Sentencia Penal Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 74/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 87/2011

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 30 de mayo de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 74/2010 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de procedimiento abreviado n.º 150/2008 , sobre delito estafa y falsificación de documentos privados; siendo apelante , Geronimo representado por el procurador don Jaime Goñi Alegre y defendido del letrado don Carlos Guinea Díaz; y apelado , el MINISTERIO FISCAL

Siendo ponente la Ilma. Sra. Magistradoa D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de junio de 2010, el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Geronimo del delito CONTINUADO DE FALSEDAD del que ha sido acusado.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Geronimo en los siguientes términos:

- como autor de DOS DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO, OFICIAL O MERCANTIL, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA ; y NUEVE MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS Y LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO PREVISTA EN EL ART. 53 DEL CÓDIGO PENAL .

- como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que igualmente debo CONDENAR Y CONDENO a Abilio , como responsable, en concepto de autor, de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO, OFICIAL O MERCANTIL, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS y LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO PREVISTA EN EL ART. 53 DEL CÓDIGO PENAL .

En concepto de responsabilidad civil, Geronimo deberá indemnizar a la Mercantil BBVA Financia en la cantidad de 5000 euros, la cual devengará los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declaran de oficio una tercera parte de las costas procesales y se imponen a los dos acusados condenados las restantes dos terceras partes por mitad».

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Geronimo , solicitando a la Sala: «... dicte sentencia revocando la de instancia y absolviendo a D. Geronimo con todos los pronunciamientos a su favor o, en otro caso, la nulidad de actuaciones instada, y, alternativamente, la aplicación de la atenuante de dilación indebida».

TERCERO.- En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el ministerio fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

Hechos

Resulta probado y así se declara que el día 7 de noviembre de 2007 Geronimo en compañía de otro individuo no identificado acudió a la sucursal que el Banco de Santander tiene en la travesía de Bayona de Pamplona y allí el hombre que lo acompañaba que se identificó como Guillermo solicitó en compañía de Geronimo un préstamo de 18.000 € presentando la siguiente documentación que resultó ser falsa:

- una tarjeta de residente en régimen comunitario nº NUM000 a nombre de Guillermo en la que se había insertado la fotografía del desconocido que le acompañaba.

- un contrato de trabajo por tiempo indefinido a nombre de Guillermo realizado por la empresa Interiorismo y Construcciones Navarra SL, celebrado teóricamente el 5 de julio de 2004. La empresa Interiorismo y Construcción Navarra SL se encontraba sin actividad desde finales de los años 90.

- nóminas presuntamente cobradas por Guillermo por el trabajo en la empresa anteriormente mencionada correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, igualmente falsas.

- un informe simulando los impresos oficiales de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que constaba la vida laboral de Guillermo en la empresa Interiorismo y Construcción y su alta en el sistema de la Seguridad Social desde el 5 de enero de 2004.

- una declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondientes al ejercicio del año 2006 extendida en un impreso como los expedidos por el Gobierno de Navarra para estos fines. La documentación fue fotocopiada, llegando a abrirse una cuenta para el supuesto cobro de la nómina en la que llegaron a ingresar 2.098 €, creando una apariencia de solvencia pero sin que consiguieran que se otorgarse préstamo alguno.

El mismo día y utilizando los mismos documentos salvo la declaración del impuesto de la renta, se dirigieron a la sucursal que la Caja Rural de Navarra tiene en la calle Concejo de Egüés de Mendillorri, solicitando un préstamo de 15.000 €, que tampoco lograron obtener.

Posteriormente y en la misma fecha con los mismos documentos intentaron la obtención de un préstamo de 15.000 € en la sucursal de BBV en la calle Concejo de Egüés de Mendillorri, sin que tampoco obtuvieran este préstamo.

El día 8 de noviembre de 2007 de la misma forma descrita anteriormente trataron de conseguir sin lograrlo un préstamo de 9.000 € en la sucursal que BBV tenía en la calle Irunlarrea de Pamplona.

El día 8 de noviembre de 2007 se dirigieron ambos a la empresa Unsáin SL sita en la carretera de Zaragoza de Cordovilla y negociaron con uno de los vendedores la compra de un Renault Laguna por un precio superior a 1.000 €, entregando la documentación ya referida para que el vendedor les tramitara la financiación del vehículo, si bien la intervención policial frustró la operación.

