Sentencia Penal Nº 867/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5098/2019 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 867/2021

Fecha de sentencia: 12/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5098/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/11/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5098/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 867/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 12 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5098/2019 interpuesto por Augusto y Benedicto, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Díaz de la Peña López y bajo la dirección letrada de D. Alejandro López-Royo Migoja, y ZOOS IBÉRICOS SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y bajo la dirección letrada de Dª. María Massó Moreu contra la sentencia nº 77/2019, dictada con fecha 10 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, que condena a Benedicto y a Augusto por delito de estafa agravada por razón de la cuantía.

Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado 3706/2017 (dimanante del PA 3896/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, con fecha 10 de octubre de 2019, se dictó sentencia condenatoria para Benedicto y Augusto por delitos de estafa agravada por la cuantía de 209.860 euros, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara probado que los acusados, Benedicto y Augusto, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de empleados del Zoo de Madrid perteneciente a la entidad ZOOS IBÉRICOS, SA, el primero en calidad de jefe de operaciones, encargado del buen funcionamiento de las instalaciones y de las taquillas y, el segundo, como inmediato subordinado suyo, encargado de la supervisión de los servicios de limpieza y acceso a las instalaciones, urdieron un plan para hacerse con la recaudación de la taquilla no 2.

Con este propósito, Augusto empleó un programa informático de clonación de discos duros y consiguió duplicar el disco duro de la taquilla nº 2. Asimismo, manipuló la impresora de la taquilla para que los códigos de barras de las entradas vendidas salieran desplazados y no pudieran ser leídos por los dispositivos utilizados por los controladores de acceso al Zoo de los visitantes. Benedicto fue el encargado de instalar en la taquilla el disco duro clonado, dejando de esta forma sin funcionamiento el disco duro original.

Desde el 12 de abril hasta el 31 de mayo de 2014 se llevó a cabo diariamente la misma operación, consistente en sustituir el disco original por el clonado a primera hora de la mañana. El disco duro original era atornillado a una carcasa metálica interior del equipo de sobremesa, pero su cable de datos no era debidamente conectado a la placa base del ordenador, por lo que este disco no estaba en funcionamiento, mientras que el disco clonado, apoyado contra la base de la estructura principal del ordenador, era el que quedaba conectado al ordenador y en funcionamiento durante toda la jornada laboral. Al finalizar la jornada, uno u otro de los acusados desconectaba este disco y volvía a colocar el original en su posición inicial.

De esta forma, el disco duro auténtico de la empresa, mientras permanecía desconectado, no recogía datos de recaudación, como si la taquilla no estuviera abierta al público y no facturara, en tanto que el duplicado computaba las ventas de entradas pero no estaba conectado al sistema informático, por lo que los datos de recaudación no llegaban a conocimiento de la empresa.

Por otro lado, y precisamente por esta razón, los cobros por tarjeta de crédito/débito se hacían en la taquilla número 2 prescindiendo por completo del datáfono integrado, el cual está conectado por cable al sistema informático, utilizándose exclusivamente el datáfono aéreo o inalámbrico a través del cual no se lleva a cabo ningún volcado automático de la operación de cobro al sistema informático del Zoo, de modo que las operaciones de venta permanecían ajenas a la sociedad. Finalmente, el importe de las operaciones realizadas con tarjeta era canjeado por los acusados por su equivalente en metálico de otra taquilla que sólo hubiera admitido cobros en efectivo.

Mediante este fraude los acusados, en el periodo indicado entre el 12 de abril y el 31 de mayo de 2014, lograron hacer suya la recaudación correspondiente a la venta de entradas del Zoo de Madrid, por importe total de 209.860 euros.

Los acusados reconocieron los hechos antes de la incoación de cualquier tipo de diligencia mediante escrito dirigido al Juzgado de Instrucción de Guardia de Madrid el 17 de junio de 2014. Las diligencias policiales se iniciaron el 8 de julio y las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid el 10 de julio de ese año. Finalmente, con fecha 15 de diciembre de 2014 Benedicto realizó dos ingresos en la cuenta del Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid por importe total de 103.225 euros. Cantidad que le fue entregada a la sociedad perjudicada con fecha 9 de enero de 2015'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y reparación del daño, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CUATRO MESES MULTA con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, y al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Augusto como autor responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SIETE MESES MULTA con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal, y al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las acusación particular.

