Sentencia Penal Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3793/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934574/73,914933800

Fax: 914934716

TRA MA

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0025399

Procedimiento Abreviado 3793/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3179/2014

S E N T E N C I A Nº 87/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Pascual Fabiá Mir

Magistrados/as

D. Jesús María Hernández Moreno

Dª. Luz Almeida Castro

En Madrid, a 10 de diciembre de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 3793/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Estibaliz , nacida el NUM000 de 1978 en Palmira Valle (Colombia), hija de Ambrosio y de Guadalupe , con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales computables y privada provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 9 de junio de 2014 ;en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Rosario Lacasa Escusol, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª. María Teresa Marcos Moreno y defendida por el Letrado D. José Fernando Cendoya Guerra; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , del que debía responder, en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Estibaliz , para quien solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 94.588,24 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia incautada, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, por no ser su conducta constitutiva de delito o falta algunos, y, caso de condena, al poder tener algún grado de incapacidad mental, que se aplicara una eximente o, en su defecto, una atenuante muy cualificada.

Sobre las 10:00 horas del día 9 de junio de 2014, la acusada, Estibaliz , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con NIE nº NUM001 y privada provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 de la compañía 'IBERIA', procedente de Bogotá (Colombia), cuando, en el control y revisión de su equipaje en el Servicio Fiscal, se observó que llevaba una maleta con unos botes de cosmética en su interior que, por su densidad, se sospechó que pudieran contener sustancia estupefaciente, por lo que la maleta fue entregada al Equipo de Policía Judicial del aeropuerto.

La acusada efectuó una reclamación ante el Departamento de Equipajes Extraviados de la compañía aérea, donde dejó sus datos personales, teléfono de contacto e instrucciones para la entrega en el domicilio que facilitó, siendo avisada más tarde de que la maleta había sido localizada y que se procedería a llevarla a la dirección por ella indicada, pero Estibaliz indicó que se pasaría por el aeropuerto para retirarla.

Sobre las 18:00 horas, la acusada se presentó en el mostrador de la compañía 'IBERIA' de la Sala de Llegadas de la T1, donde se le entregó su maleta, con la que salió del aeropuerto, siendo interceptada por la fuerza policial actuante cuando se iba a introducir en un taxi y trasladada de nuevo al interior de la terminal. Seguidamente, Estibaliz abrió la maleta con la llave del candado que ella portaba y en su interior se descubrieron tres botes de cosmética que contenían una sustancia, que resultó ser cocaína: 938,3 gramos con una pureza del 58,3%, 1077,1 gramos con una pureza del 59,2%, 922,1 gramos con una pureza del 58,7% y 84,5 gramos con una pureza del 47,8%.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 94.588,24 euros en venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida y la forma clandestina en que era transportada evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 3.022 gramos con una riqueza media entre el 47,8% y el 59,2%, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Estibaliz , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

Así, las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 han permitido acreditar las circunstancias en que se produjo el control del equipaje, los motivos por los que se sospechó del contenido de la maleta, el protocolo seguido para la localización de la pasajera, la entrega en el aeropuerto, el seguimiento realizado a Estibaliz , el resultado de la apertura, la aprehensión de la sustancia y el análisis efectuado con el reactivo 'narcotest'.

Por otro lado, la naturaleza de la droga se ha determinado por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 70 a 72) y no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia, peso y tanto por ciento de riqueza media.

A su vez, la acusada ha admitido que la maleta era de su propiedad, que la abrió ante los funcionarios policiales y que ella misma había preparado el equipaje y comprobado su contenido antes de cerrarlo, si bien ha alegado en su defensa que los botes en los que se halló la cocaína no eran suyos y que sospechaba que se los podía haber metido en la maleta un chico con el que mantenía una relación y que había estado con ella en su país de vacaciones.

Sin embargo, entendemos que la versión exculpatoria no es lo suficientemente verosímil, pues Estibaliz , no obstante la gravedad de la imputación, ha esperado hasta el plenario para manifestar que la droga no era suya y que posiblemente se la había metido en la maleta otra persona sin que ella se diera cuenta, persona cuya identidad no ha facilitado en momento alguno, lo que no es normal. Además, es difícil creer que la acusada no se apercibiera del peso considerablemente mayor de la maleta, pues el peso bruto de los botes era de 3.600 gramos. Por tanto, cabe lógicamente concluir que Estibaliz conocía o podía conocer la naturaleza antijurídica de su acción y, por ello, debe responder de las consecuencias.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Letrado de la defensa interesó la aplicación de una eximente o, subsidiariamente, de una atenuante muy cualificada por la supuesta incapacidad mental de Estibaliz .

Ahora bien, la anomalía o alteración psíquica, sólo puede apreciarse si la patología afecta a la normalidad en la capacidad para conocer y querer. La enfermedad mental tiene en nuestro derecho un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o, dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (vid. STS 24-11-2006 ).

Por otro lado, siempre es necesario que exista prueba bastante de los elementos en los que se apoya la atenuación, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (vid. p. ej. SSTS. 19-12-1988 , 29-11-1999 y 23-4-2001 ).

En este caso, no existe prueba alguna de la pretendida enfermedad mental o padecimiento psíquico de la acusada, más allá de lo alegado por su Letrado, pues no se conoce informe médico alguno que contenga un diagnóstico psiquiátrico de Estibaliz ni la Sala ha apreciado síntomas de que tuviera limitada la capacidad de comprender la ilicitud de sus actos.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, ha de atenderse a la totalidad de circunstancias y, específicamente, consideramos relevantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales, la cantidad de cocaína transportada, etc., lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 94.588,24 euros, en virtud de lo establecido en los artículos 368 , 369 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por los funcionarios del Servicio Fiscal del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas (folios 76 a 78).

SEXTO.-Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, por tratarse de efecto de la acción delictiva, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Estibaliz , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 94.588,24 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.