Geronimo junto con otro hombre sin identificar se dirigió a la empresa «Auto Plus», sita en el polígono La Muga de Orcoyen, el mismo día 8 de noviembre de 2007, negociando con uno de los vendedores la compra de un Wolswagen Passat, así como la financiación para el pago del vehículo. Entregó los documentos ya mencionados y creyendo el vendedor que los compradores eran solventes gestionó la financiación con la empresa BBVA Financia consiguiendo un préstamo por importe de 25.000 € que fue transferido por la entidad financiera Auto Plus, quien entregó el vehículo comprado.

Asimismo Abilio en compañía de Geronimo y con los siguientes documentos falsos facilitados por este:

- una tarjeta de residente en régimen comunitario n.º NUM001 a nombre de Abilio en la que se había insertado su fotografía.

- un contrato de trabajo por tiempo indefinido a nombre de Abilio realizado con la Empresa Construcciones Ogasur SL, teóricamente celebrado el 4 de mayo de 2005. La referida empresa Construcciones Ogasur SL no ha tenido nunca en su plantilla a Abilio , por lo que el contrato no se correspondía con la realidad.

- nóminas presuntamente cobradas por Abilio debido al trabajo anterior correspondiente a los meses junio, julio y agosto de 2007, igualmente enteramente falsas.

- un informe simulando los impresos oficiales de la Tesorería General de la Seguridad Social en el que constaba la vida laboral de Abilio en la empresa Construcciones Ogasur y su alta en el sistema de la Seguridad Social desde el 4 de mayo de 2005.

- la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondientes al ejercicio del año 2006 enteramente simulada y extendida en impreso, como los expedidos por el Gobierno de Navarra para estos fines, acudió a la sucursal del Banco Santander en la calle Marcelo Celayeta de Pamplona y solicitó un préstamo por importe de 20.000 €, obteniéndolo y destinando Abilio dicho dinero al pago de un vehículo.

Abilio está abonando las cuotas del préstamo a la entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Geronimo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando vulneración del artículo 24.1 de la CE en cuanto consagra el derecho a obtener la tutela efectiva de los Juzgados y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión; así como del artículo 24.2 de la CE que prescribe el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que refiere que quien apela fue interrogado sobre sus relaciones con Abilio , sin que en ningún momento se le interrogara ni se le informara de los hechos relacionados con la persona denominada Guillermo y si bien posteriormente fue citado para prestar declaración nuevamente como imputado sobre todos los extremos recogidos en la causa, tal declaración no la efectuó ante el juez instructor sino ante el secretario del Juzgado, limitándose la comparecencia a informarle de sus derechos y a requerirle para que designase domicilio en España a efecto de notificaciones o persona que las recibiese en su nombre, por lo tanto no se le informó de los hechos que se le imputaban ni se le tomó declaración respecto de los mismos, no dándole posibilidad de ser oído en su descargo y defensa.

En base a lo expuesto considera quien apela que no habiendo declarado judicialmente en condición de imputado respecto a los hechos relacionados con Guillermo , no procede efectuar acusación respecto a los mismos ni dictar una sentencia condenatoria.

Se denuncia así mismo infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del CP , toda vez que es notorio que en este caso no ha existido un perjuicio propio o ajeno por lo que no es posible efectuar una condena por la propia comisión de un delito de estafa.

Mantiene que ni el apoderado de BBVA Financia, ni el vendedor de la empresa Autoplús interpusieron denuncia ni alegaron haber sufrido perjuicio económico alguno. Considera el recurrente que más bien cabe colegir de la prueba practicada que nos hallamos ante unos hechos similares a la concesión de un préstamo a Abilio , quien, tal y como recoge la sentencia está pagando las cuotas para la amortización del préstamo.

Se denuncia asimismo la infracción de la Ley por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.1 y 2 del CP .

Argumenta que de apreciarse, como hace la sentencia, que en la adquisición del vehículo Wolswagen Passat se perpetraron hechos constitutivos de dos delitos, falsedad y estafa, los mismos se encuentran en relación de concurso medial en los términos establecidos en el artículo 77 del CP y como tal debiera penarse ya que el delito de falsedad se considera en sentencia medio para la comisión para el delito de estafa.

Procedería en este caso la imposición de una única pena, que en ningún caso habría de superar el límite superior de cualquiera de ellas, lo que sí ocurre ya que se han penado separadamente ambas infracciones.

Se aduce error en la apreciación de la prueba y vulneración en el derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , toda vez que la sentencia fundamenta la condena de quien recurre en las manifestaciones llevadas a cabo por el coacusado Abilio , que resulta asimismo insuficiente y no constituye actividad probatoria de cargo para enervar la presunción de inocencia, sin que se haya practicado ninguna otra prueba o cargo que corrobore las manifestaciones del coacusado.