En Concepto de responsabilidad civil deberán ambos acusados indemnizar conjunta y solidariamente a ZOOS IBÉRICOS SA en la cantidad de 209.860 euros, de la que habrá de ser descontada aquella que ya obra en poder de la entidad perjudicada y que asciende a 103.225 euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576LEC.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonará, en su caso, el tiempo de privación de libertad de los acusados por esta causa'.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Augusto, Benedicto y ZOOS IBÉRICOS SA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-La representación legal de Augusto y Benedicto alegó los siguientes motivos de casación:

1. 'Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con las debidas garantías, consagrados en el art. 24 de la Constitución Española'.

2. 'Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial efectiva en relación con el derecho de defensa, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española'.

3. 'Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Respetuosamente entendemos que en la redacción de la sentencia se ha infringido los Arts. 123 y 124 del Código Penal, que regulan la condena en costas'.

4.- 'Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Antes de iniciar la formalización de este motivo casacional hemos de señalar que el mismo afecta única y exclusivamente al recurrenteD. Augusto,puesto que entendemos que en la redacción de la sentencia se ha infringido respecto de este recurrente por su no aplicación el Art. 21.5 del Código Penal [...]'.

5.- 'Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Respetuosamente entendemos que en la Sentencia de instancia se ha infringido el Art. 21.6 del Código Penal [...]'.

QUINTO.-La representación legal de ZOOS IBÉRICOS SA alegó los siguientes motivos de casación:

1. 'Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en relación con la valoración de la prueba y, a su vez, con el derecho a la prueba ( art. 24.1 CE).

2. 'Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art 24.1 CE) y a un proceso con la garantía de imparcialidad judicial ( art 24.2 CE) por incongruencia extra petita'.

3.- 'Por error manifiesto en la apreciación de la prueba, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir varios errores en la valoración de documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que estos resulten contradichos por otros elementos probatorios y con valor causal para la subsunción del fallo'.

4.- 'Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, por aplicación indebida de los artículos 21. 4º, 21. 5º y el 66.1. 6º del Código Penal'.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, Zoos Ibéricos SA, impugna el recurso de los condenados, que a su vez impugnan el recurso formulado por la acusación particular. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 14 de enero de 2020. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 11 de noviembre de 2021.

Fundamentos

I.- Recurso de casación de Augusto y Benedicto

PRIMERO.-Primer motivo: 'por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con las debidas garantías, consagrados en el art. 24 de la Constitución Española'.

1.En el desarrollo del motivo, se incide, como ya se recogía en el primer fundamento de la sentencia de instancia, en la discrepancia de los recurrentes con la acusación pública en el particular relativo a la responsabilidad civil derivada de los hechos, lo cual, no obstante la argumentación con que se desarrolla el motivo, está planteando una cuestión de valoración de prueba, pues en el recurso las alegaciones se vuelcan en relación con la prueba pericial practicada por KPMG, que, referida a la operatividad del fraude anterior al 12 de abril de 2014, la dejó excluida del acervo probatorio, mientras que se ha tenido en cuenta en relación con las operaciones comprendidas entre el 12 de abril y el 30 de mayo de 2014.

Como inciso previo, decir que el M.F. concretaba la actuación fraudulenta por la que acusaba entre el periodo de tiempo que va del 12 de abril al 31 de mayo de 2014, que es por el que se condena, mientras que la acusación particular entendía que dicha actividad debía contar a partir del 1 de enero de 2013, periodo que, como decimos, descarta la sentencia de instancia. Asimismo, la cantidad que aquel solicitaba como indemnización, en concepto de responsabilidad civil, era la de 209.860 €, que es la que se concede en sentencia, frente a 103.225 €, que entendían los condenados; y se rechaza, también, la cantidad de 1.168.147,69 € que pedía la acusación particular.

Hecha tal precisión, consideramos que el recurrente yerra en su planteamiento, por cuanto que, sin negar que la existencia de la referida pericia haya sido tenida en cuenta a la hora de formar criterio, una vez leída la sentencia de instancia comprobamos que ese criterio no es producto de lo que resulta de esa sola prueba, sino que se debe a una labor de valoración conjunta de todo el material probatorio, como dispone el art. 741 LECrim, con lo cual traslada el motivo al ámbito del art. 849.2º LECrim, y sucede que, como resulta de su texto, solo cabe corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso 'sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este. No obstante lo cual, teniendo en cuenta la voluntad impugnativa, se abordará la queja, si bien desde el plano que demanda nuestro control casacional.

Además, conviene añadir que la pretensión de anudar un motivo de casación por error factia una prueba pericial, suele tener escasas posibilidades de éxito, ya que, conforme a reiterada jurisprudencia, la consideración de ésta como documento solo se ha admitido excepcionalmente, por cuanto que, en realidad, el informe pericial se trata de una prueba personal documentada, más cuando ha sido ratificada o ampliada en juicio, como ha sucedido en el caso, porque queda sujeta al principio de inmediación, a valorar en ese contexto de libre apreciación conjunta de toda la prueba practicada que, reiteramos, de conformidad con el art. 741LECrim., corresponde al tribunal ante cuya presencia se practicó.

