Sentencia Penal Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 77/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00087/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0301146

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000077 /2011

Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000030 /2010

RECURRENTE: Elias , IBERCAJA IBERCAJA , Zaida

Procurador/a: PEDRO BAÑERES TRUEBA, JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ , IRENE DEL AMO ZUBELDIA

Letrado/a: JUAN CARLOS ROYO BANZO, JOSE JOAQUIN SANCHO BERGUA , JUAN CARLOS ROYO BANZO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM. 87/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a doce de abril de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 77/2011 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 30/2010 , seguido por un delito de robo con fuerza

Han sido parte:

Apelantes : Elias representado por el Procurador Sr./a. Bañeres Trueba y defendido por el Letrado Sr./a. Royo Banzo,

Zaida , representada por el Procurador Sr./a. del Amo Zubeldía y defendida por el Letrado Sr./a. Royo Banzo y,

"CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA" ("IBERCAJA"), representada por el Procurador Sr./a. Guerrero Fernández y defendida por el Letrado Sr./a. Sancho Verruga.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSÉ RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 2 de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a doña Zaida y don Elias como coautores responsables de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237, 238-3º y 4º, 239 in fine, 240 y 74-2 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , condenándoles así mismo al pago a partes iguales de la mitad de las costas causadas.

Abónese en su caos el tiempo de privación de libertad sufrido por los condenados a resultas de esta causa.

Asimismo, debo CONDENAR y CONDE NO a doña Zaida y don Elias a que en concepto de responsabilidad civil abonen conjunta y solidariamente a doña Gabriela la suma de 970 € por el dinero sustraído , con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LA ENTIDAD IBERCAJA HASTA LA CANTIDAD DE 660 € .

Y debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a doña Zaida de la falta de HURTO de que había sido igualmente acusada en estos autos, declarando de oficio la otra mitad de las costas".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que la acusada doña Zaida , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, en un día no precisado del mes de junio de 2009 cogió la libreta de ahorro de Ibercaja, referente a la cuenta nº NUM000 , cuya titular es doña Gabriela , quien la tenía en su domicilio sito en la Calle José Galiay de esta ciudad, en el cual la acusada realizaba labores de limpieza, circunstancia por la que conocía el lugar en que se guardaba la cartilla.

Unos días después doña Gabriela se dio cuenta de que le faltaba la cartilla y el día 10 de julio de 2009 comunicó este hecho a su oficina de Ibercaja donde, pensando erróneamente que la libreta simplemente estaría perdida por casa, se le dio un duplicado o continuación de la libreta anterior que llevaba asignado un nuevo número secreto que la titular memorizó pero sin que se anulara simultáneamente el PIN anterior ni la libreta original que realmente había sustraída por la Sra. Zaida .

Doña Zaida , que conocía el número PIN originario ya que antes de hacerse con la libreta acompañó en una ocasión a la Sra. Gabriela a realizar una extracción en el cajero automático y así pudo observar el número que tecleaba ésta y memorizarlo, procedió el día 26 de junio de 2009 a realizar una extracción de 200 euros en el cajero automático de Ibercaja sito en la Avenida de Tenor Fleta de Zaragoza. Y el día 25 de julio de 2009 volvió a usar la cartilla sustraída a doña Gabriela para realizar dos extracciones consecutivas en el cajero de Ibercaja de la Calle Joaquín Sorolla por cuantías de 500 y de 100 euros.

Asimismo, la citada acusada entregó a su marido don Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual era conocedor de lo que había hecho su esposa y estaba de acuerdo con ello, la cartilla sustraída, así como le informó del PIN de la misma. Y el Sr. Elias , usando ambos elementos y actuando con el mismo ánimo ilícito que su esposa y con plena conformidad de ésta, realizó una extracción de 110 euros el día 30 de junio de 2009 en el cajero automático de Ibercaja de la Calle Lasierra Purroy de Zaragoza y otra de 60 euros el día 21 de julio de 2009 en el cajero de la misma entidad de Travesía Puente Virrey de esta ciudad, incorporando los acusados a su patrimonio común el dinero obtenido con las cinco extracciones relatadas."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Elias , Zaida y "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA" ("IBERCAJA").

Una vez admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 77/2011, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, en tanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, de fecha 2 de febrero de 2011 , se alzan los recursos de apelación interpuestos por D. Elias -condenado por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas-, el interpuesto por su esposa Dª Zaida -igualmente condenada que su cónyuge-, y el interpuesto por la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja" ("Ibercaja"), que fue condenada como responsable civil subsidiaria hasta la cantidad de 660 euros.

Procederemos pues al examen de dichos recursos.

