Sentencia Penal Nº 865/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 596/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 596/10- 6ª

Procedimiento nº 473/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 865/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADO D. Juan Miguel MORA SANCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 4 de octubre de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 473/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao ) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Pilar nacida en Bilbao (Bizkaia), el 25 de mayo de 1973, hija de Eusebio Pascual y Begoña, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Isabel Quintana Cantero y defendida por la Letrada Dª Eloina Ramos Plaza; y Tarsila , nacida en Almodobar del Campo (Ciudad Real), el 19 de julio de 1957, hija de Antonio y Carmen, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representada por el Procurador Dº Jacobo Belmonte García y defendida por el Letrado Dº José Ignacio García Ruiz como acusación particular Dª Adelina , representada por la Procuradora Dª Isabel Quintana y defendida por el Letrado Dº Luis A. Gorostiaga; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 24 DE MAYO DE 2010 sentencia en cuyos hechos probados se dice: "Expresamente se declara probado que Dª Pilar nacida el día 25 de mayo de 1973 con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales y contra Dª Tarsila , nacida el día 14 de julio de 1957, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, quienes en compañía de Melisa , actualmente fallecida, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, actuando de común acuerdo, sobre las 00:50 horas el día 29 de junio de 2008, se acercaron a Adelina que caminaba por el puente San Antón, procedente de la discoteca Conjunto Vacio de Bilbao y tras decirle que "le diera todo el dinero que si no la mataban" la intimidaron con jeringuillas con la aguja y le quemaron con un cigarrillo en las manos, apoderándose de su bolso en cuyo interior portaba dinero, dos teléfonos móviles, Nokia 2760 y Samsugn E250 y objetos de maquillaje que han sido tasados pericialmente y cuyo valor asciende a 271,57 euros que es reclamado por la perjudicada. A consecuencia de la agresión Adelina sufrió lesiones consistentes en lesiones erosivas en mitad izquierda de cuello, cervicalgia postraumática, quemadura de cigarrillo en manos, dolores de cabeza y espalda que requirieron de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico consistente en inmovilización cervical mediante collarín y tardaron en curar 7 días, dos de los cuales fueron incapacitantes para sus ocupaciones habituales".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que condeno a Pilar y a Tarsila como autoras responsables de un robo con violencia de los arts. 237, 242.1 y 242.2 C.P . en concurso con un delito de lesiones del art. 147.1 C.P. con concurrencia en ambas de la atenuante 21.2 en relación con la eximente 20.2 C.P. a 3 años y 6 meses de prisión por el robo con violencia e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo para cada una de ellas y a 7 meses de prisión por las lesiones con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para cada una de ellas por las lesiones debiendo pagar las costas por mitad.

Las acusadas conjunta y solidariamente indemnizarán a Adelina en 271,57 euros por los objetos sustraídos y en 500 euros por las lesiones con aplicación del art. 576 L.E.C . en ambos casos".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Pilar y Tarsila en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

UNICO .- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Tarsila se alega como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba y a tal efecto manifiesta que la víctima ha incurrido en contradicciones ya que a los folios 3 y 4 del atestado consta que indicó a los agentes que era Pilar , en la declaración ante el Juzgado de Instrucción en diciembre de 2008 dice que ha habido otras dos agresoras más y modifica la cantidad sustraída y en el juicio oral manifestó que intervinieron las tres siendo la peor Pilar , después modifica y dice que fue Tarsila y, sin embargo, Pilar siempre ha mantenido la misma versión de que ella y Adelina se pegaron porque esta ultima le tiró la droga y que las otras dos mujeres no intervinieron. Se alega también la infracción de precepto penal ya que el collarín se lo prescribieron a la victima en la primera asistencia. Por la representación procesal de Pilar se alega igualmente como motivo de impugnación el error en la valoración en la prueba y a tal efecto manifiesta la falta de persistencia de la declaración de la víctima, que no se encontraron bienes de la denunciante en poder de las acusadas y los únicos bienes que se encontraron estaban en el lugar donde ocurrieron los hechos, que no existe prueba del uso de armas pues las erosiones que presentaba la denunciante no acreditan que hubiesen sido hechas con arma, que la perjudicada no va al médico hasta el día 30 cuando los hechos ocurrieron el día 28 por lo que debe aplicarse el artículo 242.3 CP . Así mismo esta recurrente alega para fundamentar el recurso que las lesiones son constitutivas de una falta y no de delito y que la atenuante del artículo 21.2 CP debe apreciarse como muy cualificada.