2.Se podrá estar de acuerdo, o no, con la valoración de la prueba hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó, pero lo que no se puede negar es el exhaustivo análisis que realiza de toda ella, como cabe deducir de los términos con que comienza su primer fundamento de derecho, centrado, como hemos dicho, en esa discrepancia de los acusados con el M.F. en el particular relativo a la responsabilidad civil.

De entrada, no podemos compartir el planteamiento de los recurrentes, pretendiendo hacer extensivos los déficits que la sentencia de instancia atribuye a la prueba pericial a toda ella, en el sentido de que, si no ha servido para dar por acreditado el importe indemnizatorio pretendido por la acusación, no pueda utilizarse a ningún efecto, y, en consecuencia, tampoco para el pretendido por el M.F.; y ello, porque el análisis de dicha pericia se lleva a cabo en el fundamento de derecho segundo, y es en relación con la pretensión de la acusación particular, como se dice expresamente: 'la prueba fundamental que soporta esta ampliación, tanto en relación a los hechos como a la responsabilidad civil de ellos derivada, viene constituida por el referido informe pericial elaborado por KPMG', fundamento que dedica el tribunal a expresar las dudas que le ofrece dicha pericia, en relación con ese mayor montante, como lo evidencia que, cuando entra en precisión de números, solo hace referencia a los que maneja la acusación particular, que estimaba en 1.168.147,69 € la cantidad defraudada a partir de 1 de enero de 2013, que es la que no se concede como indemnización.

Como decimos, el fundamento de derecho analiza con detalle la prueba pericial, en combinación con la contrapericia practicada a instancia de la defensa, en el curso del cual expone el tribunal que 'explicaron los peritos de KPMG que para determinar la posible existencia del fraude en fechas anteriores al mes de abril de 2014, tuvieron en cuenta una concatenación de hechos (ventas no registradas pero con intentos de accesos, ausencia de partes de venta y diferencias de distribución entre dinero y boletas de tarjeta en la taquilla espejo) que les llevó a pensar que la misma operativa se venía sucediendo desde al menos enero de 2013'.

Y explica, a continuación, las razones por las cuales no le ofrece fiabilidad esa pericia, en lo relativo al periodo anterior al 12 de abril, que, por lo demás, es razonable considerarlo a tenor de las propias palabras de los peritos, pues, si su pericia la realizan pensando en que se operó de una determinada operativa en ese periodo, está elaborando su pericia a partir de unos datos estimables y cuya fuente puede ofrecer dudas, por lo tanto a partir de una base no generadora de la necesaria certeza para asentar en ella una conclusión válida en perjuicio de reo, y así se viene a decir en la sentencia de la siguiente manera: 'lo que ha hecho la defensa, en definitiva, es, a través de una contrapericia, transmitir al Tribunal sus dudas acerca de las conclusiones alcanzadas por los peritos de la acusación, dudas que el perito Sr. Higinio no situó tanto en la integridad, exactitud e identidad entre los datos extraídos del servidor y los analizados por los peritos de KPMG, sino más bien en la exactitud y fiabilidad de los datos seleccionados y aportados a los peritos por la sociedad denunciante', que, como se sigue diciendo, son datos que la acusación particular puso al alcance del procedimiento, siendo por ello por lo que no ofreció garantías al tribunal, de ahí que descartase su valor probatorio, pero siempre refiriéndose al periodo anterior al 12 de abril, como con claridad acaba concluyendo el tribunal, tras expresar las razones de su duda en cuanto al material manejado para su elaboración en ese periodo anterior, cuando dice que, 'y ante esa realidad, la prueba pericial de la acusación particular referida a la operatividad del fraude anterior al 12 de abril de 2014, ha de quedar excluida del acervo probatorio'.

Se podrá discutir el acierto de esta expresión, por el alcance que las partes dan al término 'excluida', pero lo cierto es que no se expulsa del procedimiento la pericia, sino que, leída la sentencia de instancia, se aprecia que ha sido objeto de valoración y que lo que ha hecho el tribunal es darle el alcance probatorio que ha considerado que debía darle, tanto en lo que considera que no ofrece la suficiente credibilidad para acceder a la pretensión de la acusación particular, como, luego, en el fundamento de derecho sexto, a la hora de precisar las razones por las cuales se concreta, no en 103.225 € que pretendía la defensa, sino en 209.860 €, la indemnización, por entender que esta cantidad es producto 'de un dato automático e irrefutable, según los peritos de la defensa. Afirmación compartida por el perito de la defensa'.

