Sentencia Penal Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 95/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 95/2010

SECCION TERCERA J. Instrucción Murcia Seis

MURCIA Sumario nº 3/2010

S E N T E N C I A nº 8 7 / 2 0 1 1

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidenta

D. Augusto Morales Limia D. Juan Miguel Ruiz Hernández Magistrados

En Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario nº 3/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº Seis de Murcia, diligencias previas 433/2010, seguidas por un delito de agresions sexuales, contra el acusado Ovidio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Murcia el día 20 de diciembre de 1945, hijo de Manuel y de Úrsula, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el día 30 de octubre de 2010, en la que continúa representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fortes Pardo y defendido por el Letrado Don Fernín Guerrero Faura. Ha comparecido en el procedimiento como parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. Don Antonio maestre Vicente. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jover Carrión, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se inició por remisión a esta Sección del Sumario nº 3/2010, seguido en el Juzgado de instrucción nº Seis de Murcia, dimanante de las Diligencias Previas nº 433/2010, en virtud del reparto efectuado por la Oficina correspondiente de esta Audiencia, señalándose fecha para la celebración del juicio que ha tenido lugar el día 26 de octubre de 2011, con la asistencia de las partes, y en el que se han practicado las pruebas de interrogatorio del acusado, las testificales pericial y documental, propuestas por el Ministerio Fiscal y la Defensa, con el resultado que consta en el acta del juicio grabada en CD.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A) tres delitos continuados de violación previstos y penados en los artículo 179, 180.1.3º del Código Penal , y del art. 74 del mismo texto legal, y B) Dos delitos continuados de agresión sexual de los artículos 178, 180.1.3º y del art. 74 del Código Penal ; reputando responsable en concepto de autor el procesado Ovidio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impongan al acusado las siguientes penas: por cada uno de los tres delitos de violación la pena de QUINCE AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicar y aproximarse a Eufrasia , a Juan Luis y a Lidia o a sus domicilios por tiempo de diez años, con conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal .

Por cada uno de los dos delitos de agresión sexual, la pena de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicar y aproximarse a Rita y Marí Juana o a sus domicilios por tiempo de diez años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal .

Debiendo indemnizar a Eufrasia , a Juan Luis y a Lidia con la suma de 20.000 euros por daños morales, y a Rita y Marí Juana con la suma de 10.000 euros por daños morales.

TERCERO .- La defensa del procesado por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan, entendiendo que los mismos no son constitutivos de delito, y que su defendido no ha tenido participación en los mismos. Por lo anterior estima la Defensa que no procede la imposición de pena alguna a su defendido ni de responsabilidad civil, sino su libre absolución conforme solicita la Defensa.

CUARTO .- Dictado auto de conclusión del sumario el 23 de noviembre de 2010, y remitido a esta sala el 15 de diciembre de 2010, que una vez confirmada la conclusión del sumario y dictado auto de apertura de juicio oral, y presentados los escritos de calificación por el Ministerio Fiscal y la Defensa. Procediéndose a declarar la pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Público y la defensa mediante auto de 6 de Junio de 2011, señalándose el día 26 de octubre de 2011 para el inicio de la celebración del juicio oral, que se ha celebrado en dos sesiones durante los días 26 y 27 de octubre de 2011.

QUINTO .- En el derecho a la última palabra, Ovidio , expresó no tener nada que decir.

SEXTO .- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

En fechas indeterminadas situadas entre los años 2008 y 2009 el procesado Ovidio , 63 de edad, en cuanto nacido el 20.12.1945 y sin antecedentes penales, mientras circulaba con una bicicleta de color verde por un jardín de la localidad de Puente Tocinos (Murcia), conoció a diversos menores entre los que conoció a Eufrasia , de 16 años de edad, y con una minusvalía del 74%, por retraso mental ligero perceptible a simple vista, con hipoacusia y mudez, Juan Luis , de 12 años de edad, hermano de la anterior; Lidia , de 16 años de edad, pero con minusvalía del 65 % por problemas de sordera y discapacidad expresiva; Rita y Marí Juana , de 15 años de edad, y tras contactar con ellos con objeto de mantener relaciones de tipo sexual, los invitaba a que fueran a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 . NUM002 NUM003 de la misma localidad, donde les preparaba refrescos. Después los llevaba a su habitación para que le dieran masajes, a cambio de entregarles 5 euros por cada sesión, durante los masajes se tumbaba el acusado en la cama, unas veces se encontraba en calzoncillos y otras veces totalmente desnudo.

En una ocasión y mientras que le practicaba un masaje Eufrasia , de 16 años de edad, comenzó el procesado Ovidio , con ánimo lascivo, a quitarle la ropa hasta dejarla desnuda y, aprovechándose de la inferioridad física ante la debilidad de Eufrasia por la minusvalía que sufría, mantuvo con ella una relación sexual por vía vaginal. Tas estos hechos Eufrasia abandonó el domicilio del procesado, no sin antes indicarle éste que regresara al mismo para realizar análogas prácticas, que no han resultado acreditadas.

De modo análogo abordó el procesado a Juan Luis , de 12 años de edad, hermano de Eufrasia , hasta que el mismo fue a casa del acusado para darle masajes, en una ocasión Juan Luis le practicó una felación a Ovidio , por ello y cumplidas sus expectativas lascivas, Ovidio le entregó al terminar 5 euros al menor y expresándole que debía volver otra vez a su casa.

Ovidio en fecha no determinada y mientras circulaba en una bicicleta de color verde por un jardín de Puente Tocinos, conoció a Lidia , de 16 años de edad, le dijo que fuera a su casa alguna vez, y al llegar le pedía que le diera masajes por todo el cuerpo incluido el pene, durante tales sesiones el acusado se encontraba desnudo, al terminar también le daba 5 euros. Una vez, mientras que el acusado estaba desnudo, tendido en la cama desnudo y con la puerta de su dormitorio cerrada con llave, comenzó Ovidio a practicar tocamientos en los pechos y el órgano sexual de la menor Lidia , por encima y por debajo de la ropa de la misma, directamente sobre la piel de la menor cuando ésta se quitó la ropa quedándose desnuda porque así se lo pidió Ovidio a pesar de que ella no quería hacerlo, tales prácticas respondían a un deseo del acusado de satisfacer su apetito sexual, durante los tocamientos proyectaba películas pornográficas. Incluso en una ocasión le dijo a Lidia , con el mismo deseo lascivo, que le tocara el pene y a cambio le daría 7 euros, en la misma ocasión logró que Lidia accediera, en contra de su voluntad, a practicarle una felación, tras lo cual le dio 5 euros.

El procesado toqueteó a las menores Rita y Marí Juana , ambas de 15 años de edad, a dejarse tocar en una ocasión en los genitales y los pechos, sin llegar a tener acceso carnal con ninguna de ellas.

No resulta acreditado que el acusado empleara violencia o intimidación respecto de los cinco menores en la ejecución de estos hechos, quienes no prestaron su consentimiento para la ejecución de los mismos.

Estos hechos han afectado psíquicamente a los menores no descartando el informe médico forense la aparición de secuelas psíquicas en los mismos durante el transcurso de unos años.

En enero de 2010, un hermano de Eufrasia tuvo conocimiento de estos hechos y los enunció en Jefatura Superior de Policía de Murcia que detuvo al procesado y practicó, previo mandamiento judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio del mismo, sito en la DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 de Puente Tocinos, donde se halló abundante material pornográfico.

En el domicilio del acusado habían tres dormitorios dos de ellos estaban alquilados a personas no identificadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo analizamos el rechazo de la sala de la testifical propuesta a su instancia, concretamente del testigo Raúl que días antes de los hechos se marchó a Alemania, desde el aeropuerto El Altet de Alicante. Ante su incomparecencia pidió la defensa la suspensión del juicio por estimar necesaria la presencia del testigo propuesto, por considerar importante su declaración al estimar que tuvo conocimiento directo de comportamientos de los menores con otras personas en situaciones y hechos similares (anteriores y posteriores) a los que ahora se enjuician, y que en estos no ha habido violencia o intimidación, por ello la incomparecencia del testigo le dejaría en indefensión, que unido a las contradicciones suficientemente claras atenderían de manera muy importante la repercusión jurídica que puede tener la sentencia para Ovidio .

Comenzando con la alegada vulneración del derecho constitucional a utilizar los medios de prueba para la defensa, primer motivo del recurso interpuesto por el acusado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre , 51/1985, de 10 de abril y 89/1986, de 1 julio ), señala que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. O, también, como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 , la alegada vulneración solo puede prosperar cuando se acredite que la prueba denegada tiene aptitud para alterar el resultado de la resolución final, por lo que el recurrente deberá acreditar y razonar dicha relevancia en un doble sentido:

a) La relación existente entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) Deberá argumentar de modo convincente que el resultado final del proceso de haberse practicado la prueba omitida, hubiera sido otro, y en este sentido, recordemos con la doctrina del Tribunal Constitucional - STC 186/98 - que la infracción de un precepto procesal cualquiera no tiene porqué ocasionar siempre y en todo caso una lesión automática del derecho a la tutela judicial efectiva, por el contrario, solo dicho quebrantamiento puede producir la indefensión a la que se refiere el art. 24-1º de la Constitución, cuando se haya producido un real y efectivo menoscabo del derecho de la parte.

En definitiva, como dice la sentencia de la misma Sala 1ª del Alto Tribunal núm. 1217/2003, de 29 de septiembre , que la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

Pues bien, al amparo de tal doctrina la sala rechazó la suspensión del juicio de acuerdo a las siguientes consideraciones:

1ª) El testigo propuesto por la defensa Raúl no es un testigo sumarial, no se sabe bien lo que puede aportar

2ª) No consta que haya sido testigo directo de los hechos.

3ª) La defensa dice que puede dar cuenta de otros hechos.

4ª) Se desconoce su domicilio actual y forma de localizarlo.

5ª) La Sala ha intentado citarlo y hay oficio policial acreditativo de las gestiones realizadas.

6ª) La defensa no ha concretado las preguntas que quería hacer a dicho testigo. Por tanto no se puede valorar su importancia o necesidad.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 5/2009, de 8 de enero , nos dice que "... si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta; en cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia; la omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características".

Los argumentos invocados por la defensa permitan deducir que resulta innecesaria la práctica de la prueba del testigo no comparecido, en primer lugar, basándonos para ello cuanto expuso la defensa respecto al conocimiento del testigo en relación a comportamientos de los menores con otras personas sobre hechos similares a los ahora enjuiciados, por no guardar relación alguna el supuesto expresado con estos hechos, ello a pesar de su posible condición de testigo directo de tales relaciones con otras personas, y en segundo lugar su versión sobre la inexistencia de violencia o intimidación en la ejecución de estos hechos.

Apreciando esta sala que la decisión adoptada no vulnera derechos fundamentales referidos a la tutela judicial efectiva o causante de indefensión al proponente. Teniendo en cuenta para ello, además, la posibilidad de no apreciar acreditada la concurrencia de violencia o intimidación en la ejecución de estos hechos, que es una de las razones expuestas por la defensa para la presencia del testigo Raúl , sin perjuicio de que oportunamente sea valorada la credibilidad de las declaraciones de los menores, resultando intranscendente la relación de los mismos con otras personas respecto a hechos similares a los que se enjuician. Las razones expuestas permiten rechazar la suspensión invocada por la defensa ante la incomparecencia del testigo que días antes del juicio se marchó a Alemania, no dejando de señalar, conforme consta en el rollo, que la sala ha hecho todo posible esfuerzo en localizar al testigo, a través de gestiones realizadas por la Policía Judicial, ya que no se ha facilitado el domicilio del testigo, sino tan sólo su teléfono móvil desde el que respondió a las numerosas llamadas dirigidas por la sala, incluso se realizaron gestiones para su localización a través de su hija la que expresó que su padre nada quería saber sobre este juicio, hallando los funcionarios policiales que hallaron la identidad del testigo entre los pasajeros de un vuelo que partió desde Alicante hacia Alemania, en el vuelo de Air-Berlín NUM004 , el sábado anterior al juicio (22.10.2011).

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos pormenorizados respecto de los menores: 1) Un delito del abusos sexuales del artículo 181.1 y 182.1 del Código Penal , respecto de Eufrasia , de 16 años de edad, y con una minusvalía del 74%, por retraso mental ligero perceptible a simple vista, con hipoacusia y mudez; 2) Un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 y artículo 182.1 , respecto de Juan Luis , de 12 años de edad; 3) Un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 y 182.1 en relación a Lidia , de 16 años de edad, pero con minusvalía del 65 % por problemas de sordera y discapacidad expresiva; 4) Un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal respecto a Rita , de 15 años de edad; 5) Un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal , en relación a Marí Juana , de 15 años de edad.

En el tipo penal definido en el art. 181.1 y 2 del Código Penal , tipifica el abuso sexual sin violencia o intimidación y sin consentimiento. El artículo 182.1 contempla el subtipo de abuso sexual consistente en acceso anal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Procede la aplicación del artículo 180.1.3ª del Código Penal , en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, excepto respecto de Juan Luis , porque ello afectaría al "non bis in idem" ente la aplicación al mismo del artículo 181.2 del Código Penal , al ser menor de 13 años de edad.

La aplicación de la circunstancia 3ª del art. 180.1 del Código Penal esto es, la de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o situación, y al respecto es reiterada jurisprudencia en orden a que la vulnerabilidad de la víctima no se predica solamente de su temprana edad, sino de otros factores evaluables legalmente en atención a su edad, enfermedad o situación; de modo, que la edad puede ser muy escasa o elevada, pero lo importante es que tal edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad, a causa solamente de ese dato, o bien que tal estado potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predique de la enfermedad que padezca, cualquier que sea su edad, o incluso, de las condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación en que se encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad. Sin duda los supuestos expuestos concurren respecto de las menores cuyas especiales circunstancias respecto sordera, mudez, cierto retraso mental respecto de Eufrasia y Lidia , e incluso la vulnerabilidad de Rita y Marí Juana ante las consecuencias psíquicas que les han deparado los hechos, perfectamente razonadas en los informes periciales.

Insistiendo cuanto se ha expuesto en relación con el menor Juan Luis , de 12 años de edad y la aplicación respecto del mismo del artículo 181.2 del Código Penal .

La concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 180.1.3ª del CP conlleva la aplicación del artículo 182.2 del Código Penal .

No se ha acreditado la continuidad delictiva interesada por el Ministerio Fiscal, ya que su apreciación afectaría a la seguridad jurídica, pues no se han manejado fechas o días, sino un espacio genérico de tiempo, que deja cronológicamente inconcretos los hechos y crea una situación difusa que obliga a aplicar el "in dubio". Tampoco se ha acreditado el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, ya que ante la ausencia de días y fechas deviene imposible conectar los abusos sexuales con actos de violencia física concreta, en una relación de causa a efecto entre tales abusos sexuales y la violencia o intimidación, o las amenazas que posiblemente se utilizaron pero que por las razones expuestas no cabe aplicar.

TERCERO .- Para acreditar los hechos por los que ha sido acusado el procesado hemos contado con la prueba fundamental, pero no única, de la declaración de las víctimas de los hechos. En relación con el valor de este medio de prueba existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser la única prueba de cargo en que se sustente una sentencia condenatoria, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que corresponde al Juez o Tribunal sentenciador. Sin embargo y con el fin de ser respetuoso con el presunción de inocencia (artículo 24 de la Constitución Española) se requiere que esa prueba, cuando sea única o fundamental, esté rodeada de ciertas garantías que aseguren su veracidad y que son las siguientes:

a) Se debe comprobar que no existen circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia 1331/2009, de 15 de Diciembre , "no se trata evidentemente de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida".

b) Se debe comprobar la verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio, a la luz de la experiencia, para lo que debe existir una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la prueba de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva.

c) Por último, se debe valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin ambigüedades, incertidumbres y contradicciones relevantes.

En el presente caso las víctimas y el acusado no mantenían una mala relación, así se ha acreditado en el juicio, y los hechos no se han producido como consecuencia de un altercado, incidente o circunstancia que permita suponer un motivo espurio en las manifestaciones de las víctimas.

El relato de las víctimas ha sido preciso, detallado y firme.

Para valorar la credibilidad del testimonio de Eufrasia debe reseñarse que el informe pericial médico forense practicado en el proceso (folio 177 y siguientes), ha sido ratificado en el juicio oral a presencia judicial, en el que se destacan varias circunstancias de relevancia: a) La víctima tiene una capacidad intelectual límite, y arroja alteraciones neurosensoriales, además de su hipoacusia severa y la mudez, y leve retraso mental; b) pero ello no le afecta para entender el alcance de sus actos y la capacidad de tomar decisiones en la esfera sexual, tener conocimiento y comprensión, acerca de la conducta sexual, y tomar decisiones sobre su vida sexual. c) Se analizó su relato de los hechos y los peritos no apreciaron tendencias motivacionales psicopatológicas en su discurso. Las deficiencias del relato de Eufrasia en relación con la en relación con la exteriorización de los hechos, precisaron de la asistencia de un intérprete para sordos, pero en modo alguno tal asistencia invalida o permite poner en cuestión la credibilidad y consistencia del relato realizado por la víctima.

