Sentencia Penal Nº 87/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 249/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00087/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2013 0102731

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000249 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000148 /2011

RECURRENTE: AUTOS ALHAMBRA S.A.

Procurador/a: JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL

Letrado/a: CARLOS JURADO LENA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm. 249/2013

Procedimiento Abreviado 148/2011

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 87/2013

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Juan Manuel Cabrera López

En la población de BADAJOZ, a 25 de Julio de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 148/2011-; Recurso Penal núm. 249/2013; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz *»], seguida contra el inculpado D. Calixto representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA ESTHER MARTÍN CASTIZO;y defendido por el Letrado D. JUAN FRANCISCO MARTOS RUÍZ; por un delito de « APROPIACIÓN INDEBIDA. »

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 6/03/2013 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE SE CONDENA A Calixto , como responsable criminal en concepto de autor de Un delito de Apropiación Indebida , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS (10,00 €) con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a Autos Alambra, a través de su representante legal, Lázaro , en la suma de ocho mil cuatrocientos euros (8.400,00 €), por la cantidad apropiada.

Dicha cantidad devengará el interés legalde demora previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se imponen al acusado-condenado, con inclusión de las derivadas de la Acusación Particular respecto al delito objeto de condena.

SE ABSUELVE A Calixto de un delito continuado de Apropiación Indebida y de un delito de Insolvencia Punible, con declaración de oficio respecto de estas costas procesales.»

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por AUTOS ALHAMBRA S.A; representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO MALLEN PASCUAL; y defendida por el Letrado D. CARLOS JURADO LENA; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación EL MINISTERIO FISCAL; y D. Calixto representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA ESTHER MARTÍN CASTIZO;y defendido por el Letrado D. JUAN FRANCISCO MARTOS RUÍZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 249/2013 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

UNICO. - Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, los cuales se dan por reproducidos.»

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo;Presidente del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa del perjudicado-acusación particular, la entidad Autos Alhambra SA, interesando la revocación parcial de la sentencia de instancia, en un doble sentido: que se declare la continuidad delictiva, artículo 74.1 del CP , respecto del delito de apropiación indebida por el que ya fue condenado el acusado, y, en segundo término, que se le condene también como autor de un delito de insolvencia punible del artículo 258 del CP del que fuera absuelto en la instancia. Se fundamenta el recurso en dos motivos: incongruencia omisiva en el relato de hechos probados de la sentencia, pues debió de añadirse en el cuerpo de hechos probados la siguiente frase: 'procediendo, entonces, a gastarse y a disponer a favor de allegados, todo el dinero recibido del Juzgado para no tener que devolver esa cantidad', lo que serviría para la condena por el referido delito de insolvencia punible, y, en segundo lugar, se alega el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. - En primer lugar y por lo que se refiere al tema de la continuidad delictiva, no procede acoger este motivo. El artículo 74.1 del CP exige la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones para entender que existe delito continuado, lo que no concurre en el supuesto de autos pues la apropiación indebida se concretó en una sola acción, la transferencia del dinero que el acusado recibió el 29 de diciembre de 2009, mandamiento de pago del Juzgado. Obtuvo el dinero a través de ese aislado acto y no devolvió parte de lo que estaba obligado a devolver. En este simple hecho se concreta la comisión del delito de apropiación indebida en el que, como puede observarse, no se producen acciones u omisiones plurales y diversas. El motivo se rechaza.

TERCERO. - Respecto del segundo de los motivos alegados, la condena como autor de un delito de insolvencia punible, en primer lugar conviene diferenciar la naturaleza jurídica de ambos delitos. El de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto activo recibe el dinero que está obligado a devolver (en este caso el Juzgado, por error, le dio más dinero del que le correspondía por la indemnización), es requerido para que lo reintegre y no lo hace. En este momento se consumó el delito de apropiación indebida, y así se hace constar en la sentencia de primer grado, cuyo pronunciamiento es firme. El delito de insolvencia punible, en cambio, exige que el sujeto activo se sitúe dolosamente en situación de insolvencia para impedir el cobro del mismo por su legítimo acreedor, realizando actos de disposición o contrayendo obligaciones que oculten, disminuyan o hagan desaparecer su patrimonio, según dispone el artículo 258 del CP . Son dos actos y dos delitos perfectamente diferenciados. El primero se consuma con la recepción del dinero y su no devolución. En este momento el delito de apropiación indebida se consuma (el agotamiento es algo diferente y posterior). El segundo se comete y consuma cuando el sujeto activo-deudor hace desaparecer sus bienes con el designio de frustrar el cobro del crédito mediante la realización de determinados actos descritos en el tipo penal con la finalidad de ocultar sus bienes, de alzarlos en perjuicio de los acreedores, conducta que no se produce cuando el culpable simplemente se los gasta, se gasta el dinero del que previamente se apropió, pues esto ya forma parte de la fase de agotamiento del delito de apropiación, cual ha ocurrido en el supuesto de autos.

