Sentencia Penal Nº 865/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 199/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2015/0040210
Procedimiento Abreviado 199/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 06 de Móstoles
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 5681/2015
S E N T E N C I A nº 865/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ (Ponente)
Dª MARIA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
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En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 199/2018, por un delito de apropiación indebida, proce¬dente del Juzgado de Instrucción nº 6 de
Móstoles, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Ramón , nacido el NUM000 de 1982,
hijo de Rogelio y de Coro , natural de Rumania, vecino de Madrid, con N.I.E nº NUM001 , de solvencia no
determinada, con anteceden¬tes pena¬les y en libertad provisional por esta, representado por la Procuradora
Dª. María Luisa Estrago Lozano y defendido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Casas; y como Responsable
Civil Subsidiario la mercantil REHABILMADRID S.L, representada por la Procuradora Dª. María Luisa Estrago
Lozano y defendida por el Letrado D. Roberto Rodríguez Casas. Siendo Acusación Particular LA COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM002 DE PARLA de representada por el Procurador D. Juan José
Cebrián Badenes y defendida por el Letrado D. Rogelio Camacho Siles y en el que ha sido parte el Minis¬terio
Fiscal, teniendo lugar el juicio el días 21 de noviembre de 2018, siendo Ponente el Magistrado de la Sec¬ción
Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con el artº 250-1.5º del Código Penal, del que responde el acusado Ramón , sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de responsabilidad crimi¬nal del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que indemnice a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM002 DE PARLA en 97.360#70 euros con los intereses del artº576 L.E.Civil; solicitando se condenara como responsable civil subsidiario a la mercantil REHABILMADRID S.L al pago de la indicada indemnización

SEGUNDO .- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con el artº 250-1.5º del Código Penal, del que responde el acusado Ramón , sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de responsabilidad crimi¬nal del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión. Así como al pago de las costas incluidas las originadas a instancia de dicha acusación. Por vía de responsabilidad civil que indemnice a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM002 DE PARLA en 97.360#70 euros con los intereses; solicitando se condenara como responsable civil subsidiario a la mercantil REHABILMADRID S.L al pago de la indicada indemnización

TERCERO .- La Defensa del acusado y de la responsable civil subsidiaria, en igual trámi¬te, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

II. HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO: Que el acusado Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en su calidad de administrador único de la mercantil REHABILMADRID S.L, en fecha de 28 de mayo de 2014 y en las oficinas de la Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM002 de Parla, sita en el NUM003 de Lacalle DIRECCION001 , de Móstoles, suscribió un contrato con dicha comunidad por el que se comprometía a la ejecución de una serie de obras de reparación del inmueble a cambio de un precio de 649.071#50 euros. En cumplimiento de dicho contrato, en fecha de 10 de junio de 2014 el acusado recibió de la Comunidad de propietarios un cheque por importe de 87.360#70 euros, como anticipo de la obra a ejecutar.

Las obras no se han realizado al ser detenido el acusado en fecha de 19 de noviembre de 2014 y ser ingresado en prisión por auto del Juzgado de Instrucción nº1 de Parla, en donde se encuentra actualmente cumpliendo una pena privativa de libertad por delito de asesinato intentado y tenencia ilícita de armas impuesta por la Sección 30 de esta Audiencia Provincial de Madrid en el Sumario 479/2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Tanto el relato de hechos de los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular se ponen de manifiesto, que el acusado actuando en su condición de administrador de la empresa REHABILMADRID S.L, suscribió con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM002 de Parla, un contrato de arrendamiento de ejecución de obra para la realización de una serie de reparaciones del inmueble de la comunidad a cambio de un precio de 649.071#50 euros. En cumplimiento del cual el acusado recibió en fecha de 10 de junio de 2014 de la Comunidad de propietarios un cheque por importe de 87.360#70 euros, como anticipo de la obra a ejecutar, las cuales no llegaron a realizarse. Estos hechos en que se fundan las acusaciones no son discutidos en ningún momento por el acusado ni por su defensa, que los reconocen de forma expresa, si bien realizan una serie de matizaciones, alegando que si se iniciaron unas obras de pintura, de cerrajería y de albañilería por un importe de 67.500 euros, añadiendo que la empresa constructora no pudo cumplir las obligaciones al ingresar en prisión el acusado.