Consideramos que no es tanto por una cuestión de irregularidades en la cadena de custodia, como entienden los recurrentes, sino de la información sobre la que se elabora la pericia, distinta según el periodo al que se refiere, por ello que las dudas que pueda suscitar la realizada en relación con el periodo anterior al 12 de abril de 2014, no son extensibles a la que va desde esta fecha hasta el 31 de mayo de 2014, más cuando aquellas dudas quedan corroboradas con la prueba testifical que, a continuación, analiza el tribunal.

3.En efecto, tras el examen de la prueba pericial, pasa a otro detallado análisis de lo declarado por una serie de testigos, trabajadores del parque zoológico, que abundan en esa duda, para concluir diciendo: 'pues bien, analizada la prueba testifical en su conjunto, de ella no se deriva suficiente carga incriminatoria en contra de los acusados respecto a los hechos que les atribuye la acusación particular como ocurridos durante el año 2013 y hasta abril de 2014', que resume de la siguiente manera:

'Todos los testigos han descrito, de manera genérica, un escenario en el que se venían sucediendo ciertas irregularidades en los accesos al Zoo de Madrid. Se ha puesto en evidencia, incluso, lo que se ha calificado de posible sabotaje que podría venir sucediendo con anterioridad a 2013 y que no estría focalizado en la venta de entradas de la taquilla 2, esto es, en la única empleada por los acusados en el fraude que ha sido reconocido y probado, así como disfunciones en la impresión de entradas, también en las provenientes de otras taquillas distintas a la 2'.

En resumen, ni consideramos válida la línea argumental para hacer extensiva a toda la prueba pericial, lo que es la base sobre la que se apoya una parte de ella, como se pretende en el recurso, mientras que, para diferenciar el resultado de una parte de dicha pericia respecto de la otra contamos con prueba testifical, valorada de manera racional y razonablemente por el tribunal que la presenció, lo que le ha generado unas dudas, resueltas, como no podía ser de otra manera, a favor de los acusados, por lo que procede la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-Segundo motivo: 'por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de defensa, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española'.

Cuarto motivo: 'por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo'.

Ambos motivos se refieren, exclusivamente, al sr. Augusto y los trataremos conjuntamente, por cuanto que la pretensión de ambos es que se aprecie a este condenado la atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 CP, que solo fue apreciada en la instancia al otro, el sr. Benedicto.

La queja del primero de estos dos motivos la concreta el recurrente en que, en la instancia, solicitó la atenuante para los dos acusados y que solo se apreció para uno, alegando que este extremo no fue objeto de debate contradictorio, por lo que la defensa no pudo argumentar ni acreditar por qué la circunstancia debía ser apreciada a la conducta de ambos y no de uno solo.

Considera este Tribunal, que, no obstante el desdoblamiento que se hace en dos motivos de la queja por la no apreciación de la referida atenuante, en realidad se trata de un solo motivo, pues el que se invoque en uno de ellos vulneración del derecho de defensa, porque en la instancia se apreciase la atenuante para uno solo de los acusados y no para los dos, no es sino consecuencia de una estimación parcial de una pretensión que tiene su base en una consideración de puro derecho penal sustantivo, y, por lo tanto, se trata de un problema de subsunción.

Se tratarán ambos, pues, como un único motivo por error iuris,esto es, por la vía que ofrece el art. 849.1º LECrim, para lo cual se ha de partir del respeto a los hechos probados.

Leído el inciso final del párrafo último de esos hechos probados de la sentencia de instancia, donde se encuentra el pasaje para engarce de dicha circunstancia, vemos que dice: 'finalmente, con fecha 15 de diciembre de 2014 Benedicto realizó dos ingresos en la cuenta del juzgado de Instrucción número 2 de Madrid por importe total de 103.225 euros. Cantidad que fue entregada a la sociedad perjudicada con fecha 9 de enero de 2015'.

Si se lee con atención el referido pasaje, vemos que solo dice que el que realizó los ingresos fue el sr. Benedicto, lo que no significa que, por la circunstancia de que los realizara él materialmente, fuera el único que hizo la reparación efectiva del daño, que es en lo que se ha de concretar la circunstancia, pues hay datos a lo largo de lo actuado en apoyo de tal conclusión, y guarda, además, mejor coherencia con los términos con que se ha dirigido la acción penal contra ambos acusados.

