Sentencia Penal Nº 868/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 806/2005 de 15 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil seis

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las

representaciones de Jorgee Y Jose Carloss, contra

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que les condenó por

delito de estafa, con responsabilidad civil subsidiaria a Urbs-Sacrae España S.L.,

los componentes

de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la

votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.

Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes

respectivamente representados por las Procuradoras Sras. Saint Aubin Alonso y Torrescusa

Villaverde; y como parte recurrida Construcciones Monesma y Asociados S.L. representada por la

Procuradora Sra. Alvarez Osorio

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Huesca, instruyó Procedimiento Abreviado contra Jorgee e Jose Carloss y con la responsabilidad civil subsidiaria de Urbs-Sacrae España S.L., por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, que con fecha 9 de febrero de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Los acusados Jorgee e Jose Carloss, siendo los dos mayores de edad y estando el primero ejecutoriamente condenado por un delito de apropiación indebida por sentencia dictada el 4 de marzo de 2002, a la pena de un año de prisión, puestos previamente de acuerdo y aprovechando que, el 2 de agosto de 2002, la mercantil URBS-SACRAE ESPAÑA S.L. (de la que el acusado Jorgee es administrador único y titular de todas sus participaciones) se había adjudicado ante el Ayuntamiento de Ayerbe (Huesca), por el precio de 35.000 euros, la obra denominada "construcción de nichos en los cementerios de Ayerbe y Losanglis", decidieron fingir que la indicada obra había sido adjudicada a la inexistente sociedad MULTIZONA S.L. y, así, diciendo actuar en nombre y representación de esta última sociedad, realmente inexistente, para la que se inventaron el C.I.F B-06362974, hicieron creer a CONSTRUCCIONES MONESMA & ARFEMA S.L. (hoy CONSTRUCCIONES MONESMA & ASOCIADOS S.L.) que MULTIZONA S.L. era la adjudicataria de las indicadas obras y que deseaba subcontratarlas. Para ello, en nombre de MULTIZONA S.L., uno de los dos acusados pidió presupuesto a MONESMA & ARFEMA la cual, representada por Carlos Albertoo, elaboró un presupuesto con fecha 23 de agosto de 2002, por un importe total de 62.382,15 euros. El acusado Jorgee, pese a que ni él ni el acusado Jose Carloss tenían la menor intención de abonar precio alguno personalmente o a cargo de alguna sociedad, en señal de conformidad con dicho presupuesto estampó en todas sus hojas una firma y un sello en tinta que decía: "MULTIZONA S.L. C.I.F.: B 06362974 Por Poder" procediendo a elaborar un contrato entre MULTIZONA y CONSTRUCCIONES MONESMA cuyos términos fueron negociados telefónicamente entre Carlos Albertoo y el acusado Jose Carloss, este último diciendo actuar en nombre de MULTIZONA. Carlos Albertoo recibió un contrato de fecha 26 de agosto de 2002 en el que por MULTIZONA figuraba actuar el acusado Jose Carloss, pero Carlos Albertoo no estuvo conforme con el plazo y garantías del pago, que quería que fuera avalado, por lo que, unos días después, le llamó el acusado Jose Carloss diciéndole que ya había efectuado en el contrato las modificaciones por él requeridas y que, como tenía que hacer un viaje a Barcelona, podían quedar en el aparcamiento del Sabeco de esta ciudad de Huesca, para hacerle entrega de dicho contrato ya modificado. Carlos Albertoo acudió a la cita y se entrevistó con el acusado Jose Carloss en el lugar convenido, quien le hizo entrega del contrato ya modificado, en el que figuraba actuar, en nombre de MULTIZONA el mismo acusado Jose Carloss, estando en ese momento dicho contrato firmado en todas sus hojas en nombre de MULTIZONA, con el sello en tinta antes dicho, y con una firmar que, en realidad, no había sido estampada por el acusado Jose Carloss sino que era del puño y letra del acusado Jorgee. El acusado Jose Carloss, que en ningún momento advirtió a Carlos Albertoo de que él no era quien realmente había suscrito el contrato, además del contrato modificado a satisfacción de Carlos Albertoo, cuyo anexo de modificación llevaba fecha de 5 de septiembre de 2002, le entregó a Carlos Albertoo, para el pago de la obra, un pagaré a la orden de MONESMA Y ARFEMA S.L., librado por MULTIZONA en Zafra el 5 de septiembre de 2002, por un importe de 62.382,15 euros, es decir, por la cantidad pactada para la realización de las obras por lo que Carlos Albertoo, quien ignoraba que le pagaré había sido firmado también por el acusado Jorgee, pensando que iba a cobrar poco después de terminar la obra, aceptó recoger dicho pagaré en lugar del aval que incialmente había solicitado y estampó su firma en el contrato, en nombre de CONSTRUCCIONES MONESMA, y comenzó la ejecución de la obra, cuyo replanteo tuvo lugar el 10 de septiembre de 2002, acudiendo a dicho acto ambos acusados acompañados de un tal Fidell, con acento sudamericano, al que ambos acusados se lo presentaron a Carlos Albertoo como arquitecto. CONSTRUCCIONES MONESMA terminó la totalidad de la obra inicialmente contratada, con las ampliaciones que dispuso el arquitecto del Ayuntamiento, cuya ejecución, la de las ampliaciones, fue encargada a Carlos Albertoo por el citado Fidell, del que se ignoran más datos. CONSTRUCCIONES MONESMA valoró los extras efectuados como aumentos de obra en 2.734,08 euros, por Losanglis, y en 12.955,61 euros por Ayerbe para cuyo cobro, a cargo de Multizona, libró las facturas 35 y 36 del año 2002, por los indicados importes, que remitió por corro certificado a la dirección de Multizona que figuraba en el contrato, siendo recibido el indicado envío el 5 de noviembre de 2002 por el acusado Jose Carloss quien, al dorso del acuse de recibo, escribió de su puño y letra la fecha, su nombre y dos apellidos y firmó en el lugar reservado para el destinatario. Más tarde, CONSTRUCCIONES MONESMA mandó una nueva reclamación por correo certificado a la dirección de Multizona que figuraba en el contrato, siendo recibido el indicado envío el 17 de diciembre de 2002, firmando el acuse de recibo el acusado Jorgee. Carlos Albertoo se enteró de que la verdadera identidad de la adjudicataria de las obras y del precio por ella convenido con el Ayuntamiento cuando ya había terminado la ejecución de las repetidas obras. Del mismo modo el Ayuntamiento, que por orden del Juzgado no ha pagado las obras a la adjudicataria URBS-SACRAE ESPAÑA, se enteró de que las mismas habían sido realizadas por Monesma cuando las obras ya estaban terminadas. Presentado al cobro el pagaré antes citado el mismo resultó impagado, generando unos gastos de 623,82 euros. la cuenta contra la que se libró dicho pagaré estaba a nombre de MULTIZONA S.L. y del acusado Jorgee, figurando también como autorizado el acusado Jose Carloss, no habiendo tenido ningún movimiento desde el 1 de agosto de 2002 al 31 de diciembre de 2002, permaneciendo todo ese tiempo con un saldo de cero euros"

