Sentencia Penal Nº 866/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1081/2002 de 16 de Junio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Araceli , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que la condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por el Procurador Sr. Alvarez Zancada.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 25 de Barcelona, instruyó sumario con el número 3115/00, contra Araceli y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 12 de Febrero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que la acusada Araceli , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, con permiso de trabajo y residencia en España fue contratada el día 17 de marzo de 2000 como traductora- intérprete para la Brigada de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía, prestando sus servicios en la Oficina de Extranjeros que el Cuerpo Nacional de Policía ubicó en la sede de la Delegación Provincial del Ministerio de Trabajo, sita en la calle Travesera de Gracia nº 303-311 de Barcelona, oficina creada para la operación de regularización de súbditos extranjeros en España que se puso en funcionamiento en cumplimiento de lo dispuesto por la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 4/00, desarrollada por Decreto 239/00, de 18 de Febrero.

Las funciones de la acusada se limitaban a la atención al público de habla marroquí, recepción de solicitudes de regularización y documentación anexa a las mismas, y grabación en la base de datos informática de los datos correspondientes a dichas solicitudes.

La acusada aprovechando la imperiosa necesidad de que los solicitantes, que luego se consignarán, de ser aceptados como residentes legales en España, realizó las siguientes conductas:

A) En fecha no determinada del segundo trimestre de 2000, la súbdita marroquí Remedios presentó ante la acusada, en la Oficina de Extranjeros de la calle Travesera de Gracia, tres solicitudes de permiso de residencia en régimen general no laboral para ella misma y sus dos hijos menores Juan Antonio , de 10 años de edad, y Jose Daniel , de 7 años de edad, asegurándole la acusada que ella se encargaría de que le fueran concedidos los correspondientes permisos, y pidiéndole a Remedios , a cambio, la entrega de 50.000 pesetas, que efectivamente recibió en metálico. Las tres solicitudes resultaron desestimadas.

B) No se considera probado que la acusada percibiera suma alguna con relación al permiso de residencia y de trabajo de Marcos .

C) Y en marzo de 2000, el súbdito marroquí Donato presentó solicitud de trabajo y residencia en España en la Oficina de Extranjeros indicada y al ver que pasaba el tiempo y su solicitud no era resuelta acudieron, tanto él como su hermana María Esther , a ver a la acusada, quien les aseguró que por 250.000 pesetas ella se encargaría de que le fuera concedido el permiso solicitado, haciendo entrega, María Esther a la acusada de 150.000 pesetas por adelantado y en metálico. La solicitud fue desestimada.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Araceli como autora criminalmente responsable de un delito consumado y continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 438, 15, 61 y 74 del Código Penal de 1.995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de funciones o cargos públicos por tiempo de DOS AÑOS Y TRES MESES, con expresa imposición de dos tercios de las costas.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Araceli de toda responsabilidad criminal con relación a los hechos consignados en el apartado letra B). Se declaran un tercio de las costas de oficio.

Se le condena a pagar DOSCIENTOS CUARENTA EUROS Y CUARENTA CENTIMOS a Remedios y NOVECIENTOS UN EURO Y CINCUENTA Y DOS CENTIMOS a María Esther ; con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y para cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de ley, con base procesal en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha infringido el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base procesal en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por indebida aplicación, el artículo 438 del Código Penal vigente.

TERCERO.- Por infracción de ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por indebida aplicación, el artículo 74 del Código Penal vigente.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Junio de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo primero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución.

1.- El eje de la impugnación radica en mantener que, la Sala sentenciadora, no admite la versión dada por la acusada y además duda en contra de la misma.

Señala que la testigo de cargo sólo la imputa en el atestado policial y después niega las primeras denuncias. Reconoce, a pesar de lo dicho, que la declaración tuvo lugar también en presencia del Juez y del Secretario, pero añade que no hubo contradicción al no estar presente su letrado. En la fase del plenario, se desdice de lo manifestado, por lo que se estima que no ha respetado su presunción de inocencia.

2.- Los datos probatorios que maneja la sentencia se ajustan a las exigencias constitucionales y no están afectados por tacha legal alguna. Basta con la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, para establecer, como conclusión, que los argumentos de la defensa no coinciden con la realidad de lo sucedido en el momento del juicio oral. Los testimonios del jefe policial de la Sección de Permisos de Residencia donde trabajaba la acusada y de una funcionaria, acreditan en el plenario las denuncias formuladas contra la misma. La propia acusada, que niega haber recibido dinero, reconoce que una de las denunciantes ya había solicitado el permiso, si bien sólo admite haberles rellenado los impresos. Es precisamente esta persona, la que inicialmente denuncia y ratifica ante el Juez de Instrucción, si bien en el plenario se desdice de lo declarado. Este cambio no ofrece credibilidad al tribunal sentenciador, valorando todo lo anteriormente actuado y teniendo en cuenta que la discordancia, no es en cuanto a la exigencia de dinero para tramitar y conceder el permiso de residencia, sino únicamente en lo relativo a la identificación de la persona que le hizo la solicitud, lo que es extraño, dada la relación personal y de amistad, que tenía con la acusada, a la que inicialmente sí identifica y acusa. La valoración conjunta de la prueba, pone de relieve que no ha existido una posición solamente reactiva ante las exculpaciones de la recurrente, sino una apreciación de elementos probatorios que se han obtenido con plenas garantías de publicidad, contradicción y que arrojan un resultado claramente incriminatorio.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 438 del Código Penal.