Estos hechos en que se funda la acusación: existencia de un contrato de arrendamiento de obra sin entrega de materiales, percepción por el acusado, como representante de REHABILMADRID S.L, de 97.000 euros como anticipo para la ejecución de las obras pactadas, quedan plenamente probados de las declaraciones de cuantas personas declaran en el acto del juicio, acusado incluido, como ya se ha dicho; y del contrato suscrito unido al folio nº1.103 de las actuaciones reconocido por el acusado y por los representantes de la Comunidad de Propietarios.

En estos hechos probados, en que se fundan las acusaciones, no pueden estimarse como legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 del Código Penal, en la redacción operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, vigente al tiempo de los hechos, que pretenden ambas acusaciones. Ello es así en cuanto el contrato de arrendamiento de obra sin entrega de materiales, al que se reconduce la relación de los recurrentes y denunciantes no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida pues respecto de las cantidades entregadas a cuenta, o anticipadas o fracciones o plazos, no cabe la apropiación indebida por habérsele transferido la propiedad a los que la reciben. Habrá incumplimiento civil, en este último caso, pero no delito de apropiación indebida. Así lo establecen las Sentencias del Tribunal Supremo nº 448/2017, del 21 de junio de 2017 , y la sentencia del Tribunal Supremo nº 525/2016, de 16 de junio, ROJ: STS 2897/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2897 enseñado esta última que ' Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de obra, figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

La STS de 27 de octubre de 1986 contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado. ' La comisión, el depósito y la administración-se lee en aquél ya lejano pronunciamiento- son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penalno es 'numerus clausus', sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el 'accipiens', asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un 'ius disponendi', facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens ' en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño'.

Desde ese planteamiento general el discurso se centra ya en la relación contractual concreta analizada: un arrendamiento de obra de morfología análoga al supuesto contemplado en la sentencia sometida ahora a censura casacional:'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

En el caso enjuiciado, y según se inserta en la narración histórica de la sentencia impugnada, la ofendida, mejor dicho, la supuesta ofendida, concertó con los acusados la reconstrucción de una pequeña casa de su propiedad, mediante precio de 1.450.000 pesetas, más otras 50.000 para trámites, las cuales se harían efectivas en sucesivas entregas de 250.000 pesetas, la primera de ellas anticipada, y las demás consecuentes con el progreso o progresión paulatina de las obras convenidas, llegando a efectuar cuatro entregas, que ascendieron a un total de 1.000.000 de pesetas, parte de las cuales invirtieron los imputados en las obras estipuladas, si bien, otra parte, que asciende a 370.000 pesetas, la destinaron a otros fines que se especifican en dicho relato. No constituyendo, lo narrado, delito de apropiación indebida sino mero incumplimiento contractual, reclamable en vía civil, puesto que los acusados no recibieron el dinero, como sostiene la combatida sentencia, en concepto de administración, sino en el de arrendamiento de obras y, por lo tanto no se les transfirió la posesión legítima de las sumas recibidas en concepto de precio, sino la propiedad de las mismas, pudiendo disponer de ellas tanto en provecho de la arrendataria como en provecho propio, sin que esa última hipótesis pueda ser criminalizada, si bien quepa, como ya se ha dicho, deducir una reclamación civil fundamentada en lo convenido y conculcado'.

Tal doctrina es trasladable al presente supuesto. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte de los principales, dueños de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil . Las diferencias obedecen a esa idea.

Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido.



TERCERO .- El precedente jurisprudencial transcrito parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A esa referencia jurisprudencial cabe añadir otras igualmente claras.

Entre ellas, la STS 33 / 2007, de 1 de febrero: ' En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados 'habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda' y que 'con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas'. Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que 'rompieron la confianza' y que lo hicieron con ánimo de lucro.

El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función depagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato . El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que elart. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición'.

Igual de concluyente es la STS 378 /2013, de 12 de abril .

Si a lo expuesto añadimos que el término ' distraer ' ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( art. 253 CP ) la cuestión adquiere mayor evidencia. En los últimos años el vocablo 'distraer' sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas regían solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia dotó al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador incluía los dos verbos había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea , en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre , 513/2007 de 19 de junio ó STS 664/2012, de 12 de julio ).



CUARTO.- Los acusados fueron recibiendo dinero como pagos parciales y anticipados de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue finalizada. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades).

Quizás por ello la acusación particular trató de defender el delito de estafa al intuir las dificultades con que podía tropezar una condena por el delito de apropiación indebida esgrimido por la acusación pública.

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP '.



SEGUNDO .- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Ramón del delito de apropiación indebida de que viene acusado declarando de oficio las costas causadas Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.