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jorgee e Jose Carloss, como autores responsables de un delito de estafa de los que revisten especial gravedad, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros y con arresto subsidiario en caso de impago y previa excusión de sus bienes, al pago de las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular, y a que conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de URBS-SACRAE ESPAÑA S.L. y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, abonen a CONSTRUCCIONES MONESMA & ARFEMA S.L. (hoy CONSTRUCCIONES MONESMA & ASOCIADOS S.L.) 62.382,15 euros (por el precio covenido para las obras inicialmente encargadas), más 623,82 euros (por los gastos generados por la devolución del pagaré) y más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los aumentos de obra realizados

Así por esta nuesta Sentencia, de la quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

" D. Santiago Serena Puig.- D. Gonzalo Gutiérrez Celma.- D. José Tomás García Castillo.- Rubricados

Igualmente CERTIFICO: Que de las actuaciones practicadas NO CONSTA ACREDITADA LA SOLVENCIA o INSOLVENCIA de los acusados Jorgee ingresado en la actualidad en el Centro Penitenciario de Sevilla e Jose Carloss con domicilio en SAlvatierra de los Barros (Badajoz) c/ DIRECCION0000 nº NUM0000 así como de la Responsable Civil Subsidiaria URBS-SACRAE ESPAÑA, S.L., cuyo Administrador único es el también acusado Jorgee; NI HABERLES SIDO RECONOCIDO EL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA. Que los acusados Jorgee, Jose Carloss y al Responsable Civil Subsidiaria URBS-SACRAE ESPAÑA, S.L. se encuentran por razón de la causa a que se contrae en situación de LIBERTAD PROVISIONAL