En efecto, si hacemos un repaso y valoración en conjunto de toda la sentencia, se observa que la participación de ambos acusados en los hechos responde a criterios propios de coautoría, por acuerdo en su realización; de hecho, esa dinámica de actuación conjunta se observa en el informe que emitió el M.F., sobre la base de sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio oral, y lo refirió a todos los extremos en que participaron, entre ellos, como destaca la defensa, cuando señala el minuto en que el M.F., en relación con la cantidad consignada y refiriéndose en plural a los dos acusados dice textualmente: 'el día 15 de diciembre de 2014 procedieron a la consignación de la cantidad como reconocida como defraudada ascendente la misma a 103.225 euros'.

De hecho, si se lee la sentencia de instancia con atención, lo que transmite es que quien diseña la operativa del fraude ideado por Benedicto es Augusto, y que es Benedicto quien va recogiendo y guardando el dinero que luego consignan, así como que Augusto está de acuerdo en todos los pasos que va dando Benedicto en cuanto al manejo del dinero, y así se aprecia en el discurso de la defensa en su informe final, cuando, refiriéndose al dinero, dice 'lo consignaron inmediatamente porque reconocieron la culpa inmediatamente'.

Y esto lo abona un pasaje de la declaración de Benedicto, recogido en el primero de los fundamentos de la sentencia de instancia, en que se dice: 'añadió este acusado que el fraude comenzó el 12 de abril de 2014 y acabó el 31 de mayo de 2014, y que guardó el dinero obtenido en una caja de seguridad hasta su íntegra devolución', porque, si esto es así, y el dinero que se devuelve a los efectos de la atenuante es ese dinero, es un dinero imputable los dos acusados.

En resumen, considerando que según el relato fáctico de la sentencia de instancia, no es descartable, a efectos de la consignación, que, aunque el ingreso lo realizase materialmente un acusado, fuese, sin embargo, cosa de un acuerdo de los dos, se estimarán los motivos de recurso en que solicita la apreciación de la atenuante de reparación del daño para Augusto, con la consecuencia de que se le impondrá igual pena que al otro le fue impuesta en la instancia.

TERCERO.-Tercer motivo: 'por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo'.

Se concreta la queja en este motivo, a que, habiendo sido condenados los recurrentes al pago de las costas de la instancia, se ha incluido entre ellas las correspondientes a la acusación particular, interesando que se deje sin efecto este extremo.

1.Dicha pretensión, sin embargo, no puede ser atendida, por cuanto que el tribunal a quoha seguido la doctrina general de esta Sala en la materia, como expone el M.F. en su contestación al motivo, y que resume con la frase con que la concluye, cuando dice que 'la jurisprudencia ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causadas, basta con que su actuación no sea perturbadora'.

Efectivamente, esta es la doctrina de la Sala, de la que transcribimos lo que, al respecto, encontramos en el fundamento 12º de nuestra STS 721/2021, de 21 de septiembre de 2021:

'La doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124C. Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11)'.

2.Trasladando la anterior doctrina al caso, vemos que, si bien los términos en que han quedado declarados probados los hechos en sentencia, no se han acogido en la extensión que pretendía la acusación particular, la personación de ésta en el proceso era razonable, en la medida que había base para considerar que la actividad delictiva se extendía por mayor periodo de tiempo y era de mayor envergadura, para cuya acreditación era preciso la práctica de una serie de diligencias, entre ellas el informe pericial realizado a su instancia, y la evidencia de ello es que en el auto de acomodación de las actuaciones a P.A., de 17 de mayo de 2016, el Juez instructor lo tiene en cuenta, en cuanto que, textualmente, dice: 'los investigados D. Benedicto y D. Augusto, ambos mayores de edad, empleados de grupo PARQUES REUNIDOS, entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de mayo de 2014, se apoderaron, con la intención de obtener un beneficio ilícito, de la suma de 1.168.147,69 euros correspondiente a la venta de entradas de acceso al ZOO de Madrid', mientras que, por otra parte, fue objeto de valoración por el tribunal sentenciador, aunque no con el éxito pretendido, lo que es indicativo de que la actividad de la acusación particular no ha sido una actividad ni inútil, ni superflua y mucho menos temeraria, que merezca que las costas por ella ocasionadas sean excluidas de su abono por parte de los condenados, razón por la que este motivo de recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.-Cuarto motivo: 'por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo'.

Se pretende en el motivo que sea aplicada la atenuante de dilaciones indebidas, que fuera rechazada en la instancia, que avanzamos que no procederá, porque compartimos los razonamientos que hay en la sentencia de instancia para su no apreciación.