1.- Sostiene que fue contratada por la Administración del Estado en su condición de "personal laboral", de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo aprobado por Resolución de 24 de Diciembre de 1998, de la Dirección General de Trabajo. Estima que no ejerce función pública alguna, ya que lo único que le compete es atender al público, por su conocimiento del idioma marroquí, recibir solicitudes de regularización y proceder a incorporarlas a la base de datos.

2.- El artículo 438 del Código Penal, que estima infringido por aplicación indebida, castiga, dentro del Capítulo dedicado a los fraudes y exacciones ilegales, a la autoridad o funcionario público que abusando de su cargo cometiere algún delito de estafa. El artículo mencionado configura un delito especial propio, que absorbe al delito común de estafa, cuando es cometido por una persona que ostenta la condición de autoridad y de funcionario público. Esta modalidad lleva aparejada una pena correspondiente al delito común, en su mitad superior e inhabilitación especial.

3.- El punto de debate, se centra exclusivamente en la determinación de, si el personal laboral contratado para ejercer sus funciones en el ámbito de un organismo público, adquiere la condición de funcionario, a los efectos de la especificidad de los delitos que pudiera cometer en el desempeño de las funciones encomendadas.

El artículo 24.2 del Código Penal vigente mantiene la cláusula amplia que ha sido tradicional en nuestra historia legislativa, atribuyéndole esta condición, no sólo a los que la ley asigna directamente la condición de funcionario, sino también a todos aquellos que por elección o por nombramiento de la autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas. Esta última cláusula permite dar un sentido amplio al concepto de funcionario, ya que la consideración de tal viene determinada por la participación, de alguna manera, en el ejercicio de funciones públicas, estableciéndose una atribución de las notas características de los funcionarios por la materialidad de estar en un organismo público y realizar actividades que sólo podrían ser llevadas a cabo por personas a las que se atribuye esta condición.

3.- La posición del personal laboral contratado tiene una doble vertiente, por un lado, su vinculación con la Administración es de carácter estrictamente temporal y condicionada a la duración del contrato y, por otro, el ejercicio material de funciones públicas, de igual naturaleza y contenido que las que realizaría una persona que tuviese un reconocimiento legal de sus funciones, produce una equiparación a estos efectos concretos.

El criterio meramente funcional, para la asignación de la condición de funcionario público, ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a mantener, de manera uniforme y constante, que el concepto de funcionario público, a efectos penales, es más extenso que el que derivaría de una estricta concepción administrativa. No se puede olvidar que el Código Penal, no obliga a mantener una visión estrictamente normativa del concepto de funcionario, ya que no define al funcionario desde un punto de vista legal, sino que emplea deliberadamente la expresión "se considera", desmarcándose de todo rigor legalista.

Se ha dicho, por alguna sentencia, que los funcionarios de empleo en contraposición a los funcionarios de carrera, tienen similar o semejante cuadro de derechos y obligaciones, con independencia de su estabilidad o permanencia en el puesto. Lo verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de un organigrama de servicio públicos. En el caso presente, la actuación de la acusada, como traductora intérprete para la Brigada de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía, se desempeñaba en la Oficina de Extranjeros, ubicada en la Delegación Provincial de Trabajo. La oficina fue creada para la regularización de ciudadanos extranjeros en España. Su funciones eran las de atender al público de habla marroquí, recepción de solicitudes de regularización y documentación anexa a las mismas y grabación en las bases de datos informáticas, de los datos correspondientes a dichas solicitudes. Estas actividades dotan de, un carácter público- administrativo al desempeño de funciones que, en otro caso, podrían haber sido encomendadas a funcionarios de carrera, que tuviesen estos conocimientos. Por consiguiente no se puede discutir su carácter de funcionaria pública.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo se canaliza también por la vía de error de derecho por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal vigente.

1.- El motivo se formaliza de forma subsidiaria, para el caso de que no se estimara la presunción de inocencia. En este supuesto estima que sólo existiría un hecho delictivo, lo que llevaría aparejada la aplicación del delito básico de estafa sin continuidad delictiva.

2.- Es evidente que, con el contenido del hecho probado, nos encontramos ante dos conductas que tienen su origen en un propósito común de aprovecharse de las necesidades que tenían lo ciudadanos marroquíes de obtener la regularización de sustancia en nuestro país. En todo caso la continuidad delictiva no se ha tenido en cuenta para fijar la pena ya que, al aplicar la modalidad agravada de la estafa cometida por funcionario público a la continuidad delictiva, carece de relevancia, como se dice expresamente en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de la acusada Araceli contra la sentencia dictada el día 12 de Febrero de 2002 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra la misma por un delito de estafa. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.