Igualmente CERTIFICO: Que los acusados y recurrentes Jose Carloss y Jorgee tienen consignada la promesa efectuada de constituir el depósito que establece el art. 875 de la L.E.Crim., salvo que fuera dispensado de ello por cualquier motivo o razón, para el caso de que finalmente pudieran ser declarados solventes; así como interesado por el acusado Jose Carloss le sea asignado Abogado y Procurador por el turno de oficio para la interposición ante la Superioridad del correspondiente recurso de casación

Para que conste, y a efectos de recurso de casación por Infracción de Ley de los números 1º y 2º del artículo 849, por Quebrantamiento de Forma de los números 1º y 3º del artículo 851, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española consagrador de la presunción de inocencia y cautelarmente del principio in dubio pro reo preparado contra la sentencia transcrita por la representación del acusado Jose Carloss y, del recurso de casación por Infracción de Ley del artículo 849.2 de la L.E.Cr. preparado contra la sentencia transcrita por la representación del acusado Jorgee, conforme a lo ordenado por la Sala expido la presente que, visada y sellada, firmo en Huesca, a veintiocho de marzo de dos mil cinco"

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jorgee y Jose Carloss, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

La representación de Jorgee

PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 248 del Código Penal

La representación de Jose Carloss

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 10 del Código Penal

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los arts. 248, 249 y 250.6 del Código Penal

CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.2 de la Constitución y cautelarmente el principio in dubio pro reo

QUINTO.- Por infracción del art. 14 y 24.1 de la Constitución

SEXTO.- Al amparo del art. 859.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de septiembre de 2006

Fundamentos

RECURSO DE Jorge

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los dos recurrentes como autores de un delito de estafa

Formaliza un primer motivo, por error de de hecho en la apreciación de la prueba, para lo que designa el informe pericial grafológico en el que se concluye la intervención del recurrente en la falsificación de las firmas en los documentos que integran la artimaña típica de la estafa

El motivo se desestima. El documento designado, la pericial caligráfica, no acredita ningún error, antes al contrario es un elemento de convicción que el tribunal ha tenido en cuenta para su convicción

Aduce el recurrente que sus conclusiones no son claras, argumentación que es ajena al contenido de la vía impugnativa elegida, pues las necesarias precisiones que la pericial debe tener debió ser objeto, si al derecho de la defensa le hubiera interesado, reflejo en el juicio oral al que compareció el perito y se sometió al interrogatorio sobre la pericia. Las conclusiones del perito son claras y precisas en orden a atribuir a ese recurrente la realización de las firmas en los documentos que sirvieron de base a la estafa que se declara probada y ningún error cabe declarar sobre la base de esa prueba pericial, como se ha dicho incorporada al juicio oral y a la sentencia

SEGUNDO.- En el segundo motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación a los hechos probados del delito de estafa. Arguye el recurrente que no resulta probado ni el dolo, ni el desplazamiento económico ni que se haya consumado

El motivo se desestima. El delito de estafa, como dijimos en la STS 512/2005, de 22 de abril, se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro

Del hecho probado, que debe ser respetado en la articulación de la impugnación resulta la concurrencia de los elementos de la tipicidad en el delito de estafa. El recurrente, junto al otro condenado, fingen que a través de una empresa inexistente, a la que incluso inventan un número de identificación fiscal, es adjudicataria de una obra encargada por un Ayuntamiento. La subcontratan a una tercera empresa, la perjudicada, a la que ofertan un pago que excede en el doble del precio de adjudicación y que realiza la obra contratada, sin que los condenados paguen el precio pactado

En la fundamentación de la sentencia se detallan los elementos de la tipicidad sobre la base de la prueba practicada y las inferencias racionales sobre la concurrencia del dolo, entre ellos el que el precio de la subcontrata fuera el doble del de la adjudicación, por lo que no existiría beneficio alguno en la subcontratación, y el hecho de que se libraran pagarés contra una cuenta que no tenía movimientos. El desplazamiento económico, típico de la estafa, aparece detallado en el hecho probado, la obra realizada y su valoración económica, y la consumación es un hecho declarado probado