SEGUNDO. - Aducen las representaciones de los esposos recurrentes que se ha interpretado la ley en su perjuicio, por cuanto la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN, no es constitutivo del delito de robo -como afirma la sentencia recurrida- sino de estafa, y al no existir acusación por dicho delito procede su absolución.

Lo cierto es que la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN ha venido suscitando desde siempre problemas de tipificación. La ampliación en su día del concepto tradicional de "llaves falsas" para superar el viejo concepto de objeto metálico que abría cerraduras y permitiendo así incluir nuevos medios de acceso a lugares cerrados, como tarjetas perforadas o las tarjetas magnéticas, llevó a la jurisprudencia (sin duda influenciada por la tesis defendida por la Fiscalía General del Estado de que no podía admitirse la tipificación como estafa puesto que las máquinas no son susceptibles de engaño) a incluir tales prácticas como constitutivas de robo con fuerza, entendiendo en un primer momento que la tarjeta magnética era la que permitía el acceso al recinto donde se ubicaba el cajero. La proliferación de los cajeros a pie de calle y la evidencia de que el acceso a los mismos podía producirse sin necesidad de utilizar la banda magnética de la tarjeta concreta con la que se pretendía la extracción, llevó a elaborar una complicada doctrina que partía del uso de la tarjeta como "llave" para acceder al teclado del ordenador. La inclusión del delito específico de estafa informática en el art. 248.2 del Código Penal llevó a la doctrina, incluida la jurisprudencial, a replantearse la posibilidad de reconducir tales conductas al delito de estafa; pero se encontraron con el problema que en muchas ocasiones suponía acreditar que había existido una auténtica manipulación informática o utilización de artificio semejante, sobre todo si la tarjeta sustraída no había sido manipulada y se conocía el PIN del titular. Tales dificultades llevaron a que la teoría del robo con fuerza se consolidara ante la no deseada posibilidad de que tales acciones devinieran impunes. No obstante, la literalidad del art. 237 cuando se refiere al empleo de fuerza para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento continuaba haciendo rechinar la teoría, tanto por el significado del verbo "acceder" como por la referencia a un "lugar", y la jurisprudencia que en su día se consideró consolidada ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina científica y de algunas sentencias posteriores, hasta el punto que la sentencia de la Sala Sgunda del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 (Ponente Sr. Berdugo y Gómez de la Torre), citada por los recurrentes, a la que se unió la de 30 de mayo de 2009 -Ponente Sr. Sánchez Melgar- parecieron iniciar un cambio de doctrina que no se llegó a consolidar como es referente la Sentencia de esta Sección de fecha 6 de julio de 2010 , citada por la resolución recurrida, y otras muchas de diferentes Audiencias Provinciales.

Las sentencias del Tribunal Supremo citadas se inclinan por excluir tales conductas del tipo de robo con fuerza e incluirlas en el delito de la estafa informática, asumiendo lo afirmado en alguna sentencia anterior y lo manifestado en algún voto particular, entendiendo que dentro del concepto de "artificio semejante" puede incluirse la conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima, dado que tal uso abusivo permite lograr una funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática (o cuando menos como el uso de artificio semejante) a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 del Código Penal .

No nos vamos a extender más en esta última argumentación explicada de forma exhaustiva por uno de los recurrentes, ni tampoco en los razonamientos de la sentencia del Juzgado de lo Penal que sigue la sentencia de esta Sección, citada con anterioridad, en la que decíamos que concurrían razones para la apreciación de cualquiera de las figuras tratadas que tipifican la extracción de dinero de cajeros automáticos por el uso de tarjeta y número secreto utilizados sin consentimiento de su titular, planteándose un concurso de leyes, ya que una misma conducta se encuentra plasmada en dos tipos diferentes, de manera que su aplicación es incompatible, la elección de una hace inviable la utilización de la otra, lo que ha de resolverse conforme a las previsiones del artículo 8 del Código Penal y la Sala considera que no nos hallamos ante un delito de estafa sino ante un delito de robo con fuerza en las cosas tal y como se recoge en la sentencia apelada. Pero la reforma del Código Penal operada pro la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio -que entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año- viene a introducir dentro del Título XIII - delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico- y en el capítulo de las defraudaciones y sección de las estafas el apartado c) en el nº 2 del art. 248 del Código Penal .

Este precepto, considera reos de estafa a "los que utilizan tarjetas de crédito o débito o cheques de viajes, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, viene a resolver así las dudas suscitadas acerca de la calificación de los hechos enjuiciados, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso (operaciones "en cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aún cuando en ellas se utilizare una clave o número PIN", en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2009 citada también exhaustivamente por uno de los recurrentes.