En el informe de credibilidad emitido respecto de Juan Luis , no se le apreciaron presiones, tampoco elementos contradictorios. Ratificando los peritos el informe emitido en el procedimiento, folios 289 y siguientes, ratificado en el juicio, a) el niño describe un relato con sentido global, que no es relatado de forma lineal y estructurada como suelen ser las historias inventadas, enmarca los hechos en escenarios bien delimitados, el sofá y la habitación, e incluso realiza un dibujo de la situación de la vivienda; b) no se hallaron elementos contradictorios con la denuncia; c) y las carencias en la exteriorización de los hechos, en determinados momentos, no afectan a la credibilidad, la sala también las apreció destacando además los prolongados silencios del menor antes de responder a algunas preguntas que se le formularon en el juicio por el Ministerio Fiscal o la defensa.

Lidia , si bien presenta un lenguaje dificultado por la sordera, que el mismo es comprensible y articulado, conforme se apreció en el informe médico forense obrante al folio 181, si bien advirtió, a) estimó la asociación de tal deficiencia expresiva a alteración de la audición, advertida por esta Sala y apreciada en la grabación audio-visual del juicio, b) y la existencia de un leve grado de retraso y déficit neurosensorial la sitúan en una posición de vulnerabilidad ante la posibilidad de sufrir conductas sexuales no deseadas o impuestas.

Las deficiencias de Eufrasia y Lidia y la minoría de edad, 12 años, de Juan Luis , no han influido en relato con fabulaciones conforme se destaca en la prueba pericial, descartando la psicóloga en el juicio una previa reunión con los menores para poner en común hechos concretos. Y el medico forense mantiene autonomía de estos menores para tomar decisiones personales válidas. Lo que descarta relatos carentes de credibilidad, y aporta corroboraciones que dotan de verosimilitud a cuanto expresan los menores.

El informe psicológico de las menores Rita y Marí Juana , obrante a los folios 300 y siguientes, y ratificado en el juicio, es claro, concreto y preciso. Respecto de la primera estiman los peritos: a) que sus declaraciones se refieren a hechos reales, vividos por la testigo, el relato no se prestó de forma lineal y estructurada como suelen ser las historias inventadas (f.302). b) No apreciándose posibles presiones para denunciar en falso, tampoco aparece en la misma una ganancia secundaria con la denuncia, y c) en cuanto a su estado mental: relata que sentía asco de si misma, y no entendía la razón de por qué le habían sucedido tales hechos a ella.

Respecto a la credibilidad de Marí Juana a su vez se ha descartado toda fabulación o fantasía; y no existen elementos contradictorios en su declaración, la misma refiere que recuerda los hechos casi todos los días, f.298. Pero no quiere volver a contar los hechos incluso llega a decir "que para ella al contarlo es como su lo estuviera viendo", e incluso se le quitan las ganas de comer "es un auténtico tormento".

Mostró incomodidad respecto al sexo así como insensibilidad social. Tiene numerosos conflictos y luchas internas, que podría llevarle a comportamientos problemáticos. Comenzó a recibir tratamiento psicológico en la Asociación Albores de Murcia f.290 No descarta la aparición de secuelas que pudieran aparecer a corto o a largo plazo.

Las manifestaciones de los cinco menores han sido también persistentes e invariables, "sin que ello implique exacta reproducción de todo lo declarado, sino ausencia de contradicción en los elementos esenciales" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2008 ).

Frente a dichas declaraciones se sitúa la prestada por el acusado, quien ha modificado en el juicio cuanto expresó inicialmente sobre los hechos, donde admitió que los menores le daban masajes a cambio de entregarles dinero, lo que tampoco excluyó en el juicio al referir que para ello le echaban crema por todo el cuerpo excepto en los genitales, hallándose a veces desnudo ante los menores, y al terminar les daba 5 euros, tampoco descarta en el juicio la proyección de películas pornográficas, pero su atribuye proyección a los menores. En el juicio expresó desconocer la minoría de edad de los niños, a excepción de Juan Luis . Rechaza tocamientos, penetraciones o felaciones, y sostiene que los menores se personaron en su domicilio de forma voluntaria.