La falta de respeto al hecho declarado probado, hace que el motivo deba ser desestimado

RECURSO DE Jose Carlos

TERCERO.- La oposición de este recurrente es meramente enunciativa de la vía empleada para oponerse a la condena que recurre. Se limita a anunciar su impugnación sin expresar una mínima argumentación que desarrolle la motivación de su disensión

En el primero de los motivos opuestos denuncia el error de derecho producido en la sentencia por indebida aplicación del art. 10 del Código penal, la definición del delito, como acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley

El respeto al hecho probado obliga a desestimar la pretensión, pues en el mismo se recoge la realización por este recurrente de una conducta típica, negociando con el perjudicado, en nombre de una empresa inexistente, la subcontratación de una obra en condiciones que el tribunal declara constituyen la artimaña precisa para la creación del error en el perjudicado y el desplazamiento económico y el perjuicio típico del delito de estafa

El motivo se desestima

CUARTO.- En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Para la acreditación del error que denuncia designa el contrato de ejecución de obra, y el pagaré, en ninguno de los cuales figura el recurrente, y el informe pericial, del que no resulta la intervención del mismo, y las declaraciones del arquitecto municipal y del otro imputado, que no refieren la intervención de quien recurre

El motivo debe ser desestimado. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho

Los documentos designados han sido valorados por el tribunal de instancia en la sentencia impugnada y destaca la intervención del acusado en el hecho a través de las declaraciones personales que ha percibido en el juicio oral, como la declaración del perjudicado que refirió la intervención de este recurrente en la negociación y en la presentación del documento. Además, es el recurrente el titular de la cuenta contra la que se ordena el abono del pagaré. La motivación de la sentencia es clara, a partir de los prueba percibida, sin que los documentos designados acrediten ningún error en la convicción declarada probada

QUINTO.- En esta ocasión denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 248 que tipifica el delito de estafa. En su desarrollo no expone ninguna argumentación, sino la invocación de su derecho a la presunción de inocencia que es objeto de específica impugnación en el siguiente motivo por lo que será analizado conjuntamente. El alegato, escueto, del recurrente se limita a señalar que su firma no aparece en el documento sobre el que se materializa el engaño del delito de estafa.

La desestimación es procedente. Desde la testifical practicada en el juicio oral se deduce la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho. La empresa perjudicada, a través de su representante ha expuesto en el juicio que las negociaciones, que se plasmaron en el contrato, junto a las modificaciones que resultaron de la negociación, fueron planteadas con este recurrente quien se presentó en el aparcamiento en el que habían quedado con el contrato resultante de la negociación, ya firmado y sobre el que el perjudicado no albergó duda sobre la correspondencia de la firma del recurrente con la del documento, si bien la pericial refiere su realización al otro coimputado, actuando los dos de consuno, para la realización de la trama engañosa. Junto a ello, la titularidad de la cuenta desde la que se ordenó el pagaré, permiten al tribunal afirmar la convicción sobre su participación en los hechos en la forma que se declara probada

SEXTO.- Denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho a la igualdad con una argumentación, igualmente escueta, en la que afirma que los dos condenados lo han sido a la misma pena sin tener en cuenta que el otro condenado tiene antecedentes penales

La desestimación es procedente. El tribunal refiere en el hecho probado la existencia de sentencias condenatorias para el otro condenado, sin que esos antecedentes puedan ser subsumidos en la circunstancia de agravación de reincidencia, por las razones que se explican en el fundamento tercero de la sentencia, y que no han sido objeto de impugnación por las acusaciones.

De esta manera, la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos condenados permite recorrer el ámbito de ejercicio de la individualización en la imposición de la pena, e impone a ambos acusados la misma pena, por lo que ningún error cabe declarar

SÉPTIMO.- Bajo una errónea invocación del art. 859.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la existencia de un quebrantamiento de forma en el hecho probado que consiste en el empleo de términos que predeterminan el fallo. Sin concretar qué apartado del hecho probado contiene términos predeterminantes, se limita a declarar que el recurrente no actuó en nombre de Multizona, ni acudió al replanteo de la obra, ni intervino en ningún hecho ilícito.

Estas alegaciones son ajenas al vicio procesal que se denuncia, por lo que el motivo se desestima

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jorgee e Jose Carloss, contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Huesca, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez Luis-Román Puerta Lui

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico