que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustentación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por Higinio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por lesiones al derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y, subsidiariamente, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo segundo.- Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECRIM ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 16 del citado Texto legal .

Motivo tercero.- Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, con amparo en el artículo 849.1º de la LECRIM ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 250-1.5º del Código Penal .

Motivo cuarto.- Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del número primero del artículo 849 de la LECRIM ., designándose como infringido el artículo 66 del Código Penal , por ausencia de verdadera motivación en la individualización de la pena y contravención del principio de dosimetría punitiva.

Motivo quinto.- Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del número primero del artículo 849 de la L.E.CRIM ., por contravención de los artículos 110 y 115 del Código Penal .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, mediante escrito fechado el 22 de mayo de 2016, solicitó su inadmisión y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por tuno correspondiera. Y, hecho el señalamiento del fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada el 2 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª) en su Rollo de Sala 50/15 , -procedente del Procedimiento Abreviado 14/15 de los del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Onís-, condenó a Higinio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de 9 meses, en cuota diaria de 3 euros.

Por la representación del penado se ha interpuesto el presente recurso de casación, cuyo primer motivo se formula por la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, invocándose la operatividad del principio de ' in dubio pro reo'.

Entiende el recurrente que la prueba practicada no sólo se muestra insuficiente para acreditar indubitadamente que existiera una defraudación engañosa por importe superior a 50.000 euros, sino que tampoco alcanza a reflejar que verdaderamente se diera el engaño en el que se basa el pronunciamiento condenatorio por estafa.

Respecto de la insuficiente acreditación del engaño en sí mismo, el recurso argumenta que no resulta asumible que el acusado (un senegalés que habla defectuosamente el español) pudiera llegar a desplegar la artimaña que la sentencia declara probada, pues convencer al denunciante de que se cuenta con los instrumentos adecuados para lograr transformar recortes de papel blanco en billetes de diferente valor facial en euros, precisaría de un hábil y fluido uso del lenguaje del que el acusado está carente. Añade además que el supuestamente engañado no sólo es un profesional que cuenta con un negocio de compraventa y reparación de automóviles desde hace 35 años, sino que conocía que el acusado es un vendedor ambulante y, por lo tanto, una persona carente de capacidad para alcanzar los marcados recursos económicos de los que dispondría si tuviera semejante ' habilidad'; culminando su alegato afirmando que, de haberse producido el engaño que la acusación sostiene, los ingresos derivados de la eventual estafa se hubieran manifestado en el modo de vida del acusado, lo que no ha ocurrido en absoluto.

En lo tocante al montante total de la cantidad supuestamente defraudada, el recurso esgrime que el denunciante habló de un fraude de 58.000 euros con ocasión de la denuncia que interpuso, sostuvo que el importe ascendió a 60.000 euros cuando declaró ante el Juez de Instrucción y sólo afirmó que la cantidad defraudada alcanzaba los 75.800 euros (el recurso se refiere erróneamente a la cantidad de 78.500 euros) con ocasión de su testimonio prestado en el acto del plenario. Sostiene así que la variable versión del denunciante, impide que pueda tenerse por acreditado que la cantidad finalmente defraudada fuera la más elevada, máxime cuando hay dos supuestas entregas de dinero (una de 8.500 euros y otra de 11.000 euros) que carecen de reflejo en el extracto bancario en el que se detallan los reintegros solicitados por el denunciante contra sus cuentas bancarias, y cuando el denunciante se limita a afirmar que ese dinero lo obtuvo por préstamo de dos personas que no han declarado en el acto del plenario.

Antes de adentrarse en el resto del razonamiento, conviene despejar el argumento del recurrente de que el principio ' in dubio pro reo'deba conducir al reconocimiento de haberse quebrantado su derecho a la presunción de inocencia. Pese al estrecho parentesco entre ambos, el principio ' in dubio pro reo' solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado, cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar como el recurso pretende, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado.

Entrando en el análisis de la eventual conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia por parte de la sentencia de instancia, debe traerse a colación la reiterada doctrina de esta Sala, (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ) que describe que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'.Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Las exigencias se cumplen adecuadamente en el hecho enjuiciado. Contrariamente a lo que el recurso sostiene, la prueba practicada con ocasión del enjuiciamiento en la instancia, analizada desde las reglas valorativas que presiden cualquier proceso deductivo intelectual, confirma los hechos en los que se asienta la declaración de responsabilidad del recurrente. El Tribunal de instancia extrae la realidad del engaño y el concreto montante económico que se defraudó en su virtud, del decir expreso del denunciante Mario . Éste relató que el acusado le convenció de la posibilidad de transformar unos recortes de papel blanco en billetes de curso legal y que el mismo acusado le fue reclamando el dinero, que el perjudicado entregó hasta la cantidad de 75.800 euros, haciéndole creer que esas cantidades eran necesarias para comprar el papel o las tintas especiales que resultaban precisas, así como para la adquisición de la máquina de impresión específica que se requería o para el pago de determinados sobornos policiales. Una aseveración testifical que el Tribunal considera veraz en todos sus extremos, no sólo por no constar ningún ánimo espurio que pudiera impulsarla, sino por verse refrendada por los extractos de las cuentas bancarias de las que el perjudicado era titular (f. 20 a 48), en los que se recogen diversos reintegros de dinero en efectivo que vienen a coincidir con los importes que el testigo afirma que fueron entregados al acusado y en las fechas en que narra que se produjeron los pagos. Todo ello, puesto en relación con que tras denunciar los hechos ante la Guardia Civil, los agentes establecieran un dispositivo de vigilancia en la empresa del denunciante Mario , que les permitió observar cómo el acusado se presentó en el local y recibió un sobre con dinero, que hizo suyo; unido al hecho de haberse incautado en el domicilio de Higinio , con ocasión del registro judicial practicado, varios tacos de papeles blancos recortados en distintos tamaños, pero todos ellos idénticos y coincidentes con los diferentes tamaños que corresponden a los billetes del Banco de España con valor facial de 50, 100 y 500 euros.

La credibilidad del relato testifical, por el respaldo corroborativo del que viene acompañado, no sólo se refleja en lo relativo a la existencia del engaño y al acto traslativo de los fondos, sino que el Tribunal de instancia la proyecta también en entender plenamente acreditado que la cantidad total defraudada fue de 75.800 euros; sin que pueda desvirtuarse la fundamentación de la convicción del Tribunal por la invocación de unos extractos bancarios que no recogen la extracción de dos cantidades supuestamente entregadas (de 8.500 y 11.000 euros respectivamente), dado que el perjudicado sostuvo que algunas de las cantidades que entregó tuvieron una procedencia ajena a sus ahorros bancarios, pues le fueron prestadas por dos personas; lo que resulta creíble por la veracidad del resto del relato y también por mantener coherencia con la circunstancia de que en el extracto remitido por las entidades financieras se recoja también que el perjudicado precisó de un préstamo bancario por importe de 50.000 euros, que fue abonado en su cuenta.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

Entiende el recurrente que habida cuenta las dificultades con las que Higinio se maneja en el idioma español, unido al escaso nivel y preparación cultural con que el mismo cuenta, es evidente que el mismo difícilmente podría haber desplegado un proceder que pudiese resultar mínimamente creíble y que pudiera dar lugar a un engaño bastante de la persona del denunciante, máxime cuando éste le conocía por ser vecino de la zona y era sabedor de que Higinio se dedicaba únicamente a la venta ambulante, sin ningún elemento externo que apoyara la idea de que pudiera convertir simples papeles blancos en dinero de curso legal. Afirma así que el eventual engaño sería burdo, grosero, esperpéntico, a la par que quimérico, especialmente cuando -a su decir- los medios de comunicación se han hecho eco del llamado ' timo de los papeles tintados',y sostiene que de haber actuado el Sr. Mario con un mínimo de cuidado o prevención, hubiera claramente eludido el supuesto engaño del que dice haber sido víctima y afirma que en el caso enjuiciado, de lo que hay que hablar es de la autorresponsabilidad o negligencia temeraria del denunciante, más que de la habilidad engañosa del acusado.

La alegación no puede conducir al resultado absolutorio que se postula. Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 2-3 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1- 6 o 563/13, de 18-6 , entre muchas otras), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Con respecto a la primera y última de estas exigencias, que son aquellas cuya concurrencia cuestiona el motivo, la STS 928/2005, de 11 de julio subraya que esta misma Sala ha delimitado la nota del engaño bastanteque aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la idoneidad o suficiencia del engaño a su adecuación en cada caso concreto, por lo que en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia la operatividad que resulte del principio de autorresponsabilidad.

En la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , se argumenta que en el delito de estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que resulta normativamente exigido que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño ' bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado, que -como se indica en la sentencia de referencia- parte de la idea de que la mera verificación de una causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

La doctrina de esta Sala (SSTS 17 de noviembre de 1999 , 634/2000, de 26 de junio , 564/07, de 25 de junio o 162/12 , de 15 de marzo, entre muchas otras), ha declarado también que, a la hora de estimar concurrente el elemento del engaño, es ' bastante'aquel que se muestra suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que debe ofrecer una suficiente entidad que permita apreciar -en la convivencia social- que actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/13, de 30-4 ).

Por todo ello, es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia, y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal, hayan estado en el origen del acto dispositivo ( sentencia 1024/2007, de 30-11 ); si bien, de adverso, se ha dicho también que la suficiencia del engaño no impone que no exista posibilidad de desvelarlo, antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la activad se desarrolle ( STS 948/02, de 8 de julio ), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/05, de 8 de abril ).

Proyectada la indicada doctrina sobre el caso enjuiciado, no sólo surge como posicionamiento inicial el entender bastante el engaño, en la medida en que realmente llegó a producir los efectos defraudadores y permitió al acusado engrosar su patrimonio de manera ilícita, sino que la sentencia de instancia plasma claramente los motivos por los que la acción generó un riesgo no permitido por la norma y proyecta también las razones que permiten afirmar que el ardid se revistió de una musculatura o significación adecuada para generar error, al menos en un sector de la población que presenta un determinado grado de credulidad y que la propia dinámica delincuencial se encarga de explorar y seleccionar, como empíricamente evidencian los frecuentes casos en los que el llamado timo de los ' billetes tintados' ha motivado el posicionamiento de esta Sala reconociendo su naturaleza delictiva (SSTS 479/2008, de 16-7 ; 476/2009, de 7-5 ; 270/2010, de 26- 3 ; 100/2011, de 22-2 ; 500/2011, de 16-5 ; y 792/2012, de 11-10 o 563/2013 de 18-6 ).

Lejos de lo que parece sugerir el recurso, el engaño desplegado no se limitó a un discurso verbal del acusado en el que se sustentara la capacidad de fabricar billetes de banco, desde papeles en blanco. La propia sentencia destaca que lo que se sostenía era la posibilidad de estamparlos con una máquina especial, así como con tintes y papeles específicos, lo que desde luego no puede tacharse de quimérico -como hace el recurso- cuando se habla de abordar la falsificación de cuerpos impresos. Y puesto que una mínima perspicacia sobre la naturaleza humana, permite saber que las reticencias cristalizan ante los insubsistentes discursos, pero son radicalmente solubles ante la empírica observancia de lo que se proclama, el engaño se reforzó con una escenificación tendente a proyectar que se contaba con la capacidad que se proclamaba, pudiendo así convencer al denunciante para que financiara la operación y entregara sucesivamente unas cantidades de dinero que no eran sino el objeto del pillaje. Primeramente, el acusado -y otras dos personas no identificadas- comparecieron en el establecimiento de compra-venta de vehículos del denunciante y se ofrecieron a comprar varios automóviles, pagando su importe en metálico. Como quiera que Mario se negó -pero sugerida ya la idea de que se contaba con importantes cantidades de dinero en metálico-, la oferta de compra desveló que el dinero lo fabricaban ellos mismos y que estaban dispuestos a pagar una cantidad mayor del valor de los vehículos, siempre y cuando aceptara ser cauce de salida de esos billetes. La nueva negativa del denunciante vino seguida -y expresamente se recoge en los hechos probados- de una demostración que se abordó en el taller del Sr. Mario , en la que materializó la aparente conversión de los papeles blancos en dinero de curso legal, lo que convenció a la víctima de la viabilidad del fraude. Fue entonces cuando comenzaron las entregas de dinero para la supuesta compra de la máquina, el papel y los líquidos, que el acusado afirmaba que había que abordar. Los hechos probados reflejan también que, tras esos primeros pagos, como quiera que no se materializaba la elaboración de los billetes, el acusado ofreció como disculpa que había sido interceptado por la policía y que precisaba de más dinero para la compra de nuevos productos, lo que logró -y así se declara- tras realizar el acusado una segunda demostración de la fabricación de los billetes. A partir de ahí, el relato histórico refleja una mutación del engaño tendente a la consecución de nuevas entregas de dinero, declarándose probado que el acusado convenció al denunciante de la necesidad de pagar a unos italianos que amenazaban con denunciar al Sr. Mario -le aseguró que sus huellas estaban en la máquina- e incluso de la necesidad de pagar determinados sobornos policiales. Se desplegó así una representación y un evolutivo discurso, que fue plenamente apto para mover la inicial desconfianza de la víctima, como lo ha sido en las otras ocasiones -ya expresadas-, en las que este Tribunal ha apreciado el carácter delictivo del timo conocido como de los 'billetes tintados'.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entenderse indebidamente aplicada la agravación específica contemplada en el artículo 250.1.5 del CP .

El recurrente destaca que el denunciante en su denuncia inicial refirió haber entregado la cantidad de 58.000 euros, mientras que en la declaración prestada en dependencias judiciales durante la fase de instrucción solicitaba la restitución de 60.000 euros y en sus conclusiones definitivas reclama 75.800 euros. Argumenta que la imprecisión impide conferir credibilidad al testimonio en lo que hace referencia al importe defraudado y, desde esta consideración, sugiere que se esté a la cantidad inicialmente denunciada y que se descuenten las cantidades de 8.500 euros y 11.000 que carecen de respaldo en los extractos bancarios (aquellas que el denunciante refirió haber recibido por préstamo de determinadas personas). Se sostiene de este modo que no se alcanza la cantidad que el legislador contempla para el mayor reproche de la estafa, en el artículo 250.1.5 del Código Penal .