CUARTO. - Centrándonos en el estudio del delito de insolvencia punible, en la sentencia de primer grado se dice literim lo siguiente: 'Sin embargo, procedió -el acusado- con absoluta ligereza y desfachatez desprendiéndose de todo el dinero en cuatro días. Ciertamente que su conducta sería incardinable en un delito de insolvencia punible, pero por razones procesales no puede articularse tal incriminación', fundamento jurídico primero, folio 326, primer párrafo in fine de dicho folio. El tribunal de instancia, por tanto, parece reconocer que el acusado cometió un delito de insolvencia punible, pero no condena por el mismo aduciendo 'razones procesales', que, no obstante, ni explicita ni explica, posiblemente porque no existen, ya que en este segundo juicio, tras haber sido anulado el primero, la acusación particular (Autos SA), sí acusa por el referido delito de insolvencia punible. No existen, por tanto, obstáculos procesales para tal condena. Veamos si existen obstáculos materiales.

Partiendo de la propia fundamentación jurídica de la sentencia, y respetando la valoración probatoria que realiza el tribunal de instancia, no existen datos suficientes y relevantes respecto de la comisión del citado delito: además de la afirmación anterior, en la sentencia, concretamente en su fundamentación jurídica, se recogen otras expresiones y afirmaciones que tampoco pueden servir de base para condenar por el delito de insolvencia punible, como pretende legítima pero erróneamente el recurrente, y así: el acusado reconoce, respecto del dinero recibido, 'que se lo gastó todo, (26.000,00 € en diez o doce días)'. Sic, fundamento jurídico primero, apartado 'caso concreto', f. 324. Asimismo siguiendo la propia sentencia, quedaría acreditado que el acusado reconoció, al menos en fase sumarial, que tanto su abogado, como el de la entidad Autos, como un funcionario del Juzgado, le dijeron que había habido un error en la entrega del dinero y que debía devolver una parte, concretamente 8.400 €, lo que no hizo, gastándoselo. Es decir, resulta acreditado que el acusado sabía que debía reintegrar parte del dinero recibido y, en cambio, no lo hace (apropiación indebida) y, además, se lo gasta, pero no consta que realizara actos de ocultación de su patrimonio, actos fraudulentos para frustrar el cobro del crédito, como exige el alzamiento de bienes. Su propio abogado, el Sr. Alfredo , en el acto del juicio, declarando como testigo afirmó que su cliente 'le dice que no puede devolver nada porque se lo había gastado todo', sic, fundamento jurídico primero de la sentencia, folio 325, último párrafo. Es decir, está perfectamente acreditado, y así se reconoce en la fundamentación jurídica de la sentencia de primer grado, que el acusado recibió el dinero, y a pesar de que sabía que tenía que devolver parte del mismo, se lo gastó, pero esto no es suficiente para estimar cometido el delito de insolvencia punible, ya que 'gastarse el dinero que recibió', forma parte de la fase de agotamiento del delito de apropiación indebida, y no constituye otro delito distinto. Ni siquiera en la pieza de responsabilidad pecuniaria que terminó con un auto de insolvencia del acusado, se ha podido determinar que hubiera realizado actos de sustracción u ocultación de bienes que hubieran demostrado un ánimo defraudatorio, una intención de 'alzar' los bienes en perjuicio de los acreedores.

En suma, insiste la Sala, la propia resolución impugnada reconoce como probados tales hechos (aun cuando no los incorpora al cuerpo de hechos probados de la sentencia), y, a pesar de ello, no condena por este delito por 'razones procesales' que no especifica. Pero la absolución procede no por motivos procesales, sino por motivos sustantivos, según hemos visto, pues gastarse (sin más) el dinero previamente apropiado no es insolvencia punible, por cuanto no ha quedado acreditado en qué consistieron los actos en los que supuestamente se gastó el dinero. O si se prefiere, puede haber insolvencia, pero ésta no es punible.

QUINTO .-El delito de insolvencia punible de los artículos 257 y 258 del CP exige para su comisión los siguientes requisitos:

Según la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007 (Ponente Sr. Ramos Gancedo): El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

(...), en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. (...)

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. (...)

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

Doctrina reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009 (Pte. Puerta Luis): Tras referirse a los requisitos precisos para la existencia del delito de alzamiento de bienes (relación jurídica obligacional, intención de perjudicar a los acreedores y resultado de insolvencia), la parte recurrente se refiere a la 'existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito', requisito que considera no concurre en el presente caso, y pone de relieve igualmente que 'tampoco hay alzamiento de bienes cuando los bienes que sustrae (¿) el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas existentes', como tampoco 'si se acredita la existencia de otros bienes del deudor con los que pueda hacer frente a sus deudas'.

