Sentencia Penal Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 45/2014 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCION : 3ª
CAUSA NUMERO : 45/14
PROCEDIMIENTO : abreviado 354/13
NUMERO/AÑO :
JUZGADO DE
LOCALIDAD : Penal 2 de Huelva
MAGISTRADOS :
Don Jose María Méndez Burguillo
Doña Carmen Orland Escámez (ponente)
Don Luis García Valdecasas y Gª Valdecasas
SENTENCIA NUMERO:
En la ciudad de Huelva, a 27 de marzo de 2014

Antecedentes

Primero : Con fecha 5 de diciembre de 2013 se dictó Sentencia en la presente causa cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes: " Único: El día 12 de diciembre de 2011 sobre las 19,00 horas, los acusados D. Fernando (DNI NUM000 ), D. Isidoro (DNI NUM001 ), D. Manuel (DNI NUM002 ) Y D. Pio ( NUM003 ) mayores de edad y sin antecedentes penales computables, puestos de común acuerdo, se personaron ... en la vivienda sita en la CALLE000 NUM004 de Almonte, propiedad y ocupada por D. Carlos Jesús y Dª Carmela .

Una vez en el lugar, y siguiendo plan preestablecido, mientras el acusado Sr. Fernando quedaba en el exterior en labores de vigilancia, los acusados se colocaron pasamontañas que impedía observar su rostro, y accedieron al interior de la vivienda abierta, personándose en la sala de la vivienda en la que se encontraban los moradores sentados.

Varios acusados exhibieron un cuchillo, manifestaron que era un atraco y exigieron la entrega de la cartera y teléfonos, sin que utilizarn violencia alguna, limityándose a exigir al Sr. Carlos Jesús , cuando pretendía ponerse de pie, que e sentara o se atuviera a las consecuencias.

Los acusados se apoderaron de 500 euros en metálico, y dos teléfonos móviles y un ordenador, valorados en 1.156 euros.

Los acusados actuaron tras haber bebido alcohol y estupefacientes, con la correspondiente afectación de sus facultades cognitivas y volitivas." Y cuya parte dispositiva reza del modo siguiente: " ... CONDENO a D. Fernando , D. Isidoro , D. Manuel Y D. Pio en concepto de autores responsables del delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA previsto y penado en el art. 237 y 242.2.3 y 4 del C.P ., concurriendo circunstancias modificativas, agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del C.P . y atenuante simple de intoxicación etílica y drogas del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP a la pena, para cada acusado , de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejerciccio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas por iguales partes.

Los acusados deberán indemnizar , conjunta y solidariamente, a los Sres. Carlos Jesús y Carmela por importe de mil seiscientos cincuenta y seis euros ( 1.656 euros ) así como intereses legales devengados en aplicación del art. 576 de la LEC ... " Segundo : Contra dicha Sentencia la representación de Isidoro , Manuel y Pio presentó recurso de Apelación, adhiriéndose al mismo el otro condenado Fernando , impugnaNdo el recurso el Ministerio Fiscal.

Tercero : Por Diligencia de ordenación de 28/1/2014 se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial para resolución del recurso repartiéndose a esta Sección Tercera y siendo turnado con fecha 6/2/2014 a la Magistrada Carmen Orland Escámez quien expresa en esta resolución el parecer de la Sala.

Fundamentos

Único : Los recurrentes en Apelación solicitan que se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº2 de esta ciudad en el único sentido de aplicarse la pena inferior en grado conforme a lo establecido en el art. 66.1.7º del CP por entender la concurrencia de atenuación cualificada , no debiendo superarse la imposición de dos años de prisión.

La pena es fijada en la sentencia con el 'itinerario' que se refleja en su fundamento jurídico cuarto del modo siguiente: 1.Delito de robo con intimidación en casa habitada (arts. 242 1 y 2) castigado con pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión .

2.Rebaja del tipo básico en un grado por aplicación del apartado 4 del art. 242 (menor entidad de la intimidación) resultando pena de 21 meses a 42 meses de prisión.

3.Agravación por aplicación del apartado 3 del art. 242 (uso de instrumento peligroso) resultando pena tipo de 31 meses y 16 días a 42 meses de prisión .

4.Compensación de agravante de disfraz con atenuante de intoxicación individualizando la pena en 32 meses, es decir dos años y ocho meses de prisión.

Entendemos sin embargo que siguiendo la numeración del art 242 ese 'itinerario' debe ser el siguiente: 1.Delito de robo con intimidación en casa habitada (arts. 242 1 y 2) castigado con pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión .

2. Agravación por aplicación del apartado 3 del art. 242 (uso de instrumento peligroso), debiendo imponerse la pena en la mitad superior, esto es comprendida entre 4 años y 3 meses de prisión, y 5 años.

3. Rebaja de la penalidad en un grado por aplicación del apartado 4 del art. 242 (menor entidad de la intimidación), resultando una pena a aplicar de 2 años, un mes y 16 días , a 4 años y 3 meses de prisión.

Por tanto difiere la penalidad sobre la que se valoran las circunstancias modificativas puesto que el juez sentenciador la fija entre 31 meses y 16 días de mínimo y 42 meses de máximo de prisión, mientras el cómputo ahora realizado sitúa el mínimo por debajo del correspondiente en 25 meses y 16 días, y el máximo en 51 meses.

Tras compensar las circunstancias atenuante y agravante se impone en la sentencia recurrida una pena que supera el mínimo calculado en ella en tan solo 14 días.

Llevando este criterio al cálculo realizado ahora obtendríamos una pena resultante de 2 años y 2 meses de prisión por lo que, teniendo en cuenta la futura posibilidad de obtener una suspensión de la condena parece adecuado utilizar ese criterio de mayor flexibilidad que permite el art 66.1.7 del C.P . puesto que es de aceptar una menor reprochabilidad de la agravante de disfraz en función de la reconocida afección de facultades derivada de la ingesta de alcohol y otros tóxicos, de tal manera que persiste un fundamento cualificado de atenuación que aconseja la aplicación de la pena inferior en grado para fijarla en la de 2 años de prisión.

Se estima en ese sentido el recurso pues no se pueden atender las razones del Ministerio Fiscal que, sin formular apelación y por tanto aceptando los planteamientos de la sentencia dictada, contra argumenta el recurso basándose en que la sentencia contrariamente a lo sostenido por la Acusación Pública apreció la atenuante y aplicó el subtipo privilegiado del apartado 4 del art. 242., es decir sin formular alegaciones en contra de lo realmente planteado por los recurrentes.

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación .y confirmar la sentencia dictada el procedimiento de referencia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.