SEGUNDO .- En relación con el motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba alegado por ambas recurrentes, debe recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 7 de nov. de 1994 , 27 de septiembre 1995 y 12 marzo 1997 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SS TS 3-11 y 27-10 de 1995) y tal como precisa la STS 12-9-2003 : "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim. EDL1882/1 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. A mayor abundamiento, según declara la jurisprudencia las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Juez o Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación por esta vía con apoyo en el acta del juicio. Ésta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al caso que nos ocupa, debemos señalar las apelantes no han acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, sino que tratan de sustituir el criterio de ésta, imparcial y objetivo, fundamentado de forma detallada en el análisis de la prueba practicada que lleva a cabo en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y que se asume como parte integrante de esta resolución, dándolo por expresamente reproducido, por los suyos propios lo cual no resulta admisible en apelación. La juez «a quo» ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, resultando la valoración de la prueba realizada lógica y racional. La Juez ha reconocido valor probatorio a la declaración que prestó la testigo Adelina en el acto del juicio oral y cabe apreciar que la declaración de esta testigo reúne los requisitos de persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva establecidos por la jurisprudencia para poder considerarla prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, así se observa una coherencia sustancial entre lo manifestado por esta testigo en la denuncia que interpuso en las dependencias policiales, la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción y su declaración en el acto del juicio oral, habiendo mantenido en todo momento la testigo Adelina que fue agredida por tres mujeres, las dos acusadas y la mujer de raza negra que estaba con ellas, y que la quitaron el dinero que llevaba en el bolso, no variando su declaración en cuanto a la autoría de los hechos y la participación conjunta de las dos recurrentes y la mujer que les acompañaba, fallecida con posterioridad a la fecha de autos, así lo manifestó de forma sucinta la testigo Adelina en su denuncia la cual obra al folio 1 de los autos en la que claramente se refiere a tres chicas como autoras de los hechos -no a una como pretenden las recurrentes-, diciendo que ha sido abordada por tres chicas que le han pegado y con un objeto metálico le han dado un corte en el cuello, que entre las tres le han tirado al suelo, le han golpeado y le han robado 170 euros que tenía en el interior de su bolso y le han roto varios objetos personales y el teléfono móvil, siendo así que dicha denuncia fue firmada por Adelina en prueba de su conformidad con la misma. Frente a dicha denuncia formulada personalmente por la víctima Adelina , los folios 3 y 4 contienen la comparecencia de dos agentes de la Policía Local que recoge las manifestaciones de éstos y lo que éstos refieren que dijo la víctima, por lo que a diferencia de la denuncia en la que las manifestaciones que constan en la misma las efectuó directa y personalmente la víctima, en los folios 3 y 4 las manifestaciones las efectuaron los agentes que pudieron interpretar las manifestaciones de la víctima con un sentido distinto al que dijo la víctima, siendo así que, a mayor abundamiento, las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por el testigo agente nº NUM002 resultan conformes con los términos de la denuncia formulada por Adelina . Así mismo se manifiesta por las recurrentes para acreditar la falta de persistencia de la declaración de la testigo Adelina , que ésta en la denuncia manifestó que el dinero sustraído ascendió a 170 euros y que le habían roto la pantalla de un teléfono y que el teléfono había costado 200 euros y, sin embargo, en la declaración que prestó Adelina ante el Juzgado de Instrucción manifestó que la cantidad sustraída ascendió a más de 400 euros y que le rompieron dos teléfonos móviles. La testigo Adelina en el acto del juicio oral dio explicación de por qué según sus cálculos consideraba que la cantidad sustraída ascendió a más de 400 euros, la cual podrá considerarse convincente o no, pero el hecho de que la cantidad de dinero que le sustrajeron no se considere debidamente determinada no elimina la persistencia de la declaración de la víctima quien