El artículo 257 (núms. 1º y 2º) del CP castiga como reo del delito de alzamiento de bienes al 'que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores' y a 'quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial o extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Aunque el Código Penal no define claramente lo que debe entenderse por alzamiento de bienes y, desde el punto de vista histórico, dicho término hacía referencia a los supuestos en los que el deudor huía llevándose sus bienes u ocultándolos para defraudar a sus acreedores; en el Derecho moderno, se entiende por tal el hecho de colocarse dolosamente el deudor en situación de insolvencia frente a los acreedores o de agravar fraudulentamente la insolvencia sobrevenida de manera fortuita, mediante la ocultación -física o jurídica- de sus bienes, cualquiera que sea el modo empleado, eludiendo así la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores, a tenor del art. 1911 del Código Civil .

Constituye presupuesto de esta figura penal la existencia de obligaciones jurídicamente válidas que, en principio, deberán ser anteriores al estado de insolvencia, si bien, excepcionalmente, se ha apreciado también, en alguna ocasión, la existencia de este delito en casos de ocultación de los bienes anterior al nacimiento de las obligaciones (v. SS TS de 29 de junio de 1989 y 7 de marzo de 1996 ). Sin embargo, esta tesis no debe prevalecer, pues, como pone de relieve la doctrina, estos supuestos deben quedar 'extra muros' del delito de alzamiento, por cuanto si, con anterioridad al nacimiento de la obligación o de las obligaciones de que se trate, el sujeto tenía el propósito de no cumplirlas para defraudar así a la otra u otras partes contratantes que, a consecuencia del error que les producía su conducta engañosa, habían llevado a cabo un determinado desplazamiento patrimonial, tal conducta (aparentando seriedad y solvencia) formaría parte integrante de su conducta engañosa y, por ello, habría de valorarse jurídicamente en el contexto del delito de estafa.

Lo que caracteriza el delito de alzamiento es, por tanto, el hecho de causar dolosamente la insolvencia o de agravarla, por cualquier medio, en perjuicio de los acreedores; y, en principio, constituye presupuesto necesario de este delito la existencia de una o varias obligaciones previas. La insolvencia debe ser la consecuencia lógica de la ocultación o de la disposición fraudulenta de los bienes y deberá producirse con el ánimo de perjudicar a los acreedores, lo que constituye el elemento subjetivo del injusto. De ahí que no se haya apreciado la comisión de este delito cuando el sujeto ha vendido sus bienes para pagar a sus acreedores, o cuando la insolvencia no se ha producido con ánimo defraudatorio.

La existencia de una o varias obligaciones previas al ocultamiento de los bienes deberá apreciarse no sólo cuando dichas obligaciones sean ya vencidas y exigibles, sino también cuando los hechos de los que dimanan tales obligaciones sean previos al alzamiento, pues, como se dice en la STS de 8 de octubre de 1996 , el requisito objetivo que exige este tipo penal lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día de los que sea deudor el acusado del delito, 'sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos «exigibles en su día», pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en pura lógica al vendedor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido'.

Por último, tal y como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2009 (Pte. Bacigalupo Zapater) sobre la insolvencia punible -aunque referido a la especial insolvencia punible prevista en el artículo 258 del Código Penal -: El delito del art. 258 CP es un delito contra el patrimonio. Ello significa que el resultado típico del delito es un daño patrimonial, consistente en una disminución de la garantía del propio patrimonio frente a los acreedores e indirectamente del valor del crédito de los acreedores. Este delito, por otra parte, no da lugar a la atenuación de la pena por la reducida extensión del perjuicio, dado que la ley penal no prevé una falta de esta forma de las insolvencias punibles. Insistiendo la Sentencia: El tipo del art. 258 CP no requiere que la enajenación de bienes que causan la insolvencia del autor haya sido simulada. Se trata, por el contrario, de un delito que protege el patrimonio de los acreedores no sólo contra enajenaciones simuladas, sino también de aquellas que enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivo los créditos del o de los sujetos pasivos. El texto legal es claro: el delito se comete cuando el autor 'contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio'.

En definitiva, el delito que venimos analizando exige la realización de actos de ocultación o sustracción de los bienes para impedir el cobro de un crédito legítimo: Poner los bienes a nombre de los hijos mediante compraventas ficticias, realizar donaciones simuladas o sin causa cierta, gravar bienes inmuebles que impidan el cobro del crédito, etc., o, incluso realizar enajenaciones reales, pero nada de esto se ha acreditado en el caso presente y esto era carga de la acusación.

Requisitos y exigencias jurisprudenciales que no se evidencian en este caso, dados los extremos analizados en los fundamentos de derecho anteriores. En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO .- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la representación de AUTOS ALHAMBRA S.A; contra la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada-juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz; de fecha 6/03/2013 ; y al que la presente resolución se contrae; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS expresada resolución, y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Juan Manuel Cabrera López. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 25 de Julio de dos mil Trece.