En resolución, se debe aplicar la estafa -frente al robo con fuerza en las cosas- en su número 2º C del art. 248 del Código Penal , por la tipificación de la conducta de forma expresa, siendo este texto legal nuevo más beneficioso para los acusados.

Dice la resolución de instancia con agudeza que el nuevo precepto legal hace referencia a unos instrumentos bancarios concretos -tarjeta, cheque de viaje- pero ha omitido las libretas de ahorro que es el caso que ahora nos ocupa. A nuestro juicio, no cabe excluir de este planteamiento, pues nos llevaría al absurdo, a la libreta de ahorro, pues entendemos que es un lapsus del legislador, ya que dichas libretas funcionan al igual que las tarjetas de crédito -banda magnética y PIN- y cumplen -en lo que a la retirada de dinero ajeno se refiere- las mismas funciones, por lo que el uso de las libretas de ahorro encajaría en lo que la Exposición de Motivos de la reforma del Código Penal de 2010 dice: "ha sido preciso incorporar la cada vez más extendida modalidad consistente en defraudar con tarjetas ajenas, o los datos obrantes en ellas, realizando con ella operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Llegados a este punto procedería la estimación del recurso que considera los hechos constitutivos de una estafa, pero no coincidimos con los recurrentes en sus consecuencias, por cuanto la calificación de los hechos como delito continuado de estafa del art. 248.2.c del Código Penal , no comporta la absolución de los acusados, pues si bien es cierto que del expresado tipo penal no fueron acusados, consideramos que la condena por dicho tipo no vulnera el principio acusatorio por cuanto no produce indefensión, ya que la nueva calificación no parte de variación alguna de los hechos declarados probados de la sentencia, que por otro lado fueron los objetos de acusación, a lo que cabe añadir que la pena prevista por el delito de estafa es de menor entidad que la prevista para el delito de robo con fuerza.

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 225/97 de 15 de diciembre explicaba que el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación -lo que aquí se da exactamente-.

En consonancia con lo anterior procede condenar a los acusados por el delito de estafa definido, a la pena de 6 meses de prisión en atención a la cuantía defraudada -970 euros- valorando que la estafa lleva insito un aprovechamiento de la confianza de la víctima.

TERCERO .- La Sra. Zaida también alega el error en la valoración de la prueba como motivo de su recurso.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, tiene reiteradamente dicho esta Sección, que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En este caso el simple análisis de la sentencia recurrida y de la grabación en que se refleja el resultado del juicio celebrado, llevan a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, ya que el Juez de lo Penal le dio plena credibilidad a la Sra. Gabriela al decir que el número de PIN fue conocido por la recurrente de forma subrepticia cuando le acompañó a sacar dinero y que conocía sobradamente donde estaba la libreta de ahorros por lo que la sustrajo, habiendo reconocido los recurrentes la realidad de las sustracciones, aunque dicen que era porque les debía dinero y les dejó la tarjeta, excusa a la que el Juez de lo Penal no le da credibilidad y con la que coincide este Tribunal.

CUARTO. - Finalmente, la entidad "Ibercaja" interpone recurso porque considera que la sentencia ha cometido un error al computar los 500 euros sustraídos en el mes de julio y no en el mes de junio como ella entiende se pronunció la testigo en el plenario.

Desde luego para resolver dicha cuestión no vamos a puntear los extractos de la cuenta expedidos por la recurrente en la forma que le pareció procedente, pues es una cuestión de valoración, al igual que la confusión que pudo sufrir la testigo en el acto del juicio oral, dada su edad y la lejanía de los hechos -más de año y medio-, sino en si existe base probatoria suficiente, libremente y legalmente apreciada por el Juez de lo Penal que fija la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente en 660 euros, y la respuesta es que sí, pues en las declaraciones de la acusada ante el Juez Instructor -folio 25- ésta reconoció que extrajo 600 euros y que dicha extracción fue el día 25 de julio -con posterioridad a la visita de la denunciante al banco en la que le hicieron escasa atención-. Dicha declaración de la acusada ante el Juez de Instrucción, y sometida a contradicción en el acto del plenario, es suficiente para formar la convicción del Juez de lo Penal de que los 600 euros que extrajo Dª Zaida lo fueron con posterioridad al día 10 de julio de 2009 en que la denunciante le dijo al empleado de Ibercaja que le faltaba la cartilla de ahorros.

QUINTO. - Procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Elias y por la de Dª. Zaida y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA" ("IBERCAJA") contra la Sentencia nº 39/11 de fecha 2 de febrero de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 30/2010 debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el exclusivo pronunciamiento de considerar que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa ya definido -absolviéndoles del delito de robo con fuerza en las cosas por el que venían acusados- y condenándoles a la pena de 6 meses de prisión -antes un año y seis meses de prisión- con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.