ha mantenido en todo momento que las acusadas le quitaron el dinero, siendo así que el agente nº NUM002 en la declaración que prestó como testigo en el acto del juicio oral manifestó que cuando interceptaron a las acusadas y la mujer que les acompañaba éstas llevaban dinero y que en ese momento las acusadas ya habían abandonado el lugar de autos y habían tenido la plena disponibilidad del dinero sustraído. En la declaración que prestó la testigo Adelina ante el Juzgado de Instrucción (folios 71 a 73), al contestar a las preguntas que le efectuaron, coherentemente con lo manifestado en su denuncia, mantuvo que las tres mujeres -las dos recurrentes y la mujer de raza negra fallecida- participaron en los hechos de autos y manifestó que le dijeron que les diera todo el dinero que si no le mataban, que dos de ellas tenían jeringuillas y la mujer rubia le cortó el cuello con la punta de unas tijeras de electricista, que la patearon y aunque consiguieron el dinero, las tres mujeres siguieron agrediéndola. La víctima en el acto del juicio oral coherentemente con sus declaraciones anteriores manifestó que cuando pasaba por el lugar de autos le pidieron dinero, que ella les dijo que les daba 20 euros pero ellas querían más y la comenzaron a golpear, que la amenazaron con jeringuillas y una de ellas la hizo un corte en el cuello con unas tijeras, que le quitaron el bolso, manteniendo en todo momento que actuaron las tres mujeres -las dos acusadas y la fallecida- y si bien en el acto del juicio oral celebrado dos años después de ocurrir los hechos de autos la testigo Adelina no pudo precisar quien de las dos acusadas le puso las tijeras en el cuello y fue la más agresiva, esto resulta absolutamente comprensible dado el tiempo trascurrido desde que ocurrieron los hechos de autos, sin que ello afecte a la participación en la comisión de los hechos de las dos acusadas toda vez que, como se ha señalado la víctima de manera persistente en todas sus declaraciones ha mantenido que las tres le intimidaron, le agredieron y le quitaron sus pertenencias. La declaración de la víctima reúne también el requisito de verosimilitud ya que es creíble en si misma y resulta rodeada de corroboraciones periféricas pues conforme se manifiesta en el informe pericial efectuado por la médico forense que obra documentado al folio 80 y 81, según los informes de fecha 30-6-2009 de los Hospitales San Juan de Dios y de Cruces la víctima presentaba lesiones erosivas en mitad izquierda de cuello, cervicalgia postraumática, quemaduras por cigarros en manos, dolores en cabeza y espalda, y la médico forense informa que el mecanismo de producción de tales lesiones es compatible con el referido por la lesionada, siendo así que, a mayor abundamiento, el lugar donde Adelina presentaba las lesiones erosivas coincide con el lugar en el que esta testigo manifiesta que le pusieron la punta de las tijeras. Las recurrentes manifiestan para desvirtuar verosimilitud a la declaración de la víctima que pese a haber ocurrido los hechos el día 28 de junio la víctima no fue al Hospital hasta el día 30 de junio, sin embargo, esta circunstancia ya fue tenida en cuenta por la médico forense cuando emitió su informe ya que como refleja en su informe la lesionada le refirió que el día de la agresión acudió al Hospital de Basurto donde tras tres horas de espera no fue atendida. Así mismo de la declaración prestada en el juicio oral por el agente de la Policia Local nº NUM002 también resultan datos objetivos que corroboran la declaración de la víctima Adelina ya que este testigo manifestó que cuando encontraron a Adelina estaba muy nerviosa y alterada y les dijo que le habían robado entre las tres mujeres y que una le había puesto un objeto en el cuello, que Adelina les indicó por donde se habían ido las tres que le habían robado y cuando las alcanzaron Adelina les indicó quien era la que la había puesto el objeto en el cuello, que apreció que Adelina tenía marcas en el cuello y que fue él el que encontró el bolso y las pertenencias de Adelina en el lugar de autos o a unos metros del mismo, que las detenidas llevaban dinero. El agente nº NUM003 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral manifestó que el estado que presentaba Adelina cuando la encontraron de era de gran nerviosismo y alteración y a su juicio causado por los hechos ya que no apreció otra causa o motivo de tal estado. Por último, ha de señalarse que no se observa que la víctima haya procedido odio, rencor u otro móvil espurio toda vez que ninguna relación tiene con las recurrentes a quienes no conocía con anterioridad a los hechos de autos.

