Sentencia Penal Nº 863/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1500/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0355686
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1500/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 372/2016
S E N T E N C I A Nº 863/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Delia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, de fecha 29
de junio de 2018, en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 29 de junio de 2018 cuyo relato fáctico es el siguiente: ' ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que la acusada Delia , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener ilícito beneficio y haciéndose pasar por Emma exhibiendo el DNI pertenecientes a ésta, sin que conste el modo en que el mismo llegó a su poder, llevo a cabo cinco reintegros en diversas oficinas de la entidad bancaria BBVA en Madrid, extrayendo dinero de cuentas corrientes titularidad de terceras personas sin conocimiento ni autorización de éstas, firmando para ello los correspondientes documentos en el lugar correspondiente a su legítimo titular, y de éste modo realizó las siguientes operaciones: - El 16/07/2013 se dirigió a la oficina 1284 sita en la calle Presidente Carmona nº1 de Madrid, y sacó 1000 euros de la cuenta corrientes nº NUM001 de la que son titulares, además de Emma , Maite , Urbano , Montserrat , Jose Ángel .

- El dia 16/07/2013 en l oficina 4023 sita en el Paseo de la Castellana 124 de Madrid, extrajo la cantidad de 1000 euros que fueron extraídos de la cuenta corriente nº NUM002 de la que es titular Emma .

- El día 17/07/2013 y utilizando el mismo procedimiento llevo a cabo las siguientes extracciones en la cuenta nº NUM001 de la que son titulares además de Emma , Maite , Urbano , Montserrat , Jose Ángel , en la oficina 0903 sita en el Paseo de la Habana nº 12 de Madrid la cantidad de 2000 euros, en la oficina 1284 sita en la calle Presidente Carmona nº 11 de Madrid, la cantidad de 2000 euros, en la oficina 0950 sita en la calle Juan Ramón Jiménez nº 8 de Madrid la suma de 2000 euros Emma no reclama indemnización alguna, al haberles sido devueltas las cantidades por parte del a entidad bancaria BBVA.

Este procedimiento ha estado paralizado entre los días 26/10/2016 a 12/03/2018, por causa no imputable a la persona acusada. '.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Delia como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado, en los arts. 248.1 , 249 y 74 C.P ., en concurso medial del artículo 77 con un delito de falsedad documento oficial de los artículos 392.1 y 2, párrafo primero, segundo inciso, en relación con los artículos 390.1 y 3 º, 400 bis y 74 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MESES CON CUOTA DE TRES EUROS, y arresto sustitutorio para el caso de impago de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a la entidad BBVA en la suma de OCHO MIL EUROS (8000 EUROS), con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Procede imponer a la acusada el pago de las costas de este procedimiento.

Una vez que sea firme, comuníquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Abónese a la condenada el tiempo que hubiere estado privada de libertad por esta causa, en su caso.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María Isabel Monfort Saez, en representación de la condenada en la instancia Delia , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuacio¬nes ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO .- En fecha de 15 de octubre de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon-diente rollo de apelación y señalándose para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so la audiencia del día 21 de noviembre de 2018.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso deviene de difícil comprensión, infringiendo lo dispuesto en el nº2 del artº790 L.E.Crim. 'El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'.

Así del tenor del presente recurso no se sabe bien que es lo que se recurre, pues por un lado parece alegarse error en la valoración de la prueba, sin siquiera poner de manifiesto cual es la prueba erróneamente valorada que acredita el error en el juzgador a quo. Como no se pone de manifiesto en que consiste el presunto error en el juzgador olvidando el recurrente los concretos hechos por los que viene condenada Delia , que ni tan siquiera son discutidos en el recurso, limitándose a realizar alegaciones incomprensibles sobre un delito de robo del que no es acusada Delia y de otras estafas similares en su comisión que tampoco le son imputadas a Delia .

En consecuencia no puede estimarse que el juez a quo incurra en error en la valoración de la prueba ni califique erróneamente los hechos que declara probados en la sentencia.



SEGUNDO .- En el recurso se impugna la sentencia de instancia por no apreciar las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Lo primero que se observa es que por la representación del recurrente se aduce en apelación una cuestión nueva que nunca fue alegada a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia así basta leer el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de Delia , elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, para apreciar que no se hace ninguna referencia en torno a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ni de ninguna otra. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Hugo , la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo.

En este sentido ha de recordarse que es en las conclusiones definitivas donde deben quedar definitivamente fijadas las pretensiones de las partes, limitándose la vía de informe a analizar la prueba practicada en juicio y exponer los razonamientos que se estime pertinentes en defensa de las pretensiones oportunamente ejercidas por la parte para formar el convencimiento del juzgador, no siendo, sin embargo, ajustado a derecho que se pretenda aprovechar la vía de informes para introducir nuevas pretensiones no planteadas anteriormente, cuando la contraparte carece de trámite procesal para rebatirlas, lo que constituye un claro fraude le ley prohibido por el artículo 11 L.O.P.J, que en su nº1 estable que ' En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe'; y en su nº2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

En todo caso la sentencia de instancia aprecia la concurrencia de la atenuante simple de Dilaciones indebidas como simple al declarar probado que el procedimiento estuvo parado desde el 20/10/2016 al 12/3/2018. Este plazo de paralización de año y medio justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como hace la sentencia de instancia, más por si solo resulta inviable para apreciarla como una atenuante cualificada, que se pretende exnovo en el recurso, pues para dicha cualificación la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 739/2011 de 14.7- requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando era apreciable alguna intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa (SSTS 3.3. y 17.32009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.



TERCERO. - En el escrito de recurso se impugna también la individualización de la pena que se realiza en la sentencia recurrida de dos años de prisión y multa de diez meses, con cuota de tres euros.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1195/2003 de 24 de junio que la individualización corresponde al juez de instancia, de forma que en el marco del recurso la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo).

Dicho lo anterior el recurso se limita a indicar que la pena de dos años de prisión es excesiva, olvidando así que se está ante un delito continuado de estafa del artº249, por lo que resulta de aplicación el artº 74 C.P, por lo que la pena ha de ser impuesta en la mitad superior, que en abstracto abarca un arco de pena de 1 año y 9 meses a tres años de prisión. A ello ha de adicionarse que el delito de estafa se encuentra en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artº 77.3 CP ' se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos'.

En consecuencia la pena impuesta se encuentra en el mínimo del minino legalmente establecido por lo que este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado

CUARTO .- Finalmente se impugna la sentencia de instancia por condenar a la acusada al pago de la responsabilidad civil derivada del delito continuado de estafa, porque a su entender el delito se produce por culpa o negligencia del banco.

Este motivo de recurso en su extrema parquedad- en que siquiera se concreta en que consiste la pretendida culpa o negligencia del banco- ha de ser desestimado pues no puede ignorarse lo dispuesto en el artículo 109.1. 'L a ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'; y a rtículo 116.1 ' Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por la Procuradora Dª. María Isabel Monfort Saez, en representación de la condenada en la instancia Delia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid de fecha 29 de junio de 2018, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.