Aduce que tal y como se acredita en prueba testifical del empleado del Banco de Santander de la calle Marcelo Celayeta, Abilio fue quien obtuvo el ingreso de la cantidad otorgada mediante crédito en su cuenta corriente y por tanto quien se lucró del préstamo consiguiendo así pagar el precio del vehículo que obra en su poder. Refiere que Abilio le resultaba de todo punto imposible negar su intervención en los hechos ya que el testigo le conocía y constan tanto sus fotos como firmas en la documentación, ante esta situación imputar la responsabilidad a Geronimo supone una clara ventaja para su situación.

En cuanto al informe pericial efectuado se desconoce el autor de la falsificación de las tarjetas, no pudiéndose tampoco asegurar que tengan el mismo origen o hayan sido realizadas por las mismas personas.

Mantiene que no se ha acreditado mediante prueba alguna que la documentación aportada por Guillermo fuera entregada o facilitada por Geronimo , cuya intervención refieren los testigos como la de un mero traductor o intérprete.

En base a lo expuesto considera que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y procede decretar la libre absolución de Geronimo de los dos delitos de falsedad por los que ha sido condenado.

Asimismo se considera que efectivamente quien recurre acudió con quien se hacía llamar Guillermo a diversas entidades en solicitud de préstamos y financiación que fueron denegados, si bien la dinámica comisiva era la misma que la llevada a cabo en compañía del coacusado Abilio y no puede afirmarse que la tercera persona haya observado una conducta distinta a la Abilio en cuanto a la devolución del préstamo, pues nada se ha acreditado de un supuesto impago del vehículo Wolswagen Passat que adquirió Guillermo , no existiendo ninguna reclamación al respecto, y sin que los testigos recuerden ningún perjuicio económico.

Mantiene por tanto el recurrente que los hechos no pueden calificarse como estafas, ni tan siquiera pretendidas y la petición de préstamo o financiación efectuada por Guillermo en diversas entidades acompañado por el apelante como necesario traductor, no constituyen el tipo penal contemplado en el artículo 248 del CP , ni siquiera en grado de tentativa. Al no existir una multiplicidad de conductas, a juicio de quien recurre, no puede estimarse la continuidad delictiva y aplicarle el artículo 74 del CP .

Se alega además la infracción del artículo 786.1 de la LECr , con vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, refiriendo que en el juicio oral, tras declarar el último testigo por videoconferencia, el juzgador pregunta a las partes si elevan sus conclusiones a definitivas, concediendo la palabra al ministerio fiscal para su informe, momento en que el abogado defensor solicitó permiso para buscar unos documentos que había dejado en la anterior sala, siendo autorizado para ello, viéndose sorprendido a su regreso porque se había continuado el juicio oral en su ausencia, efectuando su informe el ministerio fiscal sin presencia del letrado de la defensa, hecho que supone a juicio del apelante la nulidad de actuaciones en virtud de lo dispuesto en los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ .

Considera también el apelante que existe una dilación de bastantes meses en la tramitación del procedimiento, fundamentalmente en el segundo semestre de 2008 y a lo largo de 2009 y durante 2010, con posterioridad a la celebración del juicio, por ello, con carácter alternativo, para el supuesto de que sea desestimada la petición principal de absolución, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del CP, contemplada como atenuante genérica en la LO 5/2010 de 22 de junio .

Finalmente se alega que dado que no existe perjuicio económico alguno acreditado, ni se reclama cantidad alguna, no procede imponer a quien apela el pago de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática procede analizar en primer lugar la solicitud de nulidad de actuaciones formulada por el recurrente, solicitud que no puede ser acogida toda vez que en reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 17 de enero de 2000 ; 29 de enero de 2001 entre otras) se recoge la imposibilidad de sostener una denuncia constitucional de indefensión por quien coadyuvó a su producción con una actitud pasiva, tal y como ocurre en el supuesto que nos ocupa, ya que una vez personado el letrado en el juicio nuevamente no se solicitó la subsanación de la actuación que según refiere ahora le había generado indefensión, por ello puede afirmarse razonablemente que una actuación tendente a obtener tal subsanación hubiera evitado la indefensión que ahora se denuncia, motivo por el cual no cabe acoger la solicitud de nulidad formulada.