Antes, sin embargo, diremos que, incluso siendo apreciada, carecería de efectos en orden a la determinación de la pena; por un lado, porque al condenado Benedicto ya le fueron estimadas dos atenuantes, como la de confesión y la de reparación del daño, con la consiguiente rebaja en atención a lo establecido en la regla 2ª del art. 66 CP, mientras que Augusto, a quien solo se le apreció entonces la atenuante de confesión, ya hemos dicho en el fundamento segundo que le apreciaremos, también, igual atenuante de reparación del daño, por lo que, en cualquiera de los casos, aun apreciándoseles una atenuante más, la regla de individualización de la pena seguirá siendo la contemplada en el referido art. 66.2ª CP, que establece la rebaja en uno o dos grados.

Al margen lo anterior, al ser articulado el motivo por error iuris,del art. 849.1º CP, hemos de partir del respeto a los hechos probados, y sucede que en los mismos no encontramos base fáctica para su aplicación.

En cualquier caso, como resulta de la lectura del propio art. 22.6ª CP, para la apreciación de la circunstancia es preciso que la dilación sea extraordinaria e indebida, y sucede que, como se explica en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, no se puede considerar que fuera indebida, por cuanto que en los cinco años que transcurren desde la incoación de la causa hasta la celebración del juicio oral hubo constante actividad procesal, entre ella la práctica de una prueba pericial solicitada como anticipada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, que tuvo su relevancia en el marco de valoración de la prueba, con lo que, al ser esto así, tampoco entraría dentro de lo extraordinario el tiempo transcurrido.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

II.- Recurso de casación de ZOOS IBÉRICOS, S.A.

QUINTO.-Primer motivo: 'por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 14.1 CE), en relación con la valoración de la prueba y, a su vez, con el derecho a la prueba ( art. 24.1 CE)'.

Es un extenso motivo, al que la parte le dedica 24 folios, y, aunque no se puede negar el esfuerzo, está abocado al fracaso, por no enfocarlo adecuadamente, puesto que, no obstante la invocación a los derechos constitucionales que menciona en su enunciado, la realidad es que todo él gira en torno a cuestiones de exclusiva valoración de la prueba, sin respetar, además, los concretos márgenes que establece el art. 849.2º LECrim.

Ese esfuerzo del recurrente se encamina a que este Tribunal entre a valorar los informes periciales de KPMG y de Gran Thornton, que son la base que ha dado soporte a su tesis acusatoria, de que la actividad delictiva se prolongó desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de mayo de 2014, y que el montante de lo defraudado ascendió a 1.168.147 €.

Así las cosas, conviene recordar lo que decíamos en el primero de los fundamentos de derecho en relación con el motivo de casación por error facti,así como las consideraciones que hemos hecho en orden a convalidar la valoración de la prueba hecha en la instancia, entre la cuales nos referíamos al escaso éxito que suele tener un motivo cuando el fuerte de su apoyo sea un informe pericial, más cuando, como en el caso sucede, la pericia se ha llevado a juicio, en que los principios de inmediación y contradicción son fundamentales en orden a su valoración y de ellos carece este Tribunal. Y solo incidir en una cuestión a la que este recurrente da importancia, hasta el punto de alegar que se ha producido una flagrante vulneración del derecho de defensa, para decir que, pese a que se insista en lo contrario por el recurrente, la prueba pericial aportada por él no fue expulsada o excluida del procedimiento, sino que, reiterando lo que hemos argumentado en ese primer fundamento de derecho, la misma fue objeto de valoración, si bien con un resultado distinto al que pretendía.

Pero es que, en el caso, sucede, además, que el tribunal sentenciador ha contado con una prueba testifical, como también hemos dejado constancia en ese primer fundamento de derecho, que ha contribuido a generar esas dudas que le han hecho descartar que la actividad delictiva de los acusados haya sido tan extensa en el tiempo y cuantía como el recurrente ha venido pretendiendo desde su personación. Es más, aun cuando pasásemos por asumir la pericia en los términos que se nos plantea en el recurso, tampoco así debería prosperar el motivo, pues seguimos contando con esa prueba testifical, y volvemos a reiterar que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso 'sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', del art. 849. 2º LECrim., no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental.

En resumen, nuestra función de control casacional impide entrar en una dinámica de revaloración de la prueba, como se pretende en el motivo, razón por cual el mismo ha de ser desestimado.

SEXTO.-Segundo motivo: 'por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) y a un proceso con la garantía de imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE) por incongruencia extra petita'.

1.El motivo enlaza con el anterior, en cuanto incide en la expulsión del acervo probatorio del informe pericial de la acusación, cuestión sobre la que no hemos de volver, puesto que, según venimos diciendo, tal expulsión no tuvo lugar, como lo evidencia que se valorase, aunque no fuera con el éxito pretendido por la acusación particular. Nos remitimos, por lo tanto, en lo que a este particular se refiere, a lo dicho en el fundamento anterior.