La argumentación del recurso trastoca el cauce utilizado para conducirla. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación ' Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'.Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24.6 ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Las cantidades que se describen entregadas en el relato fáctico -bajo la valoración probatoria evaluada en nuestro primer fundamento-, alcanzan la suma de 75.800 euros y muestran como correcta la subsunción que se hace en los tipos penales del artículo 248.1 y 250.1.5 del CP ; sin que, de otro lado, pueda dejar de observarse que el motivo esconde el doble descuento de unas mismas cantidades, pues el único modo de alcanzar una cifra inferior a los 50.000 euros pasa por estar a la cifra contenida en la denuncia (desde la alegación de que no se han acreditado las entregas de 8.500 y 11.000 euros obtenidas por el denunciante mediante préstamo) y descontar luego estos importes de una cantidad inicial que sí que tiene pleno soporte en los extractos bancarios.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Su cuarto motivo de impugnación también se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entenderse indebidamente aplicado el artículo 66 del CP .

Sostiene el recurso que se contraviene el tenor del artículo 66 del CP , al no razonar debidamente la sentencia los motivos que justifican la imposición de la pena en la extensión con la que se ha concretado, ni indicar tampoco la motivación de los criterios tenidos en cuenta para la fijación de la responsabilidad personal en caso de impago de la pena de multa impuesta; entendiendo que al actuar de dicha forma, se ha contravenido el principio de ' dosimetría punitiva'.

Partiendo de que la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, viene expresamente fijada por el legislador, para aquellas multas que no sean proporcionales, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que resulten impagadas ( art. 53.1 del CP ), tal y como aquí ha acontecido, la impugnación relativa a la concreta extensión de las penas debe también ser rechazada.

El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal . En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuricidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31-1 , que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8-3 o 116/13, de 21-2 , entre muchas otras).

Y las razones que en este caso conducen a la singularización de las penas, han sido claramente expresadas por el Tribunal de instancia. Detalla la sentencia que se impone la pena de prisión por tiempo de 2 años y 6 meses y la pena de multa por tiempo de 9 meses, por encontrarse esta duración dentro de la mitad inferior del marco penológico ofrecido por el legislador para el delito cometido, ' mas sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, visto la elevada cuantía de la defraudación, el periodo de tiempo durante el que se desarrolló y el ardid utilizado para aprovecharse de la víctima',además de considerar -expresamente se dice- que se trata de un delito continuado del artículo 74 del CP . De este modo, optándose libremente por concretar la pena en la mitad inferior del marco punitivo, por no encontrarse razones que justifiquen una especial exacerbación de la pena, el Tribunal elude la aplicación del mínimo legal en consideración a que la cantidad defrauda supera en un 50% el umbral dinerario de 50.000 euros contemplado por el legislador, puesto en relación con la observancia en el acusado de un designio criminal estable, que se evidencia por la reiteración de conductas durante un largo periodo de tiempo. Todo ello considerando, además, la especial naturaleza de un engaño que el propio Tribunal recoge en su sentencia que terminó consistiendo en inspirar en la víctima el miedo a sufrir una persecución policial.

La individualización de la pena está pues motivada y las razones satisfacen las exigencias en las que debe asentarse esta discrecionalidad judicial.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Por vía de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , reclama el recurrente la minoración de la indemnización resarcitoria fijada en la instancia, desde la moderación judicial prevista en el artículo 114 del CP .

Entiende el recurso que el importe de la indemnización a fijarse a favor de la víctima habría de ajustarse a las cantidades que realmente le hubieran sido defraudadas, que nuevamente vuelve a cifrar en la cantidad que consta en la denuncia inicial; pero añadiendo además que debe minorarse ese importe porque la indolencia y relajación de cautelas del perjudicado, dio lugar a la causación del perjuicio sufrido.

El artículo 114 del CP dispone que ' Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'. El precepto ni hace referencia a una concurrencia de culpas en un sentido dogmático, ni atiende a un problema de causalidad, ( STS 3-3-2005 o 9-19-2007), sino que viene referido a una concurrencia de riesgosy responde a un problema de imputación objetiva del resultado. Como ya hemos indicado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, la defraudación que se enjuicia no es sino el resultado del elaborado engaño del recurrente y de su voracidad apropiatoria, sin que la víctima haya hecho otra cosa que sucumbir desgraciadamente a su ardid.

El motivo se desestima.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Higinio , contra la Sentencia dictada el 2 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en su Rollo de Sala 50/15 (dimanante del Procedimiento Abreviado 14/15, de los del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Onís); condenando al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.