En definitiva, el motivo de impugnación debe ser desestimado puesto que las recurrentes con sus recursos pretenden establecer una "versión" de los hechos, "la suya" (lógicamente interesada), que sustituya la correcta valoración de los hechos, que en virtud del principio de inmediación y en base a lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , efectúa la juzgadora, y por otra parte, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es valida y licita, y por ultimo es suficiente, o "mínimamente suficiente" ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y a su vez, admitida la existencia de prueba de cargo, como antes se dijo, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda ( Sentencia del T.C. 175/85 ), lo que en definitiva supone que debe ratificarse en su integridad, debiendo ser desestimado el motivo examinado.

TERCERO .- En relación con el motivo de impugnación de infracción de precepto penal por ser los hechos constitutivos de una falta de lesiones y no de un delito de lesiones ha de señalarse que pese a que en el informe medico forense se dice que las lesiones requirieron de una primera asistencia facultativa consistente en ...inmovilización cervical mediante collarín, medicación antiinflamatoria y miorrelajante..., el concepto médico de "tratamiento médico" y el concepto jurídico no son sinónimos y será el Juez o Tribunal quien valore el alcance y contenido de las lesiones para determinar su calificación y tipificación de delito o falta en función de la acción médica realizada con finalidad curativa sobre el lesionado. El Tribunal Supremo no ha dudado calificar de resultado típico del delito de lesiones aquéllas en que el médico prescribe la inmovilización de un miembro o parte del cuerpo mediante escayola, collarín u otros aparatos ( SSTS de 27 de diciembre de 1994 , 21 de marzo de 1995 ), pues aunque dicha inmovilización sea un tratamiento pasivo, debe considerarse como tal. En este sentido la STS de 23-2-2001 declara que hay que entender que el porte de un collarín cervical corrector durante una semana -que el Tribunal ha constatado por otras pruebas que, en realidad, lo fue por dos- constituye un sistema curativo, o reductor de las consecuencias cuando la lesión no sea totalmente curable, prescrito con tal finalidad curativa por un titulado en medicina, aunque ese tratamiento se encomiende a auxiliares sanitarios o se imponga al mismo paciente, constituye tratamiento médico conforme a la doctrina ya fijada en la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 6-2-1003 , 2-2-1994 , 9-1-1006 , 3-6-1997 y 20-101998). Tesis que sigue manteniendo el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencias de 30 de septiembre de 1999 , 31 de marzo de 2003 y 15 de diciembre de 2004 , en la que se califican como delito lesiones que precisaron para su curación de la inmovilización mediante collarín y administración de analgésicos, diciendo lo siguiente: "Al lesionado se le prescribió el uso de un collarín cervical y es indudable que ello no obedeció a medidas precautorias o cautelas con proyección en el futuro, sino que fue consecutivo a la lesión y, dada su naturaleza, medio necesario o de todo punto conveniente para evitar el dolor y obtener la sanidad lo más rápidamente posible. A nadie pasa por alto, por muy escasos conocimientos médicos que posea, que para un esguince cervical resulta esencial, en términos generales (con exclusión de casos de especial gravedad), la inmovilización de las vértebras cervicales, en una determinada postura, función que cumple el "collarín" prescrito.

Por tanto, en el presente caso, pese a que el collarín se instaura en la primera asistencia facultativa, padeciendo la lesionada lesión consistente en cervicalgia postraumática y habiendo estado prescrita la imposición del collarín por un médico la consideración existió tratamiento médico resulta conforme a la jurisprudencia citada, por lo que no se aprecia infracción de precepto legal ya que los hechos son constitutivos de delito y no de falta. Por lo expuesto, resulta procedente desestimar el motivo de impugnación examinado.

CUARTO .- Así mismo se alega la infracción del artículo 242 párrafo 3ª CP . Respecto a la posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal , la STS de 7-2-2006 , entre otras, afirma que "... la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 ).»..." .

En el presente caso no podemos apreciar la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 toda vez que fueron tres las personas que cometieron los hechos de autos, con la carga intimidatoria y el mayor aseguramiento en el apoderamiento que ello conlleva, la intimidación se realizó utilizando jeringuillas y unas tijeras de electricista cuya punta se puso en el cuello de la víctima y no solo se intimido con tales objetos peligrosos a la víctima sino que además las autoras de los hechos golpearon a la víctima, por lo que no cabe apreciar una menor intensidad en ataque o coacción a la víctima, condición necesaria para poder apreciar el subtipo atenuado.

QUINTO. - Por último en relación con la atenuante de artículo 21.2 CP existe una consolidad doctrina del Tribunal Supremo en sentido de considerar la misma como una circunstancia atenuante simple, en este sentido la STS 10-3-2010 , entre otras, declara: "Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las ssts 22-5-98 y 5-6-2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS 28-5-2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26-7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido STS 147/98 DE 26-3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta."

Según la citada sentencia de fecha 10-3-2010 la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta, o, en otras palabras, precisa, según la STS 17-5-2002 , la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado que sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión.

Pues bien en el presente caso de la prueba pericial practicada ha resultado acreditado que la recurrente Pilar en el momento de comisión de los hechos era adicta y consumidora activa de drogas tóxicas lo que le disminuía ligeramente su capacidad para la comisión de los hechos de autos por la necesidad de procurarse dinero para conseguir las sustancias a las que era adicta, no habiéndose practicado prueba alguna acreditativa de que en el momento de autos la citada recurrente tuviera una intensa o importante disminución de sus capacidades debido al consumo de tal clase de sustancias, tal como exige la apreciación de una atenuación más cualificada, por todo lo cual procede desestimar el motivo de impugnación examinado.

En consecuencia, se desestiman los recursos de apelación interpuestos y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Tarsila , y Dª Pilar contra la sentencia de fecha 24-5-2010 dictada en el procedimiento abreviado 473/09 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao y confirmamos la sentencia recurrida. No se hace imposición de las costas de la apelación.

La presente sentencia es firme. Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.