Ahora bien, como ese sigue siendo el planteamiento del recurrente, alega que las razones por las cuales la sentencia de instancia decide no valorar la prueba pericial es por dudar de la integridad de los datos analizados, pero en ningún caso por la ruptura de la cadena de custodia, que es como lo planteó inicialmente la defensa, con lo cual el propio tribunal, en funciones de parte, otorga la petición por una razón distinta y en consecuencia no ha podido ejercitarse plenamente la defensa sobre ella. Se insiste a lo largo del motivo que el objeto del debate marcado por la defensa para cuestionar la prueba pericial estaba en relación con la ruptura de la cadena de custodia de los datos obtenidos, mientras que el tribunal resuelve (sigue insistiendo, que para excluir del acervo probatorio la prueba pericial) por otra razón: no poder descartar manipulación o alteración previa de la información aportada al mismo.

Tal como se plantea el motivo, lo que evidencia es la importancia que tiene el desarrollo de la prueba en el juicio oral, en este caso la articulada por la defensa, que, en su cometido, bastaba que con que transmitiese dudas al tribunal acerca de las conclusiones alcanzadas por los peritos de la acusación, como el propio tribunal reconoce en su sentencia, porque en ello iba un pronunciamiento favorable a los acusados, que era su pretensión, cualquiera que fueran los argumentos o alegaciones utilizados para ello.

En efecto, tras la lectura del motivo en su totalidad, consideramos que el discurso que se desarrolla en él se construye a costa de no diferenciar con claridad dos conceptos que es fundamental diferenciar, como son el de alegación y pretensión, pues lo que ha de obtener respuesta en sentencia son las pretensiones, y ello no pasa, necesariamente, por atender las alegaciones que en apoyo de la misma se hagan, sino que el deber de congruencia de la sentencia hay que ponerlo en relación la pretensión, que es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, en que la defensa cuestionaba una prueba pericial, porque, en función del éxito que obtuviese con esa impugnación, podría ir la absolución de los acusados, que era la pretensión a la que había volcado sus argumentos, y en parte lo ha obtenido, aunque los empleados para ello no hayan sido coincidentes con los que ella misma planteara en un inicio y los fuera adaptando a los que resultaran de lo actuado a lo largo de lo actuado en el juicio oral, pues a la defensa le bastaba, insistimos, en generar dudas sobre las conclusiones de los peritos de la acusación, y ello porque lo que le vincula al tribunal es la pretensión.

2.Hecho este primer apunte inicial, para profundizar en el motivo podemos hacer algunas consideraciones generales sobre lo que se ha de entender por pretensión, como lo que encontramos en el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, que la define como 'vicio de la sentencia que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.

Asimismo, consideramos útil acudir al art, 218 LECivil, que, sobre exhaustividad y congruencia de las sentencias, dice como sigue:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

En relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia, entre la jurisprudencia del TC podemos acudir a lo que dice en el fundamento jurídico 28 de su Sentencia 126/2011, de 18 de julio de 2011, en que, recordando su anterior Sentencia 3/2011, de 14 de febrero de 2011, se puede leer lo siguiente:

'[...] el derecho reconocido en el art. 24.1CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.

Como vemos, el acento hay que ponerlo en lo pedido, esto es, en la pretensión y no en los argumentos o alegaciones para conseguir tal pretensión, que es con la que ha de guardar congruencia la sentencia, como así ha dicho este Tribunal, de cuyas sentencias transcribimos el pasaje que encontramos en el fundamento de derecho 45º de la STS 338/2015, de 2 de junio de 2015, en que decíamos que 'la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso'.

Y más recientemente, en nuestra Sentencia 833/2021, de 29 de octubre de 2021, en relación con la queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la incongruencia de la sentencia, en la misma línea, decíamos como sigue:

'De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto- no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita'.

Y eso es lo que consideramos que ha hecho la sentencia de instancia, que, en relación con la pretensión de la defensa tendente a un pronunciamiento favorable a los acusados, ha dado una respuesta mediante un razonamiento de la suficiente solidez como para considerarlo fundado, y a la circunstancia de que las alegaciones que para llevar a ello no hayan sido las mismas en todo momento, al margen la función instrumental que cumplen respecto de la pretensión, tampoco cabe reproche alguno, por cuanto que se han adaptado al resultado de lo que aportó la prueba practicada en el juicio oral, por lo que la invocada incongruencia por extra petitano ha de ser atendida.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.-Tercer motivo: 'por error manifiesto en la apreciación de la prueba, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir varios errores en la valoración de los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación evidente del Tribunal, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios y con valor causal para la subsunción del fallo'.