El acusado no ha descartado en el juicio la posibilidad de tocamientos a los menores, basándose ello en la presencia de dos cuerpos desnudos en la misma cama el suyo y sucesivamente el de los menores, pero en ningún caso acepta que fueran involuntarios.

CUARTO .- Sentado lo anterior y acreditado la existencia de tocamientos felaciones e incluso una penetración vaginal, resta por determinar si fueron o no consentidas, tal y como sostiene el acusado.

En relación con esta cuestión contamos con las declaraciones contradictorias entre las víctimas y el acusado y, según lo antes expuesto, merecen todo crédito las de las primeras y ninguno las del segundo. Pero tal conclusión, no es una mera afirmación subjetiva carente de corroboración. Hemos de volver una vez más a los informes periciales medico forense y psicológico antes reseñados en el que se destacan unas conclusiones muy relevantes:

a) Eufrasia arroja en las pruebas de inteligencia un coeficiente de deterioro significativo, además de hipoacusia severa y mudez. Además es persona vulnerable a hechos como los ocurridos, ya que carece de herramientas para imponer su voluntad o su decisión personal, y es susceptible de sufrir abusos debido a su situación de minusvalía. No ha tenido ocupación, aunque comenzó a acudir a un aprendizaje en la especialidad de cocina en el Instituto al que asiste.

c) Juan Luis , muestra un desarrollo evolutivo menor al esperado para su edad cronológica, con niveles de comprensión y expresión bastante limitados, mostrando grandes dificultades a la hora de hacer un relato libre, no ha mostrado afectación psicológica, pero los informes periciales ponen de manifiesto su afectación verbal, la excesiva timidez del menor tanto verbal como no verbal, dificultando la valoración, y no descartan que aparezcan en un futuro próximo afectaciones psicológicas, durante los dos años posteriores, f.262; ante la imposibilidad de valorar según el informe médico forense, las posibles secuelas de carácter psíquico, debido a que el concepto de secuela exige el paso de un tiempo mayor y la transformación definitiva o aparición de un rasgo que antes no existía (según C.I.E.-10 ).(las descripciones que aporta son realistas y a pesar de que en ocasiones añadiera detalles o situaciones nuevas, no ha variado en ningún momento el núcleo central).

c) Lidia presenta trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje, y eficiencia expresiva asociada a alteración de la audición. La existencia de un grado leve de retraso y déficit neurosensorial la sitúan en una posición de vulnerabilidad ante la posibilidad de sufrir conductas sexuales no deseadas o impuestas. No realiza trabajo remunerado y acude a una asociación de ayuda para deficientes auditivos (ASPANPAL). El relato aportado cumple suficientes criterios de credibilidad y validez. Además, los peritos han advertido la alta vulnerabilidad de la menor a las estrategias utilizadas por el procesado, tales como la manipulación afectiva. Se aprecia en la menor carencia de estrategias de autoprotección que le ayuden a interpretar las circunstancias que puedan ser peligrosas para su integridad física y/o moral. En la actualidad sigue tratamiento psicológico.

d) Rita , Respecto a su estado mental presenta afectación verbal y gran dificultad para expresarse, pero describe que sentía asco de si misma, no entendía por que le ha pasado eso a ella. Presentaba trastornos en la alimentación.

e) Marí Juana , No quiere volver a contar los hechos incluso llega a decir "que para ella al contarlo es como su lo estuviera viendo", e incluso se le quitan las ganas de comer "es un tormento" para ella

Recibe tratamiento psicológico desde hace dos años.

Relacionando las anteriores conclusiones con las firmes declaraciones de los menores, que han relatado con detalle la forma en que se conocieron los hechos, con la autoritaria declaración del acusado y el estado anímico de las víctimas, puede concluirse con seguridad que el acusado consumó los tocamientos y las relaciones sexuales abusando de la baja inteligencia de los menores, y a pesar de la falta de consentimiento de los cinco menores, quienes se opusieron a las pretensiones del acusado.

QUINTO .- La prueba de cargo se configura a su vez por las declaraciones de los menores, corroboradas por la prueba pericial médico forense y psicológica ya analizadas. Las declaraciones de los cinco menores tienen un carácter inequívoco y suficientemente incriminatorio, entre ellos no ha existido un concierto previo para declarar, como lo pone de manifiesto la pericial practicada en el juicio, donde se acreditó que conocieron al acusado en un jardín de Puente Tocinos (Murcia). Estimamos que se ha obtenido una versión creíble de los hechos, a pesar de la minoría de edad de los jóvenes, la minusvalía de Eufrasia y de Lidia , y los prolongados silencios de Juan Luis después de cada pregunta.

Eufrasia declaró la conducta que se ha estimado como probada, la secuencia que describe sobre la manera en que se quitó la ropa no implica la contradicción que pretende atribuirle la defensa, ya que lo esencial del relato en el juicio de la menor es que estaba desnuda cuando fue penetrada vaginalmente por el acusado, así como el rechazo a la felación, al expresar "que no hubo felación". Rita corrobora el testimonio de Eufrasia .

Juan Luis reconoce que le daba masajes a Ovidio y en esos momentos ambos estaban desnudos, además le practicó una felación al procesado, que a cambio le entregó 5 euros. El hecho de que en otras ocasiones volviera el menor a casa de Ovidio no contradice la felación, al haber estimado la sala que esta ocurrió en una sola ocasión ante la falta de identificación de fechas, lo que implica que el regreso a la vivienda del procesado obedeció a recibir el dinero que le entregaba por los masajes que quería invertir en la compra de un juego conforme expresó en el juicio.

Lidia fue abordada por el procesado para que le diera masajes, y en una ocasión la menor le practicó una felación, entregándole Ovidio a cambio 5 euros, y se lo comentó a Juan Luis así lo admitió el mismo en el juicio, donde expresó no recordar los mensajes telefónicos que se enviaron al procesado.

Rita se expresó con mayor fluidez, sólo fue "toqueteada" en los genitales y en los pechos, al igual que Marí Juana , ambas de 15 años de edad, sin llegar a tener el procesado acceso carnal con ninguna de ellas.

Las declaraciones de los menores no se pueden entender desvirtuadas ante la versión del acusado al expresar en el juicio que la presencia de los mismos en su casa respondió a la entrega de unas naranjas bordes por parte de Marí Juana para la madre de Ovidio y a partir de ese momento acudieron los restantes menores tan sólo para que les diera dinero, cambiando su inicial versión en la que remite el conocimiento de las niñas en un parque e Puente Tocinos, y les dejaba una bicicleta, las menores refieren que era de color verde, admitiendo posteriormente el acusado que tenía una bicicleta de tales características.

De cuanto se ha expuesto cabe deducir que las declaraciones de los menores, incluidas las corroboraciones expuestas son persistentes, coherentes, veraces y libres. Concurren en las mismas los parámetros que exige la jurisprudencia para dotarlas de credibilidad y verosimilitud, conforme se ha razonado en anteriores fundamentos, los hechos no fueron consentidos por los menores, tampoco se ha probado el empleo de violencia o intimidación, en los términos expuestos y razonados.

SEXTO .- Por actos directos, voluntarios y de ejecución el procesado Ovidio es responsable en concepto de autor de tales delitos, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEPTIMO .- En la ejecución de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO .- En orden a la individualización de la pena, no se aprecia, en la ejecución del delito enjuiciado, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 66.1.6ª del Código Penal ), y comprendiendo la extensión de la pena del delito de abusos sexuales del art. 182.1 que discurre entre 4 a 10 años, en la mitad superior de conformidad con el art. 182.2 en relación con el art. 180.1.3ª del CP , procediendo imponer a Eufrasia y Lidia , a cada una de ellas, la pena de 8 años de prisión, igual pena privativa e libertad se debe imponer a Juan Luis de conformidad con los artículos 181.2 y 182.1 y 2 del CP.

Respecto de las menores Rita y Marí Juana la pena prevista en el artículo 181.1 CP discurre entre 1 a 3 años de prisión, al tratarse de un delito de abusos sexuales sin violencia o intimidación y que medie consentimiento, pero la aplicación del artículo 180.1.3ª CP obliga a imponer la pene legalmente prevista en su mitad superior con arreglo al artículo 182.1 del CP, procediendo la imposición de 1 a 6 m y 1 día a cada una de ellas.

Igualmente y a virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de comunicarse y de aproximarse a los menores Eufrasia , Juan Luis y Lidia por tiempo de 10 años respecto de los 3 primeros y de 3 años respecto de las menores Rita y Marí Juana .

NO VENO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, (art. 109 y 116 y demás concordantes del Código Penal ) y en el supuesto de autos a la hora de determinar tanto la necesidad de fijar una indemnización, como el quantum de la misma, hemos de partir de dos consideraciones. La primera, que pese a no existir lesiones físicas, ni constar que los menores sufran secuelas en la actualidad, no descartan los peritos la aparición de secuelas psíquicas en un período aproximado de dos años, extremo en el que coincidieron los peritos, no se puede dejar de tener en cuenta la corta edad de los menores y la existencia de afectación en los mismos, fundamentalmente cuando rememoran los hechos ocurridos. Conforme se ha razonado en fundamentos anteriores.

Es claro que los abusos a que fueron sometidos los menores han originado en los mismos un daño moral, y al respecto nuestra jurisprudencia señala en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2000 , que "no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

Respecto del dolor sufrido por una agresión o abusos sexuales La STS de 22 de Julio de 2002 destaca como idóneos para fijar la responsabilidad civil, el de la gravedad del delito y el "menoscabo moral" que el mismo produce a las víctimas, ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, deriva de la significación psíquica que el delito tiene con relación a la víctima. Es claro, pues, que el daño moral deriva en determinadas infracciones y actuaciones que, su mera ejecución, ofenden la dignidad personal de los menores de edad.

A la luz de dicha doctrina y ante la gravedad de las acciones cometidas y la repulsa social que las mismas merecen, y muy particularmente el hecho de que se trate de personalidades en formación y la influencia de estos hechos en su vida personal y sexual futura e incluso posiblemente en la tendencia sexual, no entendemos desproporcionada la suma solicitadas por el Ministerio Público y que la cantidad que resulta procedente y prudencial fijar como indemnización es la de 20.000 euros para Eufrasia , Juan Luis y Lidia y 10.000 euros para MC y MD, incrementada en su caso con los intereses prevenidos en el art. 576 LEC .

DÉCIMO .- Procede la imposición al acusado de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, conforme al art. 240 de la L.E.Crm ( LEG 188216 ) .

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ovidio como autor responsable de A) Tres delitos de abusos sexuales sin violencia o intimidación y sin consentimiento el primero con acceso carnal por vía vaginal, y el segundo y tercero con acceso carnal por vía bucal, de los artículos 181.1 y 182.1 del Código Penal , con la concurrencia de la especial vulnerabilidad de los menores, (circunstancia 3ª del artículo 180.1.3ª, 181.2 respecto del menor de 13 años), en relación con el artículo 182.2 del CP .

B) Dos delitos de abusos sexuales realizados sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento de las menores, (artículo 181.1 del CP ); con la concurrencia de la especial vulnerabilidad de las menores (circunstancia 3ª del artículo 180.1 en relación con el artículo 182.2 del CP ).

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Condenamos a Ovidio por cada uno de los tres delitos expresados bajo el epígrafe A) A tres penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación y a Eufrasia , Juan Luis y a Lidia , o a sus domicilios por tiempo de diez años, y de comunicación con los mismos por cualquier medio durante diez años, y costas.

Condenamos a Ovidio por cada uno de los dos delitos expresados bajo el epígrafe B) a dos penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación y a Rita y Marí Juana , o a sus domicilios por tiempo de tres años, y de comunicación con los mismos por cualquier medio durante tres años, y costas.

El condenado deberá indemnizar a Eufrasia , Juan Luis y a Lidia en la suma de VEINTE MIL EUROS por daños morales, y a Rita y Marí Juana , en DIEZ MIL EUROS en concepto de daños morales, en tales casos derivados de su ilícita conducta.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónesele al penada el tiempo que haya estado privada de libertad preventivamente, los días 28 y 29 de octubre de 2010 por detención y desde el 20 de octubre del mismo año en cuya situación continúa.

Notifíquese la presente resolución personalmente al condenado y a las partes, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.