Tampoco se aprecia una vulneración de lo dispuesto en el artículo 775 de la LECr , que conlleve la libre absolución del recurrrente, toda vez que el mismo tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se produjo la apertura del juicio oral, y de aquellos por los que fue acusado por el ministerio fiscal pudiendo solicitar la práctica de prueba atinente a su defensa que consideró necesario y llevar a cabo su defensa en el acto del juicio oral con todas las garantías.

Sin embargo debe acogerse la alegación referida a la aplicación indebida del artículo 248 del CP , toda vez que no se ha acreditado la existencia de un perjuicio económico derivado de la actuación del recurrente, ya que ni BBV Financia ni Autoplús han denunciado perjuicio económico alguno, no habiéndose acreditado tal elemento del tipo no cabe sino concluir que no puede efectuarse un pronunciamiento condenatorio por el delito de estafa, ya que no se ha probado un perjuicio para la entidad bancaria ni para la empresa tras el acto de disposición, que conllevara correlativamente un enriquecimiento del apelante, es más siendo la forma de actuar similar en lo créditos solicitados para la adquisición de un vehículo por Guillermo y por Abilio , y habiendo abonado este último las cuotas correspondientes al crédito que le fue otorgado, no cabe sino concluir que debe efectuarse un pronunciamiento absolutorio en cuanto al delito de estafa por el que ha sido condenado Geronimo , ya que no consta que se produjera un perjuicio económico a la empresa Autoplús ni a la entidad BBVA Financia. Asimismo y en consecuencia con lo expuesto debe quedar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de estafa.

La condena efectuada por la comisión de dos delitos de falsedad en documento público oficial y mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1, 1.º, 2.º y 3 .º debe mantenerse, toda vez que la perpetración de tales delitos ha resultado acreditada no solo mediante la declaración del coimputado Abilio , sino mediante la prueba testifical directa que acredita que presentó la citada documentación a nombre de Guillermo , facilitando así que su acompañante no identificado fuera tenido por tal, mediante los documentos recogidos en el relato fáctico cuya falsedad le constaba y era utilizada para tramitar los préstamos. La intervención de quien apela junto a una persona desconocida durante los días 7 y 8 de noviembre de 2007 y junto a Abilio en el mes de septiembre del mismo año, gestionando los préstamos y aportando la documentación que resulta similar en ambos supuestos y que ha resultado falsa, acredita la perpetración por parte del recurrente de los delitos de falsedad en documento público, oficial o mercantil por los que ha sido condenado, toda vez que el tipo de intervención que tuvo y su presentación de los documentos que en ambos casos han resultado ser falsos permiten afirmar su autoría, sin que quepa acoger sus manifestaciones de que su intervención era como un mero traductor, toda vez que no solamente actuaba como tal, sino que presentaba la documentación a nombre de quienes iban a efectuar la solicitud del préstamo, observándose una idéntica dinámica en la actuación y en las características, confección y naturaleza de los documentos falsificados, dicha prueba ya de suyo suficiente, resulta coincidente con las manifestaciones de Abilio , quien afirmó que Geronimo le consiguió los documentos falsos para obtener el préstamo a cambio de 1700 €.

Debe apreciarse la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad de dilaciones indebidas, ya que las diligencias de que se trata se iniciaron el 12 de noviembre de 2007, el 5 de junio de 2008 se presentó el último escrito de defensa y fue el 26 de febrero de 2010 cuando se celebró el juicio oral, siendo dictada sentencia el 31 de julio de 2010 ; motivo por el cual concurre la circunstancia 6.ª del artículo 21 del CP , dado que se ha producido una dilación indebida en la tramitación del procedimiento que no es imputable al propio inculpado, ni guarda relación con la complejidad de la causa.

Así la pena a imponer a Geronimo como autor de cada uno de los delitos de falsedad en documento público, oficial o mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad de dilaciones indebidas, será de 6 meses de prisión, accesorias y 6 de meses de multa con una cuota diaria de 6 € y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP , ya que se impone la pena mínima en atención a la circunstancia atenuante que concurre.

TERCERO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto se declaran de oficio las cosas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jaime Goñi Alegre en nombre y representación de Geronimo , contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado n.º 150/2008 seguido ante el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Pamplona/Iruña y en consecuencia revocamos parcialmente dicha resolución absolviendo a Geronimo del delito continuado de estafa por el que había sido acusado, modificando asimismo la pena impuesta a Geronimo como autor de dos delitos de falsedad en documento público, oficial o mercantil, ya que se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas, por lo que se le impone la pena de 6 meses de prisión , accesorias legales y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 € y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP, para cada uno de los delitos, sin que proceda efectuar condena alguna correspondiente a la responsabilidad civil derivada del delito de estafa, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.