Se relaciona en el motivo una serie de documentos, entre ellos una denuncia y los informes periciales, que, como hemos dicho más arriba, no se pueden considerar prueba documental, sino como prueba personal documentada, más cuando ha sido objeto de debate en el acto del juicio oral; se vuelve a insistir en lo que llama exclusión de los informes, que ya hemos rechazado que así fuera, y reitera una aseveración tan categórica, como que 'lo que el informe pericial de KPMG muestra indubitadamente, sin contradicción en otros elementos probatorios es lo siguiente: - El fraude se llevó a cabo desde el día 1 de enero de 2013. - El importe total de lo defraudado fue de 1.168.147,69 euros'.

Así las cosas, por más que el motivo se haya enunciado de la manera que se ha enunciado, vuelve a pretenderse que este Tribunal entre en una nueva revaloración de una prueba personal, que no nos corresponde, por lo que sobre este particular nos remitimos a los fundamentos en que se han dado las razones por las cuales un motivo de este tipo ha de ser rechazado.

Solo diremos una cosa más, y es que, al margen lo razonable que venimos considerando el discurso que ha dado el tribunal a quopara no ofrecer al referido informe la credibilidad necesaria como para atender a la pretensión del acusación particular, hay circunstancias que apuntan en esa misma línea, como es el testimonio de cuantas personas analiza la sentencia en el mismo fundamento segundo, que inciden en esa falta de credibilidad, a cuyo respecto nos remitimos a lo dicho en el primer fundamento de derecho, con lo cual, frente a lo alegado por el recurrente, de que el informe pericial no ha sido contradicho por ningún otro elemento de prueba, no lo podemos compartir, porque contamos con esa prueba testifical que si, por sí sola, podría prevalecer sobre la pericial, con más motivo habrá ser así cuando ambas han incidido, por las razones que, en cada caso, se han expuesto, para restar la credibilidad que insiste el recurrente que se debe dar a dicho informe.

Procede, por tanto, desestimar el motivo.

OCTAVO.-Cuarto motivo: 'por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, por aplicación indebida de los artículos 21.4º, 21.5º, y el 66.1.6º del Código Penal'.

1. Pretendiendo el recurrente una agravación de las penas, decir, en primer lugar, que éstas serán las mismas para los dos condenados, como consecuencia de las consideraciones hechas en el tercer fundamento de derecho, en que, por estimación de la atenuante de reparación del daño a Augusto, se le impondrá igual pena que, desde la instancia, venía impuesta para Benedicto, esto es, ocho meses de prisión y cuatro meses multa.

En relación con la individualización judicial de la pena, viene manteniendo este Tribunal que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quién, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión, y en este sentido, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020 decíamos lo siguiente:

'La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim'.

2.Los hechos vienen calificados como un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º CP, castigados con una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, como, por lo demás, comparte el recurrente, que parte de dicho marco legal, de manera que, al concurrir dos circunstancias atenuantes, en aplicación de lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66 CP, podría rebajarse la pena hasta en dos grados, por lo que, si la pena de la que hemos de partir para reducción es la de un año, cabría rebajarla hasta los tres meses de prisión si se opta por dos grados, y hasta seis si por uno. Al ser esto así, si la impuesta por el tribunal es la de ocho meses, no se puede decir que haya sido tan paternalista como se dice en el motivo, porque la reducción ha sido en uno solo grado y, además, no en su límite mínimo.

Lo que sí nos parece desproporcionado es llegar a una pena de un año menos un día, como se pretende en el recurso, por cuanto que eso supone, a efectos reales, ignorar que haya concurrido circunstancia atenuante alguna, cuando son dos la que han de ser valoradas.

Procede, por tanto, desestimar el motivo.

NOVENO.-En atención a lo dispuesto en el art. 901LECrim., la estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de Augusto y Benedicto, conlleva la declaración de oficio las costas ocasionadas con ocasión del mismo, mientras que la íntegra desestimación del presentado por la de ZOOS IBÉRICOS S.A. lleva aparejado la condena al pago de las costas originadas con motivo del suyo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ZOOS IBERICOS S.A. contra la sentencia 77/19, dictada con fecha 10 de octubre de 2019 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en Procedimiento Abreviado 3706/2017, con imposición de las costas de dicho recurso al recurrente.

2. ESTIMARparcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Benedicto y Augusto contra la referida sentencia, que, en su virtud, casamos y anulamos, en lo afectante a este segundo, con declaración de las costas correspondientes a este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la referida Sección de la Audiencia Provincial, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5098/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal